公务员考试遴选公选笔试面试素养积淀-法律中应当不得可以禁止等概念辨析及其延伸

1、法律中“应当” “不得”“可以”“禁止”等概念辨析及其延伸(遴选公选笔 试面试素养积淀)法律中，太多“应当”只会形同虚设法律是对人的行为进行规范，而规范通常划分为义务性规范、禁止性规范和 授权性规范，法律用语通常用“应当”、“不得”、“可以”等词语进行表述，以描 述在什么情形下，应当做什么、禁止做什么和可以做什么。在我们日常生活中，“应当” 一词使用频率是很高的，“应当”有如下几种用 法：表示一种建议。如“你应当做老师”，表达某种期许或要求；表示一种命令。 如“你应当在五点前完成”，表达某种理应实施的行为或动作；表示一种责任或 义务，如“你应当依法纳税”，表达告知某种你应当注意或完成的义务。从

2、哲学高度看，法律是对应当做什么的假设性判断， 是对人的行为进行“如 果则”的命题思考。“应当” 一词，是法律法规中最重要的灵魂概念， 是法律规范中最重要的用语，法规中涉及到“应当”的表述最多，如果没有“应 当”，无法撑起一部法，也不能算是法。大多情形下，日常生活中使用的术语与法律文本中的词语，含义是相同的， 但由于法律的专业性、严谨性、准确性，法律文本中某些语词往往又具有自身特 点。比较而言，法律文本中“应当” 一词，可以这样界定：(1)表示某种必须作为的要求或义务。 把履行这种义务或责任看成是必须 的、理所当然的，无论是在情理上、还是道义上、公意上都应该如此， “应当” 体现出某种与决定理由

3、的关联，具有“命令”、“强制”的意味，并在本法中附有 对应的法律后果，如违反这一义务性规定，则依据本法予以追究责任。这是“应 当”在法律中的主要用法。(2)表示一种未来的可能情形，一种普遍的共同性要求。“应当”只是提出要求或建议，以体现立法者的某种价值期许，带有倡导、鼓励、引导的意味，一 般不直接附有法律后果，如有违反，可以依据其他法律再确定其应负的刑事责任、 民事责任或行政责任，属于软约束性条款，如“全社会都应当尊重劳动、尊重知 识、尊重人才、尊重创造”等。立法时，“应当”、“应该”和“必须”在语言中的功能相同，表达的都是义 务性规范，在效力等级和执行要求上也没有什么不同， 三者可替换使用。

4、那到底 是用“应当”还是“应该”或“必须”呢？首先，排除“应该”的用法。一般来说,“应该”不太符合法言法语的表达 习惯，在立法中极少使用。其次，在表述义务性规范时，一般用“应当”，而不用“必须”。与“必须” 相比，“应当”是一种原则性的规定或一般性的要求，语境含义比较平和、中性， 语气较为缓和，祈使中隐含说理意味，允许在执行中有一定的灵活性，允许特殊 和例外的存在，而“必须”，语气非常强烈，在语义中看不出理由，它强调的是 实施者的独断性，以及接受者服从的绝对性，排除了例外的可能。如民法通则 第6条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策 ”。(3)用“应当”而不用“要”。“应当

5、”和“要”的意思非常相同，“要” 主要体现为一种心理欲求，代表一种居高临下的指示、要求，在语义上无从体现 与理由的关联，在政务文体的写作中经常被运用， 频繁使用于党务文件、军事性 法律文件，而在立法中应该避免使用。(4)止匕外，关于“不得”、“禁止”、“可以”的用法。“不得”、“禁止”属于 禁止性规范，“不得” 一般用于有主语或者有明确的被规范对象的句子中，而“禁止”般用于无主语的祈使句中“可以”用来授权，意味着“可以不”或“可以其他，而“应当”主要用来设定义务，意味着唯一的指引，没有选择。“应当”的表述，在法规中的地位很重，含金量很高。可以想象，一部法规， 没有“应当”，将会是什么样子。但立

6、法中，关于“应当”的用法，应引起注意。(1) “应当”是义务性规范，法律上的义务是必须履行或完成的行为，在规定“应当”这一行为模式时，必须有相应的法律后果，有配套的法律处罚措施二法律规则是调整人们行为的规则，这种调整往往通过两种方法得以实现，当 人们的行为符合法律规定的“应当”要求时，这当然是一种理想的法治状态；但 当人们的行为违反了 “应当”的要求时，怎么办呢？必须能够引起执法部门的反 应，必须对这一行为能够予以纠正、制止或惩罚。今天，一个值得注意的法治现象是：严格立法、普遍违法、选择性执法。面对法律，很多人都有一种赌徒心理一违法。为什么违法？原因在于没有法治信 仰精神，违法成本低，制裁不严

7、。法律的主要效果是对合法行为进行肯定和保护， 对违法行为进行否定和制裁，没有制裁，法的指引作用就会降低，评价作用就会 失去意义，预测作用就会受到怀疑，教育作用也根本不管用。制裁是一部法律规则中最为重要的组成部分，是法规最具有生命力的象征或僧邕没有强制力的规则好比是 “一把不燃烧的火.一缕不发亮的光”。“没有 制裁，法律只不过是一纸空文”。现在来看、在地方立法中，我们对“应当”的 规定很多很多，但对制裁的规定却很少很少。如此下去，“法律不长牙”，“法律不戴剑”，太多的“应当”也就形同虚设，发挥不了作用，“好比拿起了鞭子，但 从不落下” 一样，法律成了稻草人，只管得住君子，却管不住小人。因此，立法

8、时，必须注意行为模式与法律后果的平衡与完整，必须注意让法律规定中的“应当”实实在在地落地，必须增强对法律责任的研究与完善(2)很多“应当”的规定，好像“很应当”，但认真看，只是一种职责要 求、道义要求，没有太多的法味，如“应当注意保守秘密”、“应当尊老爱幼”等，作为一种职责、道义，可以说天经地义，不言而喻 。且这些“应当”在其他 地方已有要求，已有强调，放在这个地方作“应当”的规定，毫不新鲜，不能承 担起作为法律所应当突出的使命。 既引不起注意，还会使法律变得多余，矮化了 法律的权威，浪费了法律资源，在惜字如金的法规中，事实上可以不用多说。立法者设立规范，是有把“规矩挺在前面”，把最管用的“干货”传达给当 下或未来的人，期待法律被尊重并遵从，如果法律混同于道德、政策、习惯等其 他规范，法不像法，只会让人们产生不必要的混淆，分不清规范的“层次”或“档 次”，只会令法律失去其应有的特色。因此，立法时，法律中的“应当”，应不同于其他规范中“应当”，应更加突 出法律特有的干货或味道，立法者应以解决问题为核心，以更加鲜明的法律姿态， 制定出更加精干、管用的法。(3)法律规范的要义主要是限制公权力，保护私