[硕士论文精品]论公司清算中保护债权人利益的救济措施

提要公司清算是在公司解散后了结公司尚未了结的事务，最终使公司的法人人格归于消灭。在公司清算中关键问题就是如何保护债权人利益，因为债权人利益保护将会直接涉及到整个社会市场经济的交易秩序与市场信用。在对公司清算进行概括论述的过程中，从公司清算的概念入手，对清算的原因、分类从理论上进行了分析。简要介绍公司清算的法定程序，对清算中公司的法律地位从理论学说到立法与司法实践，重点论述清算公司的权利能力与行为能力和其超越经营范围的民事法律行为效力。在公司清算人的选任上，主要指出行政特别清算中存在的立法与司法褶脱节的问题。公司清算人的法律地位相当予正常运营公司中的董事会，但其权利仅限于清算事务，并对股东和债权人负忠实和诚信义务，否则要承担相应的法律责任。在公司清算中，我国对债权人利益保护的制度相对较少，而且法律规定也不到位，缺乏可操作性，致使公司清算中侵害债权人利益的案件经常发生。如公司解散后股东不去清算；在对债权人清偿前就把财产违法分配给股东；利用公告申报债权期限等法律漏洞，对超过期限的债权不予登记；利用不年检等方法故意让工商部门吊销企业营业执照，进而逃废公司债务等侵害债权人利益的现象频繁出现。本文通过对侵害债权人利益的典型案例的法律分析，指出如何对其进行法律救济，并在法理上进行探讨，从立法上寻找根源，分析立法现状，提出立法设想。SUMMARYCORPORATELIQUIDATIONISTOTERMINATETHEUNFINISHEDTRANSACTIONSAFTERACOMPANYISDISMISSED，THUSTOHAVETHELEGALPERSONSTATUSOFTHECOMPANYTODISAPPEARTHEKEYPROBLEMINCORPORATELIQUIDATIONISTOPROTECTTHEINTERESTSOFCREDITORS，WHICHRELATESDIRECTLYTOTHEORDEROFTHEWHOLESOCIALMARKETECONOMYANDTHESOCIETYCREDITINANALYZINGTHEISSNEOFCORPORATELIQUIDATION，THISPAPERFIRSTPRESENTSTHECONCEPTOFCORPORATELIQUIDATION，ANDTHENDISCUSSESTHECAUSEANDCLASSIFICATIONOFLIQUIDATIONTHEORETICALLYTHELEGALPROCEDUREOFCORPORATELIQUIDATIONISINTRODUCED，ANDTHENTHELEGALSTATUSOFCOMPANYINLIQUIDATIONISELABORATEDWITHREGARDTOTHEORY，LAWMAKINGANDJUDICATORYPRACTICES，ANDEMPHASISGOESTOHOWTOLIQUIDATETHECAPACITYFORRIGHTSANDCAPACITYFORCONDUCTOFTHECOMPANYANDITSCIVILLEGALCONDUCTUTILITYBEYONDITSOPERATIONRANGEASTOTHECANDIDATEOFCORPORATELIQUIDATOR,THEPROBLEMISPRESENTEDTHATLAWMAKINGANDJUSTICEAREDISJOINTEDINADMINISTRATIVELIQUIDATION，THEREAFTERTHELEGALSTATUSOFCORPORATELIQUIDATORISSIMILARTOTHEDIRECTORBOARDOFCOMPANYOPERATION，BUTITSRIGHTISLIMITEDTOTRANSACTIONLIQUIDATION，ANDISOBLIGATEDTOBELOYALANDACCOUNTABLETOSHAREHOLDERSANDCREDITORSOTHERWISEITMUSTSHOULDER山ERELEVANTLEGALRESPONSIBILITYINCORPORATELIQUIDATION，THEREARCFEWERSYSTEMSINCHINATOPROTECTTHEINTERESTSOFCREDITORS，ANDINMOSTCASETHERELATEDLAWSAREEMPTYANDNOTOPERATIVE，ANDMANYINSTANCESTHATVIOLATESTHEINTERESTSOFCREDITORSOCCURFREQUENTLY,FOREXAMPLE，SHAREHOLDERSDONTPERFORMLIQUIDATIONAFTERTHECOMPANYISDISMISSED，THEPROPERTYISDISTRIBUTEDILLEGALLYTOSHAREHOLDERSAFTERCREDITORSGETPAYMENTS，THECREDITORSRIGHTSEXCEEDINGTIMELIMITARENOTREGISTEREDBYTAKINGADVANTAGEOFLEGALVULNERABILITYSUCHASTIMELIMITFORAPPLYINGCREDITORSRIGHTS，THEBUSINESSLICENSEISSUSPENDEDBYTHEINDUSTRYANDBUSINESSADMINISTRATIONDUETOMISSINGANNUALINSPECTANDTHUSTOEVADECOMPANYDEBTSWHICHVIOLATESTHEINTERESTSOFCREDITORS，ANDSOON，BYLAUNCHINGLEGALANALYSISTOTYPICALCASESINWHICHTHEINTERESTSOFCREDITORSAREVIOLATED，THISPAPEROFFERSSOMESUGGESTIONSTORELEVANTLEGALREMEDIES，ANDPUTSFORWARDSOMELAWMAKINGTHOUGHTS对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施引言公司清算制度是解决公司如何退出市场机制问题的法律制度，在公司清算中如何对公司债权人利益保护倍受关注。完善的公司法必须建立起公司、股东和债权人三者之间的利益平衡，才能使公司的设立、运营和清算趋于成熟和完善，使公司作为健康的市场经济主体活跃在经济生活中，为国家和社会的经济发展起到链条和纽带的作用，从而促进和繁荣市场经济的发展。由于公司经营失败、公司的目的达到或者不可能达到、公司由于内部关系处理不当而陷于僵局，或者由于有违法经营的事项而被依法强制解散、撤销等形式，都会出现要求进行公司清算，消灭公司法人人格的现象。清算中的公司仍然作为与清算事务相关的一系列民事法律行为的主体存在，但是其行为依法被限制在清算目的的范围内。清算中的公司仍应是清算前公司权利义务的承担者，本质上与清算前的公司为同一民事主体。清算人作为清算公司的法定代表机构，依法享有清算目的内的权利义务，并承担清算中违法行为的责任。由于清算以最终消灭公司法人人格为结果，一旦公司不再具有法律上的主体资格，公司债权人再想追索其债权就会面临很大的困难。所以在公司清算中，必须对公司债权人进行充分的保护救济，这样才能保护整个社会的交易安全。本文通过对公司清算相关问题的论述与典型案例的提出分析，对在公司清算中如何对债权人利益进行保护和法律救济，并对公司清算中相关问题的立法问题进行思考。当然，由于公司法出台的历史背景的限制和我们在立法技术上的缺陷和对某些侵害侵权人利益的问题认识不足，公司法中有关清算的规定很不具体，缺乏可操作性。这些问题已逐渐引起有关理论界和实务界人士的重视，尤其是公司法修改意见稿的公布，已经在清算立法意向上向前迈出了可喜的脚步。然而公司清算法律还需在以后的司法实践和立法实践中逐步加以完善。这也是笔者为此文的目的和尝试，希望对公司清算法律制度的完善有所裨益，尽快建立起与社会主义市场经济体制相适应的公司法律体系。对外经济贸易大学_|丽士学位论立_龟公司埔算中保护债权人利益的救济措施公司清算概述公司清算法律制度是整个公司法律制度的重要组成部分，在对其中债权人利益保静、问题进行研究之前，我们必须先对公司清算的全貌进行个概括性的阐述。一公司清算的概念、原因和分类1公司清算的概念对于公司清算的概念有不同表述。有的学者认为，所谓“清算”系指清理已解散法人尚未了结的事务，使法人归于消灭的程序。也有的学者认为，公司清算是指公司依法律或公司章程的规定解散后，对公司资产、债权债务进行清理处分，了结公司债务，并向股东分配剩余财产，咀了结公司所有法律关系的法律行为。总的来说，上述两种观点都有以下的共性第一点是公司清算都是依据法律规定或者公司章程规定的程序而进行的；第二点是公司清算所针对的对象都是已经解散的公司；第三点是公司清算的内容都是了结公司的未了结的事务，包括清点公司财产，清理债权债务，向股东进行分配剩余的财产；第四点就是公司清算的目的为了结公司的法人人格最终归于消灭，不再继续存在。我们不难看出这两种观点存在区荆之处前者的观点并未指出公司清算主体是谁，但却指出了公司清算是一种程序，这种观点意在强调公司清算程序的公法性后者的观点指出了公司清算的主体是公司本身，而非其他主体。公司清算的性质是一种法律行为，由于公司是和自然人、其他经济组织一样都是平等的民事法律主体，当然公司所从事的法律行为应该是民事法律行为，由此可以看出第二种观点强调的清算行为属于私法性。由于对公司设立大致有三种见解一为契约行为说。发起人协议、公司章程都是当事人的合意为基础，并对当事人具有约束力，因此应属于民法上的契约行为。第二为单独行为说。设立行为是每行为人各自的单独行为，围绕取得公司法人资格这一共同目标而竞合。第三为莛同行为浇。设立行为的基础是多数人一致的意思表示，行为的效果是行为人取得同质的股东权，因而属于法人的共同行为。尽管根据我圃公司法，设立”讧R、方流芳新编公司浩救程，法律出版丰2003年1月第2版，笫94负。“史醣；眷主编公司法敦程，中国政法大学出版礼1995年8月第1版第267页。对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施行为并不都是民事法律行为，如申请公司设立登记、申请股份发行，均属行政法上的行为A但设立行为的核心或主要内容是民事法律行为，只不过为了社会公共利益应对该行为的生效规定了一系列条件和程序。从法律意义上看，公司设立是公司发起人依照法律规定的条件和程序，使被设立的公司取得法人人格而进行的一系列法律行为的总称。公司清算与公司设立的目的正好相反，是为了消灭公司法人人格，所以法律为了保护社会公共利益，也为了公司清算规定了一系列程序和条件，但这并未改变公司清算的性质，然而法律规定的条件和程序必将大大限制公司作为当事人的意思自由。2公司清算的原因。一般说来。公司清算的原因就是公司解散的法律事实。公司解散后，除因公司合并或者分立事由外，都要经过清算程序。当然破产也需要进行清算，破产清算的相关法律问题已由破产法律制度调整，不在公司清算法律制度的调整范围之内。公司解散原因是各式各样的。依解散是否出于公司法人的自愿，总体上要将导致公司解散的各种原因分为自愿解散的原因与强制解散的原因两大类。而强制解散，由于强制解散依据不同又分为行政强制解散和司法强制解散。自愿解散，是指公司以股东会的决议或公司章程规定的事由出现时，在没有外力强制作用的情况下，消灭公司的法人人格的情况。至于股东会据以解散公司的具体事由，各国立法一般不作界定，以体现私法自治的原则。我国公司法对自愿解散原因的规定，与各国的做法基本一致。股东会决议解散的程序因公司形式而异。在有限责任公司中，解散决议经代表23以上表决权的股东通过，即发生公司解散的效力；在股份有限公司中，解散决议应由出席会议的股东所持表决权的2，3以上通过。章程规定的解散事由是指设立公司可以是一项附解除条件或附期限的法律行为，一旦条件成就或期限届满，法律行为即失去效力，公司亦随之解散。解散事由是公司章程的必备条款第22条，第79条规定。我国公司法第190条规定公司有下列情形之一的，可以解散一公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时二股东会决议解散三因公司合并或者分立需要解散的。自愿解散除三项情况外，一般适用法定清算中的普通清算，被解散的公司意思自治范围较大。法院和行政机关一。毛亚敏公司法比较研究，中国法制出版社2001年11月第L版，第59页。对外经济贸易丈学硕上学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施般不干预公司的清算事务。对于自愿解散，各国公司法一般都予以承认并进行了相应规定。如美国示范公司法修正本中规定大部分的发起人或公司开办之初的董事们可以解散尚未发行股票或还未开始营业的公司；董事会或股东在一定条件下可以解散公司。J1本商法规定，股份公司因下列事由而解散存续期间届满或发生章程中规定的其他事由时公司合并；公司破产股东大会的决议，该解散公司的决议，须经持有公司己发行股份总数的半数以上的股东出席大会，并由出席大会的股东中三分之二以上的多数表决通过后做出。行政强制解散是指公司由于违反法律和行政法规而被国家行政机关以责令关闭、吊销营业执照、撤销企业登记的形式予以解散。由于历史和现实的原因，国家行政权力在我国社会生活的各个领域都发挥着广泛的作用，国家行政机关的行政命令在公司法领域有着很大的影响力。我国公司法中所规定的公司强制解散基本上属于行政机关的强制解散，如公司法第192条规定，公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的应当解散。在我国，公司因违反法律、行政法规而可能被责令关闭的情形主要有1违反公司法的行为。如公司法第206条规定，办理公司登记时虚报注姗资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒主要事实取得公司登记的，责令改正；情节严重的，撤销公司登记。公司法第225条规定，公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的由公司登记机关吊销其公司营业执照。2违反其他法律的行为。如根据消费者权益保护法，侵犯消费者权益情节严重的；如根据水污染防治法和大气污染防治法，严重污染环境的等均会被吊销营业执照或被关闭。3违反行政法规定的行为。常见的是违反公司登记管理条例而被公司登记机关吊销营业执照的情形，如公司不按照规定接受年度检验，以及伪造、涂改、出租、转让营业执照，超出核准登记经营活动等都有可能被公司登记机关吊销营业执照。在国外公司法中，一般来说，公司的行政强制解散只占一个较小的比重，国家对公司和企业事务的干涉主要通过司法程序进行。司法强制解散也就是法院判决解散。由于其保护的法益不同，有些国家将法院判决解散公司的程序区分为公法意义上的解散程序和私法意义上的解散程序。罾前者是基于。消贤者权益保护法第50条，水污染防治法第5L、52条，大气污染防治法第40、42条。辑人瓒公司裁判解散问题点与思路。载于清华大学第二届21世纪商法论坛论文集。对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施社会公共利益由有关机关提出请求，后者是基于个人利益由权利受损者向法院提出救济请求。通过司法途径的干预是世界各国所普遍采用的干预路径。如美国示范公司法修订本规定，如果法院在审理后确认公司存在以下司法解散的理由，可以判决该公司解散1在检察长提起的程序中如能证实公司对于其要遵守执行的组织章程是通过虚假手段取得的或公司已在继续或滥用法律授予的权限。C2在股东提起的程序中如能证实董事在经营公司事务时陷于僵局，股东没有能力打破这一僵局，并且不可救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害，或者正因为这一僵局，公司的业务或事务不再能象通常那样为股东有利地经营；董事们或者那些支配着公司的人们的行为方式曾经是、正在是或将会是非法的、压制性的或欺诈的；在投票力量上股东们陷于僵局，他们至少两次年会的会期内不能选出任期已满的董事的继任者；或者公司资产正在被滥用或浪费。3在债权人提起的程序中如能证实债权人权利主张已被转化为判决书，对判决书的执行又是不能令人满意的，并且该公司缺乏支付能力；或者公司已经书面承认债权人的债权已到偿付期并且公司缺乏支付能力。4由公司自己提起的程序，要在法院监督下使其能继续自愿解散。又如韩国商法规定，出现下列事由时，法院可以根据利害关系人或检察官的请求或依职权命令公司解散公司设立目的为非法时；公司无正当理由设立后一年内未开业或一年以上歇业时董事或者执行公司业务的社员违反法令或者章程，做出不能允许公司存续的行为时；股份公司只限于公司业务继续处于显著的停顿状态而产生无法恢复的损害时或者有产生损害可能性时，或因公司财产的管理或处分显著失策，危及公司存立时，如有“不得已的事由”，持有发行股份总数的10以上份额的股东，可请求法院判决解散公司。另如日本商法、德国的有限责任公司法和股份公司法中都有类似的规定。这种司法强制制度是各国广为采用的立法例，而我国的法院判决强制解散法律依据大多与行政机关命令行政强制解散的法律依据是有一部分重合的，在公司法中并无单独立法之规定。3清算的分类公司清算的种类不同，清算的方法、程序、清算人员的组成等也将有所不同。所以要科学划分清算的种类，这不仅具有理论意义，并且更具有实践意义，公司清算可作如F分类对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施1破产清算与非破产清算公司清算为结束被解散公司的法律关系为目的的程序，公司解散原因基本上分为破产清算和非破产清算两类，公司清算相应地分为破产清算和非破产清算。还有学者分为破产清算和一般清算。从广义上看，破产也是公司解散的法定原因之一，逻辑上解散清算包含了破产清算。“一般”与“特殊”对应，“一般清算”之谓，没有揭示其与破产清算的周延的对应关系，故均不确切。破产清算是公司由于经营不善而严重亏损，不能清偿到期债务，宣告破产后所进行的清算。非破产清算是公司依照法律或公司章程的规定解散后，在公司资产得以清偿全部债务的情况下，对公司资产、债权债务进行清理，了结公司债务并向股东分配剩余资产，以终结公司所有法律关系的行为。破产清算与非破产清算的法律后果均为消灭公司法人人格，但前者适用于公司经营出现严重亏损并达到资不抵债程度的公司，目的是清理不能清偿债务的公司的财产，通过破产清算程序使公司债权获得公平清偿的法律制度。非破产清算是基于公司章程或法律规定的事由发生时，依一定方法处分公司财产，以了结公司法律关系的程序。目的是公平合理地处理公司债权债务和资产，维护股东、债权人等相关人的合法权益。公司是否资不抵债是两者的实质界限。在非破产清算中，如果发现公司资产不足清偿所有债务，应转入破产程序进行清算。2任意清算与法定清算以公司非破产清算是根据股东的意志还是清算规定，可分为任意清算与法定清算两种。任意清算按照公司章程规定或者由股东决定而进行的清算。也就是说，不按法律规定的方法处分公司财产，而只体现股东的意志。如日本商法第117条任意清算解散时，公司财产的处分方法，可以依章程或全体股东的同意确定。任意清算只适用于无限公司、两合公司等人合公司。这是因为人合公司的成立基础为股东问的信任，非公司股东的资本额。而且，公司因采取无限责任的组织形式，从而决定了公司股东即使在公司终止后，也要对公司债权人承担无限责任。因此，实行任意。刘瑞复著中国公司法，法律1版社1998年8月第1版，第201贞。O王书江、段建平译财商法煤炭工业版1994年3月第一版第20负、第108_II6对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施清算一般不会影响债权人的债权利益实现，同时也不会影响股东利益。法定清算按照清算规定的清算程序进行的清算。有限责任公司、股份有限公司等资合性公司只能进行法定清算。因为资合公司对外承担责任的基础是公司经营的财产，股东对公司仅以其出资额为限对公司承担责任。如果由公司任意清算，很可能出现有违约的现象，债权人权益难以得到保护。况且，公司尤其股份公司的股东人数众多、彼此之问缺少信任关系，全体股东往往难以就清算问题达成一致意见。因此，资合公司的清算只能是法定清算。清算法定化的目的，一方面是为了保护公司债权人利益，另一方面也是为了防止公司经营者专横行为，损害股东的利益。“无限、两合等人合性公司可进行任意清算，也可进行法定清算。如同本商法第二编和有限责任公司法规定，无限公司、两合公司可进行任意清算和法定清算，股份有限公司、有限责任公司只能进行法定清算。3普通清算与特别清算法定清算依主持的机关不同，一般又分为普通清算与特别清算。此为各国公司清算立法分类的通例。普通清算自愿清算在某种特殊情况下，依照法律规定由法院命令开始，并在法院严格监督下进行的清算。通常情况下，公司解散后应进行普通清算，当公司不宜实行普通清算，或者实行普通清算遇到显著障碍时，法院可依清算人的请求或依职权命令实行特别清算。公司特别清算制度起源于英国公司法，现己被世界上多数国家的公司法所接受。设立特别清算制度主要是考虑到资合公司的特殊性，有限公司尤其是股份有限公司一般规模较大，债权债务关系复杂，若采用普通清算，不利于交易安全。如果公司普通清算遇到显著障碍，使公司清算无法正常进行，或者公司债务有超过公司资产之嫌的，在这种情况下，如果仍然交由公司普通清算，显然不可能或不适宜。“公司债务超过资产有不实之嫌”，是指形式上公司负债超过资产，实际上是否超过尚有嫌疑。因此，清算人不宜贸然申请宣告公司破产。为保障公司清算的顺利进行，保护债权人尽可能多地从公司财产中获得清偿，又避免公司不适当地宣告破产所可能引发的不良社会效应，并适当地。候小甲著LJ本公司法研究四川人民出版社1997年6月，第381页。相英美法系国家，公司清算的对应制度为VOLUNTARYWINDINGUP直译为自愿清算。对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措旌保护公司股东的利益，有适用公司特别清算的必要。目前，各国公司立法多有公司特别清算制度。但在普通清算与特别清算的关系设置上，有两种类型。在大陆法系国家，公司对普通清算与特别清算，并无择一而行的权利。公司宣告解散后，应即进行普通清算。只有在普通清算进行过程中，出现法定事由时，法院才可命令公司实行特别清算。如17本商法第431条特别清算的开始命令法院认为在清算实行中会遇到显著障碍时，可以根据债权人、清算人、监察人、股东的申请或依职权，命令公司开始特别清算。公司有债务超过之嫌时，亦同。在英美法系国家，解散的公司具有法定事由的，有关人员可直接向法院提出特别清算申请，不以自愿清算为必要的前提。如英国公司法第221条规定，一家公司的清算，可以通过法院、或自动、或在法院监督下进行。I公司清算的法定程序根据公司法有关规定结合公司实践，公司的清算程序。大致如下1组成清算机构按照公司法第191条的规定，公司在任意解散的情形下，应在15日内成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以向人民法院申请指定有关人员组成清算组。根据公司法第192条的规定，公司因违反法律或行政法规被责令关闭时，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。清算组在清算期间行使下列职权1清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；2通知或公告债权人；3处理与清算有关的公司未了结的业务；4清缴所欠税款；5清理债权、债务6处理清偿债务后的剩余财产；7代表公司参与民事诉讼活动。2接管和清理公司财产清算组就任后，应当着手全面清理公司的全部财产，不仅包括固定资产，还要包括流动资产；不仅包括有形资产，还包括知识产权等无形资产；不仅包括债权，还要包括”一书江、段建平译财商法，煤炭工业出版1994年3月第一版，第20页、第108负。R、E、G佩林斯，A、杰弗里斯著英国公司法，上海翻译出版社1983年3月第1版，笫353页。公司的破产清算程序应适用民事诉讼法第十九章“企业法人破产还债程序”中的相关规定我们这里限于讨论公一日法规定的公司清算程序。对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施债务。在清理后，清算组织需要编制资产负债表和财产清单，作为下一步工作的基础。3通知、公告债权人并进行债权登记清算组织成立后应立即在法定期限内直接通知已知的债权人并公告通知未知的债权人，以便债权人在法定期限内向清算组申报债权。债权人申报并提供相应证明后，清算组织应进行登记，以此作为财产分配的依据。根据公司法第194条规定，清算组应当自成立之日起LO日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算组申报其债权。债权人申报其债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。4提供财产估价和清算方案。计算出公司可分配财产的数额，并提出分配方案。以供股东、债权人、有关机关的审查和质疑，在解散程序中须将清算方案报股东会或者有关主管机关确认，在破产程序中则须债权人会议决议并报法院审查裁定。5了结业务、收取债权和清理债务清算组应当立即着手结束公司对外的一切未了结事务。对于公司拥有的债权，应予收取，对于公司所欠的债务，应当在债权申报和制订清算方案的基础上予以清偿。在处理有关事务中，清算组有权对外代表公司，有权以公司名义参与诉讼活动，清算期间，公司不能开展新的经营活动。6分配财产清算的核心是分配财产。财产法定分配顺序依法为1支付清算费用；2支付职工工资及劳动保险费用；3清缴所欠税款；4清偿公司债务5前述四项清偿完毕后的公司剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。同时，清算组如果发现公司财产不足以清偿债务，应当立即向人民法院申请宣告破产，在公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院，进入破产清算程序。7制作清算报告清算组在E述各项工作都完成后，应当制定出清算报告，报股东会或者有关主管机。赵旭东主编公司法学高等教育出版社2003年8月第一版，第454页。对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施关确认，并报公司登记机关，申请注销公司登记，公司终止。三清算中公司的法律地位公司在清算期间被称为清算法人，这在理论上已成为现今之通称。也就是说，公司在清算期间仍维持着一种法人地位，但清算法人在清算期间的存在目的与以往公司的目的有着本质的区别，从事经营活动的权利能力已被剥夺，其职能只限定在清算目的范围内，故与一般定义上的公司法人不同，这种现实的差异性导致了对其法律地位的不同认识，这些不同认识在我国存在了相当长的时间。30年代胡长清先生在其初版的中国民法总论中即对各学说作了总结，法人的人格是否一经解散即归消灭，他总结了四个学说，即人格消灭说，清算法人说，同一人格说，假存续说。并介绍在当时的公司法中采用了同一人格说，民法则采用假存续说。这两者也是当时之通说。我国现今对清算法人的法律地位的学说，除“人格消灭说”明显失之偏颇，不再论及外，仍然延续着其他几种学说，即清算法人说、同一人格说、假存续说、同一人格兼拟制说四种。清算法人说。此说认为，法人因解散事由出现而消灭其主体资格，其权利能力、行为能力也随着丧失，但由此会导致其财产成为无主财产，因此法律专为法人的清算目的而设立一种清算法人，这种法人能力是特殊的，不再享有原法人的能力，是不依附于原法人而独立存在的另一个清算法人。这一学说主要代表是德国学者基尔克。清算法人说不能说明既然因解散而消灭其主体资格，为什么清算结束后才进行注销登记，同时也不能说明专为清算而设立的清算法人其名称、住所、组织机构、财产等条件是否具备。如果法人因解散而丧失权利能力，不再具有主体资格，那么它与其他民事主体之间的法律关系也就很难处理并了结。目前该学说在理论界已被绝大多数人否定。同一人格说即同一法人说，该学说认为清算法人与解散事由出现以前的法人在本质上是相同的，不过是权利能力范围缩小而己。清算法人不再享有从事生产经营活动的能力，但在清算目的范围内，与解散前的法人一样享有权利能力。解散前法人的一切权利能力都要转给清算法人。日本学者我妻荣、石田，我国台湾民法学者李宣琛都持这种观点，该学说为现今之通说。胡长清，中国民法总论，北京中国政法大学出版社1997年12月第1版，第118贝。江甲主编法人制度论，中国政法大学出版社1994年6月第1版第160页。O对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施假存续说即拟制存续说，该学说认为法人因解散事由出现而丧失权利能力，不得从事其经营范围内的活动，但由于法律的拟制而使法人在清算目的范围内享有权利能力，从解散至清算完结，视为法人仍然存续。德国民法典德国民法典第49条第二款规定在清算目的所需范围内，社团在清算结束之前视为继续存在。、日本商法T4本商法第116条规定即使公司解散后，只要在清算标的范围，仍视为存续者。采纳了该种学说。同一人格兼拟制说认为，清算法人与解散前的法人属同一人格，但在社员股东不足法定人数而解散时，应解释为法律拟制其存在，具有清算目的范围的权利能力。这种学说对同一人格说和拟制说进行了综合，概括了由于不同的解散事由而导致的公司清算的不同情形。目前的通说“同一人格说”能够较好的体现清算公司的性质，也比较符合清算立法的意旨。首先，从财产、人员、债权债务关系等方面来看，清算公司都予以完全承继，从事实方面，清算公司就是解散前公司的延续。其次，有关公司清算立法的主要目的就在于通过公司的清算，保护债权债务人的利益，维护在原来公司存续时与之发生交易的其他当事人的利益，同时保证原公司股东的利益最大化。只有承认清算公司与原公司在人格上的同一性，才能清算公司承继原公司的所有权利义务顺乎法理，有利保证交易的安全，实现公司清算的立法目的。1我国的立法与司法实践我国现行公司法对于清算公司的法人资格问题并无明确规定，理论界普遍认为应当采纳“同一法人说”，其依据是民法通则第40条“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”其中所谓“终止”与“消灭”，采取反对解释，则应解释为不经清算，法人不得消灭。因此，一般认为清算公司的权利能力只不过由于其解散的事实而降到了清算事务范围内，其仍然作为一个拥有独立的民事权利能力的民事主体而存在。关于清算公司的行为能力，我国民法通则第36条规定“法人的民事权利能力。张俊浩主编民法学原理，中国政法人学出版社2000年10月修订，第三版第215负A对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”法人的民事权利能力是法人能够享有民事权利承担民事义务的资格；法人的民事行为能力是法人通过自己的行为为自己取得民事权利，设立民事义务的能力。法人的民事行为能力通过法人机关实施。民法通则的规定使得法学界长期盛行着“民事权利与民事行为能力台一论”，即认为公司的权利能力与行为能力存续期间一致，范围一致。这种观点存在以下缺陷是，认为公司权利能力与行为能力的范围自产生之日起就是一成不变的；二是除了在概念上对权利能力和行为能力做出了不同的界定外在理论上未划清两者之间的界限。有的学者指出行为能力限制说，即法人的权利能力仅受其自身性质及法律的限制，不受目的范围的限制，故法人的目的仅能对其行为能力产生限制作用。由于目的限制行为能力，故目的外行为无效。只是这种无效行为仍属于法人的权利能力范围，故而其无效不是绝对的，法人要对其目的外行为进行有效追认，必须改变其目的条款，使其获得该行为的行为能力。这一学说比传统理论有了进一步发展。我国公司法第189条、第190条和第192条规定了4种应进行清算的情况1公司被宣告破产；2公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由的出现；3股东会决议解散；4公司因违反法律、法规被责令关闭。公司清算期间，由成立的清算组处理公司债权债务，清理公司财产并代表公司参与民事诉讼活动。在第2和第3种情况下，有限责任公司由股东会组成清算组，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。在这里，由于公司尚处于清算之中，未进行注销登记，公司的法人主体资格依然存在。在公司自愿解散清算的情况下，清算组是由公司最高权力机关选出的公司机关，公司的民事行为能力由清算组实施。因此在公司自愿解散进行清算的情况下，公司依然具有权利能力和行为能力，权利能力与行为能力的存续期问是一致的。在第I和第4种情况下，分别由人民法院和公司上级主管部门组织股东、有关机关和有关专业人员成立清算组进行清算。根据我国公司法，在清算期间由清算组代表公司对外进行活动。若公司此时无权利能力，则清算组以公司名义对外从事活动就失去了权利来源。但在破产清算和被吊销营业执照、责令关闭清算的情况下，公司是否依然具有行为能力仍值得商榷。公司的行为能力是由其机关实施的，因此问题核心就在于此种情M郑矗、I作堂土编民法学，北京大学出版社，1995年版。徐燕公D法蟓理，法律出版社1997年版，魏振潼民法北京大学出版2000年版。许帅，企业I击人目的范围外行为研究载于民商法论丛第6卷粱慧星主编，法律出版社，1997年版。对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施况下成立的清算组是否仍属于公司机关。我国破产法第24条规定“人民法院应当宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员，清算组对人民法院负责并报告工作。”在此种情况下，我们有理由认为清算组不是公司机关，理由有二其一，清算组的成员不是由公司最高权力机构指定的，也不完全是由公司成员组成和控制的。它的组成升I是公司内部权利行使的结果，而是外部权力干预的结果。其二，清算组体现的不再是公司意志。它虽然代表公司从事各种民事活动，但公司不能对其施加影响，清算组也不对公司和股东负责，只向人民法院报告工作。公司此时虽然具有法人主体资格，亦具有民事权利能力，但由于公司的行为受到限制，公司机关董事会、监事会、经理等不能实施公司的行为能力。因此，公司在此情况下是不具有行为能力的。综上所述，解散清算中的公司仍具有法人主体资格。自愿解散的公司清算时仍具有权利能力和行为能力，其权利能力和行为能力的存续期间一致，在办理注销登记时同时结束。而非自愿解散的公司清算时，公司具有权利能力。这是清算组以其名义对外进行活动的基础。由于人民法院和上级主管部门指定的清算组不是公司机关，因此公司在清算期间不再具有行为能力，两者的存续期间是不一致的。在清算公司的诉讼主体资格方面，公司法律没有规定公司能否以自己的名义进入诉讼程序，仅在第193条规定，清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第51条规定企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以做出撤销决定的机构为当事人。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行中第58条规定“清算组织是以清算企业法人债权债务为目的而依法成立的组织，它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权债务的民事诉讼，清算组可以以自己的名义参加诉讼。”从这两个司法解释中，我们只能得出这样一个结论公司在清算期间已不再有独立的法律人格自然不能以原公司的名义作为当事人参加诉讼，取而代之的是清算组。清算组作为诉讼主体，否定了公司在清算期间的法律地位，这个结论与我们的普通认识相冲突，令人困惑。问题出在司法解释的不到位造成认识上的矛盾与混乱。国外公司法上，清算对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施人的法律地位类似于公司解散前的董事会，作为公司的代表机关以公司的名义对外参加诉讼，清算人代表权的行使无论如何也不能使其具有独立于公司存在的独立人格，即不能以自己的名义参加诉讼。公司既然在清算期间具有独立的民事主体资格，同样也应该享有程序法上诉讼主体的资格，这两点应该是相对应的，不能在承认公司的法人人格的同时，剥夺诉讼主体的资格，从而否定其法人资格。在我国，这种立法与司法解释的粗疏在实践和理论上造成了一些不必要的混乱。相关的法律中应明确规定公司在解散由出现至正办理注销登记之前的这一期间为清算期间，在此期间公司的法人地位仍然存在，并可以公司的名义参与相关的程序，这样就可以避免在诉讼上产生主体混乱的现象。2超越清算活动范围的民事法律行为效力我国公司法第195条第4款规定，清算期间，公司不得开展新的经营活动。但是，该款规定并未指明公司开展新的经营活动即超越清算活动范围所为的民事法律行为的效力问题，这只是一个相反的规定。根据合同法第52条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。由此可见，清算期间的公司违反法律规定开展新的经营活动的民事法律行为原则上是无效的，应按有关合同无效的法律规定处理。法国股份公司法第68条第一款规定，清算人应结束现行业务，收回款项、将其他财产兑换成现金以及偿还债权人。美国示范公司法也规定，一家解散的公司仍继续其公司的存在，但不能继续经营业务，除了是经营和其结业有关的以及和清算有关的业务和事务。从中外公司立法的比较中可知，一般清算中的公司的活动范围受到一定的限制，一般要限制在原有的活动范围内，并在清算目的范围内开展活动。如允许开展新的活动，也应以公司的清算为目的。可见在现实中，经常会出现清算中的企业还在开展生产经营活动的现象。此时如果将这样的民事法律行为归于无效，不利于保护交易安全，损害到与之交易的善意第三人的利益。所以对此问题，要具体情况具体分析。法国商务公司法第391条规定“无论由于何种原因，公司一旦解散就进入清算阶段，该公司的字号或名称应加清算中的公司字样。为了清算的需要，公司清算人资格继续保留，直至清算结束时。”此规定将公司处于清算状态予以公示，这种公示可以起到避免其他公司因。卜耀武当代外国公司法，北京法律出版社1995版。对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施不知其行为能力受到限制而与其发生的业务联系。如其他公司仍然执意与该清算中的公司发生业务联系，则可认为其在主观上具有过错，即使该交易行为被宣告无效面受到损失也不应受到补偿。在我国虽然清算中的公司不得从事清算活动以外的行为，但并无这种清算中公司的公示制度。在交易之前都到相关的工商登记管理机关去查阅记录会使交易成本增高，而且也不现实，这就很难保证交易的安全高效。清算公司的交易相对方很有可能信赖清算公司代表机关的单方表达而与之进行交易，一旦清算公司不愿履行合同，则可请求法院宣告合同无效而免除自己在合同上的责任，这对善意的交易相对方是不安全和不公平的。另外，我们可以思考限制清算公司活动范围的立法目的何在。笔者认为，陔制度的目的无非在于三点，一是希望通过限制清算公司的活动范围避免清算组通过开展新的业务活动而转移财产，从而侵犯债权人和股东的利益；二是通过限制清算公司的活动范围丽使其尽快完成清算，最终消灭其法律上的人格三主要是出于保护第三入的考虑，避免由于第三人与处于不稳定状态的清算公司进行交易而产生损害，保护市场的交易安全。由上述分析可以得出以下结论为保护善意的第三人，保护交易的安全，同时保护债权人和股东的利益。可以根据相对方的主观状态将清算公司超出清算活动范围之民事法律行为分为两类，来区别看待其效力问题。首先是第三人恶意的情况下，即如果第三人明知或应知该公司处于清算程序中而仍与其发生交易，则应认为其自愿承担交易被宣告无效的法律后果，在法律上无保护之必要，应按照法律行为无效的规定进行处理，由双方依照自己的过错程度承担民事责任。其次是第三人为善意的情况下，如果第三人不明知也不应知公司处于清算程序中而与之发生交易，应当认为该第三人为善意的第三人，其与清算公司的交易应当视为效力待定的民事法律行为。对于效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。但是此种情形下，谁是有权人应当视具体情况而定。在普通清算的情况下，应当认为股东大会为有权机关；在特别清算的情况下，应当认为主持清算的法院为有权机关，其可以做出补正合同效力的决定。同时，应该参照合同法有关效力特定合同的相关规定，应当赋予善意第三人对合同的催告权和撤销权。不仅在有权机关追认合同的效力之前享有，即使有权机关做出追认合同效力的决。1利叫含同法新论、总则中国政法大学出版社2000年3月第1版第295页。对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施定，第三人得知清算公司的真实情况后一段时间内，合同履行完毕之前应当都享有对合同的撤销权A通过明确善意第三人的撤销权督促清算公司在交易中遵守合同诚信原则，充分保护善意三人的利益。这样，既规定清算期限制度，又赋予有权机关对合同的追认权和善意第三人对合同的追认权和撤销权，就能有效地保护股东、债权人和善意第三人的利益，充分体现市场主体的意思自治原则，有利于资源的有效利用。四清算执行人的选任与权利义务清算执行人又称公司清算人，或简称清算人。在现行公司法中指清算组或清算机构。是在清算的期间和范围内，对外代表清算中的公司进行意思表示，对内执行清算事务的一种特殊公司机关。从各国有关立法规定来看，清算人与公司解散前的董事地位相仿，因此需具有相应的任职资格，著拥有相应的权利，承担相应的义务。因为这会直接关系到整个清算程序的顺利进行，关系到清算中各个利益相关人的保护，具有重要的意义。1清算执行人的选任如何选任清算执行人要先看清算执行人的资格，只有符合资格才可以选任出适当的清算执行人。而清算执行人的资格取决于清算执行人的法律地位。因执行人的法律地位等同于公司正常运营状态下公司董事会的法律地位，况且公司清算的结果是最终消灭公司的法人人格，虽然我国公司对清算执行人的资格没有明确的规定，但我们认为清算执行人的一般资格应该准用我国公司法的第五十七条对董事任职资格的一般规定。笔者认为对于董事资格的第57条规定同样可以看作是对公司清算人的消极资格的规定。这一规定不仅仅适用于普通清算中的清算执行人，同样也适用于特别清算中的清算执行人。如同本商法中股份公司一章规定，董事的资格限制准用于清算人。下列人员不得成为清算人禁治产人或准禁治产人；被宣告破产又未恢复权利者；因犯有违反本法及与EO公司法第五十七条规定，有下列情形之一的不得担任公司的董事、监事、经理无民事行为能力或者限制民事行为能力；1因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪被判处刑罚，执行期满来逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期来逾五年O担任淄经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；鸲担任因违法被吊销营业执照的公词、企业的法定代表人，井负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之13起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。对外经济贸易大学硕士学位论文论公司清算中保护债权人利益的救济措施有关股份公