浅议我国浮动抵押制度的完善

1、浅议我国浮动抵押制度的完善一、浮动抵押制度概述（一）浮动抵押的定义浮动抵押在英文中有两种表达方式：“一为floatingcharge，多用于英格兰、苏格兰;一为floatinglien，一般用于美国，两种方式中以floatingcharge为常见。在我国，学者一致公认将英文中的“floatingcharge译为“浮动抵押，这样便于在法律体系中对浮动抵押进展归类，利于从整个担保法体系对浮动抵押进展理解。由于英美法系国家的判例法渊源、归纳的思维形式，对于浮动抵押的定义，学者和法官是在对个案情况进展总结的根底上采用描绘的方式对其进展表述，而不是通过明确的概念形式将其进展定义。例如，1897年政府公债

2、及其它担保投资公司诉马里拉莱利公司案的判决书中，麦可拉亨勋爵写道：“浮动抵押乃存在于现仍持续经营企业的财产上之衡平法上的抵押，其标的物随时变化不已。浮动抵押之本质在于迄设抵押之企业不继续营业或抵押权人干预时，呈休眠状态。抵押权人之干预当然为得依合意而停顿。惟就停顿无合意者，抵押权人于公司履行迟延时，得任意行使其权利。英美法系的法官通过有关判例来描绘浮动抵押的本质特征及详细内容，但是又不采用简单的定义格式将其明确。之所以如此，是由判例法的渊源和习惯所决定的，这样可能为以后随着个案情形的不同，而不断对之完善，以将其不断适用于解决现实问题。假设采用了固定的定义表述，随着个案新情况的出现，浮动抵押很可

3、能会面临着其不能解决的案件情况。英美的法官可能正是基于这样的想法，而不愿对浮动抵押用定义方式来表述。在我国，由于大陆法系采用演绎思维方式的传统，我国学者在对某一项制度进展研究的时候，首先要明确的一个问题就是这个制度是什么，用一个明确的定义对其进展表述，通过定义概括，为后来对此制度进展阐述设定范围。浮动抵押也不例外，许多学者都曾对浮动抵押下过定义。目前对浮动抵押进展表述的定义有假设干种，但无论何种定义，只有能概括出事物本质特征的定义才是最权威的。李政辉对浮动抵押定义为：“浮动抵押是指企业以财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定事发生后，设押财产结晶为固定抵押以归还债权的抵押。此

4、定义可谓是目前比较可取的定义，一方面对设押财产的界定比较准确;另一方面又能概括出浮动抵押的浮动性特点，即设押财产在结晶前是可以自由流转经营的。这样，通过此定义就可以明确地将浮动抵押与相关抵押相区别，为后来进一步研究和应用此制度奠定根底。（二）浮动抵押的特征浮动抵押制度在被英格兰判例成认为一种特殊的担保方式后，对于是否具有浮动抵押制度的特征是法官们在审理案件中认定某项担保是否属于浮动抵押担保方式的主要根据。在我国，学者们对浮动抵押制度进展研究时，将此制度的特征主要概括为以下几个方面：第一、浮动抵押标的物的集合性与广泛性。“浮动抵押的抵押物既可以企业全部财产设定，也可以企业所有的部分财产设定。这些

5、财产应当是为某一详细经营目的结合而成的集合体。可见，浮动抵押的标的物并非某一财产，而是可以包括企业动产、不动产、无形资产在内的现有财产或将来财产总和。第二、抵押价值的浮动性。浮动性是浮动抵押的本质特征，是区别于其它制度的关键所在。浮动抵押设定后，由于消费经营的照常进展，抵押财产团队a中的单个财产会随着消费经营的进展而流出，同时又会有集合财产以外的财产随着消费经营活动而流入到集合财产中，这样流出的单个财产那么不再受抵押权的约束，新流入的财产那么自动成为抵押物。随着抵押财产的流动，抵押财产共同体的价值也随着企业财产的流出或流入而减少或增加，这样就构成了浮动抵押标的物的价值浮动性。第三、抵押性质的转

6、化。“抵押性质的转化是指抵押物从流动不止的状态转入停顿流动的状态，即从浮动抵押转化为固定抵押。其本质是价值从浮动转为确定。只有将浮动抵押转化为固定抵押，使抵押物的价值确定下来才能进一步由抵押权人来行使抵押权。假设抵押物的价值不能确定下来，那么面对变化不定的抵押物，抵押权人的利益是无法实现的。因此，浮动抵押性质的转化是浮动抵押制度可行性的根本保证，最终保证债权的实现。综合以上对浮动抵押特点的分析，可见抵押物的集合性、抵押价值的浮动性及抵押性质的转化性三个法律特征是浮动抵押区别于其它抵押的关键所在，是司法上判断浮动抵押是否成立的标准。浮动抵押制度的运行（一）浮动抵押制度的设立1、浮动抵押的设立主体

7、抵押制度所包含的主体为三方，即债权人、债务人及抵押人。浮动抵押为抵押制度中的一种，理应也由此三方主体构成。但由于浮动抵押制度的优势之一在于能扩大债务人的偿债才能，在司法理论中，浮动抵押的特殊性决定了由债务人之外的第三人充当抵押人的情况极为少见，所以浮动抵押中抵押人由债务人来充当。故浮动抵押的主体为二方，即债权人和抵押人。对于债权人的资格问题，在浮动抵押中未有明确限制，各国一般均允许个人、企业、金融机构充当债权人。司法理论中，采取浮动抵押这种担保方式的都是为了融到大额的资金，所以通常都是资金实力雄厚的金融机构为债权人的情况居多。对于抵押人（债务人）的资格问题，各国在考虑保护债权人利益的情况下一般

8、都作出了明确的限制性规定。如在普通法系国家通常有两种做法来限制抵押权人的资格。一是英格兰和苏格兰采用的抵押人资格只限于公司。在英格兰法中向来“只有公司才被允许创设浮动抵押。在苏格兰，“为担保一项债务或义务，于苏格兰法下，已成立的公司得为债权人利益而创设浮动抵押，并且只有公司才与此种担保方式有本质性的联络。二是美国有关抵押人的主体资格的规定，不作任何限制，所有的民事主体均可以采取美国法上的浮动抵押制度进展融资。在大陆法系国家，日本对抵押人的主体资格限制更为严格，即只限于股份公司。这也是从抵押人的企业组织形式、财产明确程度和信誉度来考虑而作出的规定。对于有关抵押人资格的这三种规定，首先将自然人与合

9、伙排除在外是较为妥当的。因为自然人以其自身所有的财产为其债务提供担保，而合伙组织在民事诉讼程序中未能向债权人完全清偿债务的，债权人仍可以向其主张债权而不需要其它条件，所以对于自然人与合伙来说是不需要采用浮动抵押的。其次，对于一些在资产运作和财务制度上缺乏必要的约束和监视机制的非公司法人和其它组织，可能会由于恶意抽逃资金等问题而使债权人利益受损，所以将其在制度上排除在外。但假设将浮动抵押的主体作过多限制，将有限责任司这样的主体也排除在外，很有可能造成融资权利的不平等，不利于企业间的公平竞争。笔者认为：浮动抵押这种担保方式在一些大型企业急需资金且又不想因为将财产抵押而影响正常经营的情况下，是有效的

10、担保方式。但是，浮动抵押浮动性的特点也是一把双刃剑，其一方面为企业融资提供了便利，另一方面也可能为债权人带来一定的风险，所以有必要对设押主体进展相应的限制，以期尽量减少浮动抵押给债权人带来的风险。将浮动抵押人的范围限定为公司法人是比较可取的，一方面可满足一些企业对资金的较大需求，另一方面由于公司的财务公开及相应健全的监视和管理机制有利于保障抵押权人实现抵押权。2、浮动抵押的设立方式浮动抵押是在判例根底上开展起来的一项制度，要对这种抵押的设定进展标准化相对较难。时至今日也没有固定的创设浮动抵押的形式，浮动抵押设定与否全赖法官对个案情况的判断。“法院必须对每一张提交于其前的债务契据进展解释，以发现

11、当事人欲创设的是固定抵押还是浮动抵押。在对某项抵押是浮动抵押还是固定抵押进展判断时，由于没有一个固定的形式提供给法官作根据，法官只能从设押合同内容进展分析以确定抵押的本质性质是固定抵押还是浮动抵押。“假设抵押人可以自由处置设押财产以致无须抵押权人之同意即使该财产脱离抵押的范围，此抵押即为浮动抵押，假设抵押财产不在抵押人的控制之下，那么没有抵押权人的同意就不能处置设押财产，这种抵押就不可能为浮动抵押。3、浮动抵押的设立登记浮动抵押权作为物权之一，也需要用登记的方式来公示其效力的存在。英美法系中对任何种类的抵押，其登记方式都是无差异的，都是到专门的抵押登记机关进展登记，也只有在公司登记处的登记才为

12、有效登记。在英格兰法规定之中，设定浮动抵押的抵押人有义务就财产设定浮动抵押进展登记。公司必须在设定抵押时，提供特定形式的抵押文件到登记处。但是对于抵押权人对设定抵押进展登记的问题，法律未作出强行性规定，而且法律也不制止任何其别人对此抵押进展登记。在登记的时间上，要求特定文件必须于设定日或于详细情形下设押财产获得日之后的21日内送交登记机关。对于浮动抵押登记的效力问题，英格兰所采取的是登记对抗主义，未经登记的浮动抵押只对公司本身有效，对公司其他债权人是不发生任何效力的。对于浮动抵押效力的如此规定一方面维护了抵押权人的利益，另一方面又使其它相关人员的利益得到有效保护。4、浮动抵押的设押财产范围浮动

13、抵押是设立在企业的集合财产之上的抵押，但对于集合财产详细可以包括哪些财产，是我们研究浮动抵押制度不得不讨论的问题之一。浮动抵押是将企业如今所有的及将来获得的财产作为抵押物的。但是，企业不可以将其不具有所有权或处分权的财产设定为抵押物。对企业设定抵押物的财产英国采取列举的方式将其进展规定，详细归纳为：“(1)债务人如今所有与将要获得的所有不动产，不可挪动的租得财产上的权利和利益，所有的附属建筑、派生权利、优先权、收益、容许权、进展及相关权利，包括所有的建筑物、工厂和其他地上附着物(集合性的称不动产)。(2)债务人所有现存的和将来获得的财产，无论此财产种类及特征如何，也不管其位于何处，包括由这些财

14、产所产生的收益。可见，浮动抵押的标的物既可以是动产也可以是不动产，可以是有体物也可以是无体物。如公司所拥有的机器设备、库存货物及应收帐款、知识产权、商誉等。(二)浮动抵押的休眠在浮动抵押的运行过程中，浮动抵押设定后直到结晶之前，抵押人可自由处置抵押财产而不受抵押权人的干预， 浮动抵押权的效力似乎是不存在的，国外法官形象的称其为浮动抵押的休眠动抵押的休眠是其区别于固定抵押的本质所在。在浮动抵押的休眠时间内，抵押权人虽然不干预抵押人的日常经营活动，但在这段时间内双方仍各自承担着自已的权利与义务。1、抵押人处分权利的理论根据在浮动抵押休眠时期，抵押人有维持企业正常的消费经营活动的处分权利，不会因为将

15、企业的财产设押而影响到企业的正常运转。对于抵押人于休眠期间的这种处分权利的理论根底，学者们存在不同的观点。目前为止的主流观点主要有以下二种：一种为“容许理论，该理论认为：“每一现有的财产上其实都存在抵押权，只不过于公司正常经营中，抵押伴随着抵押权人对公司自由处分财产的容许;另一种为“将来财产抵押理论，该理论认为：“浮动抵押直至结晶并不特别的附着于任何特定的财产之上，而是浮动于现存与将来财产之上。这两种理论的分歧主要在于浮动抵押是如今抵押还是将来抵押。由于适用这两种理论的不同情况，将在理论中产生不同的结果。在容许理论的指导下，首先，抵押人是在被抵押权人容许的情况下开展日常经营活动的，所以经营情况

16、是受到限制的。如恶意处分经营财产，或企图将公司财产售空后而关闭公司的行为都将会由于抵押权人的干预而受到制止。其次，浮动抵押是设定在现有公司财产之上的，所以当抵押公司关闭是浮动抵押结晶的法定事由时，抵押权人可以就结晶后的公司财产行使抵押权而优先受偿。最后，由于公司在浮动抵押设定后所进展的行为仅限于抵押权人容许的“日常经营活动，所以，对于公司对外所欠的债务假设到期需要归还且公司有才能归还的情况下也是不能进展对外清偿的，因为对外清偿活动超出了抵押权人容许的范围。在容许理论背景下，将浮动抵押理解为是固定抵押之上又附加一个抵押权人允许抵押人处分财产的程序。浮动抵押本身是在设定后就成立，只是设定后抵押权人

17、又多享有一项允许抵押人在日常经营中处分财产的权利，并且抵押人处分财产的权利是严纵观浮动格受到抵押权人限制的。在抵押权人将此项权利收回后，浮动抵押那么转化为固定抵押。抵押的运行，其为了保护抵押权人的利益，不免有扩大抵押权人权利之处，从而给抵押人设定了更多的限制条件。所以，用容许理论分析抵押人处分权利在一定程度上背离了浮动抵押制度的本质特征和其现实价值，因此不是被大多数学者所认可的。在将来财产理论背景下，认为浮动抵押是设定在将来财产之上的，浮动抵押设定后公司处分财产的行为也是不受任何限制的。即使有恶意处分财产的情况存在，抵押权人也无权干预抵押人的处分行为，因为其抵押权是设定在浮动抵押转为固定抵押后

18、的特定财产之上的;假设设押公司在经营过程中出现合并或重组的情况，那么抵押人和抵押权人完全可以通过协商的方式来确定抵押权人在由原公司组建后的新公司的财产上继续享有抵押权。由于设押公司的活动不受日常经营活动的限制，所以可进展的行为是很广泛的。在容许理论下不允许的行为在将来财产理论下都是可以的，但所为的处分行为需是好心的，如抵押人在经营公司过程中归还到期债务的行为那么是不被限制的。将来财产理论与浮动抵押的制度价值相一致，所以是目前大多数学者所能承受的理论。但是将来财产理论也存在一些缺乏之处。例如，此理论认为在浮动抵押转化为固定抵押之前，抵押权人对抵押物是不享有任何利益的，这与浮动抵押制度所设计的在结

19、晶前抵押权人在抵押物上享有权利的观点是不一致的。为了弥补此缺乏之处，我们有必要对抵押人的经营行为作一界定，将其界定为“日常经营行为，这样才更符合浮动抵押的价值特征和对抵押权人的利益保护。2、对“日常经营范围的界定在浮动抵押休眠期间，抵押人最大的权利是可以自由处分公司财产，最大的义务那么是在“日常经营范围内对财产进展处分。对“日常经营范围的界定对抵押权人和抵押人的利益都是极为亲密相关的。“日常经营，于苏格兰的法院并未得到很多解释与界定的时机。但于英格兰，此短语得到极为自由的解释。“日常商业经营短语得到广泛解释：它甚至可以包括在公司章程允许的范围内将公司整体出售以换取新公司的担保，假设此种买卖是公

20、司章程所容许的，在任何情况下，设押公司都被允许用通常的方式买卖，以偿付没有担保的已到期的债权。如无相反约定，抵押人亦可于一样财产之上设定抵押。所以公司为了经营而进展的购置原材料、出售成品及半成品、租赁、设定抵押、归还债务等都应包括在日常经营范围之内，除非在设定浮动抵押时已在合同中约定的限制行为是不可以在日常经营中进展的行为。在对日常经营行为进展理解的时候应将日常经营的行为和目的结合起来进展判断抵押人的某项行为是否超出日常经营范围，假设是恶意的进展处置公司财产，并企图到达逃避债务目的的处分行为，虽然外表看起来是符合日常经营行为的，但本质已超出日常经营之范围，所以这种行为也是应予以制止的，以合理保

21、护债权人的利益。相反，假设抵押人的经营行为超出简单的通常经营行为，但其本质目的是为了公司的更好开展，以获得更多利润，那么也不能教条的将其排除在日常经营之外。“例如，在ReBoraxCompany诉讼中，该公司出售了其所有财产以换取一新控股公司的股份，上诉法院认为虽是例外的，但它被公司章程中的目的条款所授权;且由于在控股公司中持有股份，该公司没有停顿作为一运营企业，因此该销售是在正常经营过程中的。浮动抵押的实现浮动抵押的实现，是保障债权人利益的重要环节之一。在债务人不能正常履行债务的时候，债权人就需要通过实现抵押权来保障自已的合法权益。所以对浮动抵押的实行过程及相关问题的讨论尤为重要。1、浮动抵

22、押的结晶浮动抵押是设定在浮动着的财产上的，所以只有将其转化为固定抵押，债权人才能进一步行使抵押权。在浮动抵押转为固定抵押过程的一个必经阶段即浮动抵押的结晶。“浮动抵押的结晶，指在债权清偿期届满、企业有不能清偿债务之虞或有其他法定的解散事由时，企业担保即完毕此前一直持续的睡眠状态，而发挥其效力。此时，浮动不定的企业担保遂变为特定担保。企业担保之标的物的范围由此固定，企业担保权人进而便可从变卖企业财产所得的价金中优先受偿。此学说上称为企业担保之结晶。浮动抵押结晶后，导致抵押人不再享有对抵押财产日常经营的处分权，而是受到与固定抵押一样的限制，抵押权特定的附着在固定的财产之上，固定的财产既包括公司当时

23、已经获得的财产也包括将要获得的财产，从而对抵押权人利益的保护进一步加大。结晶使得浮动抵押的性质发生了转变，概括产生结晶的事由主要有：第一、公司终止营业。在抵押人公司正常存在的情况下，抵押人公司才能进展日常经营行为以确保公司持续营业。在公司终止营业后，设押的公司那么丧失了进展营业的根底，那么法定的必须终止其营业，而使浮动抵押结晶。在公司终止营业后，有一部分公司是需要进入清算阶段的。由于清算也会导致公司的歇业，所以不管是破产结算还是为了其它目的而进展的清算，也都将导致浮动抵押的结晶。在清算阶段浮动抵押结晶的时间是值得关注的问题。在法院强迫终止营业的情况下，只能是从判决生效之日起结晶发生效力，且不能

24、追溯到申请日。在向法院提出歇业申请的时间是不能作为结晶的时间的，因为在向法院提出申请和法院作出判决之前这段时间内公司尚未丧失交易才能，仍可照常进展日常经营行为，且终止营业的申请还有可能被驳回。第二、抵押权人的介入。在债务人违约的情况下，抵押权人为了维护自已的利益会行使介入权，以使浮动抵押结晶为固定抵押。抵押权人行使这种介入权的方式主要有两种，一种是抵押权人自已亲自介入而占有抵押物。在抵押权人介入后，占有公司的全部或部分主要财产，那么抵押人不再具有进展正常经营的根底，所以构成浮动抵押的结晶。假设抵押权人虽然行使了介入权，但只是占有抵押人的部分财产且对抵押人的正常消费经营不造成影响的情况下那么不构

25、成结晶。另一种是抵押权人指定接收人对公司进展经营。接收人既可以是根据抵押合同的约定而任命的，也可以是法院任命。其主要职责是控制公司已设定抵押的财产，并有权为了抵押权人的利益而出售抵押财产用所得款项归还所欠抵押权人的债务。所以，接收人的权利是很广泛的，接收人与抵押权人之间主要是一种信誉关系，接收人所为的行为必须在法律上视为其职责并表达出为抵押权人利益所着想，在处理公司财产时接收人应当尽全力为抵押权人获得最大利益。假设接收人没有合理的处理事务，他对抵押权人的损失有赔偿责任。第三、抵押合同中的结晶条款。浮动抵押合同中约定在特定的行为或事件发生时，导致浮动抵押的结晶，此种结晶方式被称为自动结晶。对于自

26、动结晶是一项颇具有争议的问题。一种观点认为在抵押合同中约定结晶事由是合同当事人的权利，他们有权利选择任何事由做为引起结晶的原因此不受限制。另一种观点那么认为合同中结晶条款的存在一方面可能对抵押人有过多的限制从而与浮动抵押的制度优势相背。因为浮动抵押制度设立的优势之一就在于在将公司财产上设定抵押时，抵押人仍可以利用抵押财产进展日常的消费经营活动。假设在抵押合同中双方当事人可以任意约定自动结晶事由，那么假设在合同中设定过多的自动结晶条款，无疑会对抵押人的消费经营造成不利影响，必然与浮动抵押制度自身的优势相冲突。同时，假设发生抵押合同当事人双方所约定的自动结品事件，而此时第三人很可能在不知情的情况下

27、继续与抵押人进展着正常的经济往来，就会对第三人的利益构成威胁。综合分析对自动结晶的两种观点，笔者认为对于是否在浮动抵押合同中允许采用自动结晶条款，各国应结合本国经济开展的实际做出选择。在信誉经济体系还不是很健全的国家应从社会整体利益出发，尽量限制对自动结晶条款的使用。2、浮动抵押的优先权浮动抵押在抵押人将财产设定抵押后，仍可在日常经营的范围内对财产作出处分，抵押人在经营中归还债务、在财产之上设定新的担保方式等行为在通常情况下都是被允许的。由于浮动抵押权不具有固定抵押那样绝对的优先于其它债权的受偿地位，与企业其它债务相比，浮动抵押优先权的受偿顺序是我们在探究此项制度时不得不关注的问题。“浮动抵押

28、对其它担保权益的优先级问题取决于两个因素：（一）其他担保权益的类别;（二）浮动抵押是否包括一些限制性条款和其他的担保权益持有人对这些限制性条款是否知情。第一、浮动抵押与固定抵押。浮动抵押在结晶后转化为固定抵押，对转化前不具有追溯力的。在浮动抵押结晶前抵押人为其它债权人所设定的固定抵押是比浮动抵押具有优先受偿权的。但是在实际操作中抵押权人为了确保浮动抵押权的实现，大多数浮动抵押或设立浮动抵押的债权证都会包括一些“限制性条款，在条款中约定在未得到浮动抵押权人同意之前，抵押人不得在浮动抵押财产上再设定任何比浮动抵押优先的抵押权。对于这样的限制性条款对第三人的效力，“根据英国衡平法原那么，假设第三人为

29、不知情好心者，即不知道浮动抵押的存在，或虽然知道其存在，但对这些限制性条款并不知情，那么第三人所获得的担保权益可以对抗浮动抵押权人。但假设第三人对这些浮动抵押下的限制性条款实在知悉，那么浮动抵押仍然是比第三人后获得的担保权益（尽管是固定抵押）优先。第二、浮动抵押与法定优先权。浮动抵押结晶后，浮动抵押优先于无担保债权受偿。 但是对于公司歇业时应优先受偿的债权，那么是优先从抵押财产中受偿的。“英国公司法和破产法对优先债权作了明确的规定，包括国家和地方政府的某些税收、社会平安与养老金分摊款项、雇员的薪酬和假期报酬等。“英国?1986年破产法?规定，浮动担保是一项设立之时即为浮动担保的担保。从此，优先

30、之债无论在结晶之前还是结晶之后发生都位于浮动担保之前受偿。第三、浮动抵押与其它浮动抵押债权人。浮动抵押权之间的受偿顺序分两种情形：一是在原浮动抵押覆盖的全部财产上再设定的浮动抵押;另一情形是只在原浮动抵押覆盖的一部分财产上设定的浮动抵押。法院认为，债务人的处分权并不允许其在全部已设定浮动抵押的财产上再设定新的浮动抵押。即使债权人在合同中授予债务人这样的权利，在一样财产上设定的两个浮动抵押的优先权次序也是按照登记时间的先后确定的，即登记在先的先受偿。在另一种情形下，假设债务人只是在浮动抵押覆盖财产的部分上设定新的浮动抵押，而且该部分财产并不能代表其整体，后设浮动抵押那么可以获得对在先浮动抵押的优

31、先权。3、浮动抵押的代管人制度代管人制度起源于英国衡平法。此制度的创设使财产利益获得有效的保护和实现，而不致于因特定事项的发生而导致财产的管理处于危险境地。代管人制度在英美法系国家在浮动抵押制度中应用得非常广泛。并且这些国家对代管人的资格要求一般都比较严格。“英格兰和苏格兰都不允许合伙组织及没有解除责任的破产者充当代管人，加上代管人的事务范围非常广泛且伴随着相应的义务，这就要求代管人本身必须具备较强的专业素质。在英国，会计师或会计师事务所成为充任代管人的主要力量。对于浮动抵押代管人的选任是抵押权人的权利，抵押权人可以不选代管人而是自已接收公司，由于对接收后可能面对一些专业性较强的工作，所以大多

32、数有实力的抵押权人还是会选代管人来代替自已对公司进展接收，使接收人在代管权限内履行职责。选任代管人通常既可以是抵押权人书面认命自已选任的代管人，另一种方式就是抵押权人可以向法院提出申请，由法院来选任代管人。代管人被选任后，需要由抵押权人到公司登记，以此公示。对选任后的代管人按抵押合同赋予的权限行使职权，可以直接控制公司的全部或部分设押财产，被任命为经理人的，还可以从事公司的经营活动。同时，对于代管人的责任，在英国代管人对其行为负个人责任，因为法院任命的代管人是被视为法院的独立官员，而非抵押权人的代理人，所以代管人只能对其行为负个人责任。抵押权人自已选任的代管人虽然是浮动抵押权的代理人，但英国在

33、法律上仍将其规定为代管人对其代管行为负个人责任。三、对浮动抵押制度的完善（一）浮动抵押制度在?物权法?中的规定在我国公布的?物权法?中有三个法律条文对浮动抵押制度作出相关规定：第一百八十一条“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业消费经营者可以将现有的以及将有的消费设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。本条规定了设立浮动抵押应当符合的根本条件：第一、设立的主体要求。设立浮动抵押的主体仅限于企业、个体工商户、农业消费经营者。除了上述主体之外的其它主体如国家机关、社会团体、事业单位、非农业消费的自然人不可

34、以设立浮动抵押。第二、设立的标的物限制。设立浮动抵押的财产限于消费设备、原材料、半成品、产品，且仅限于这四种财产。除此以外的动产、不动产及商誉、知识产权等无形资产均不得设定浮动抵押。第三、设立形式的要求。设立浮动抵押要经当事人的书面协议，协议可以包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。在我国是不成认口头形式订立的浮动抵押协议的?物权法?第一百八十九条“企业、个体工商户、农业消费经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗好心第三人。“按照本法第一百八十一条规定抵押的，

35、不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并获得抵押财产的买受人。本条规定了设立浮动抵押的设立程序：第一、设立的登记部门。浮动抵押的设立需签定抵押协议并向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。第二、抵押的效力。浮动抵押的设立应自抵押合同生效时抵押成立，所以登记并非浮动抵押的成立要件，而是非经登记不得对抗好心第三人。本条第二款规定了抵押人在抵押期间的正常经营权，在抵押期间由于抵押人正常经营活动而流出企业的财产不再受浮动抵押的约束，此款规定表达了浮动抵押的浮动性特征。?物权法?第一百九十六条“按照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自以下情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现;（二

36、）抵押人被宣告破产或者被撤销;（三）当事人约定的实现抵押权的情形;（四）严重影响债权实现的其他情形。本条是对浮动抵押实现的规定。第一、关于抵押财产确实定。浮动抵押设定后，由于抵押人仍可在日常经营范围内处分财产，抵押财产在抵押期间处于不确定状态，因此，法律对抵押财产确实定条件做出明确规定。法律规定的抵押财产确定的事由可视为浮动抵押结晶的事由，至此变动不定的浮动抵押转化为固定抵押。第二、实现抵押权时的抵押财产与设定抵押时的抵押财产通常是不一致的。因为抵押设定后，抵押人在浮动抵押休眠期间处分的抵押财产是不能追及的，同时新增财产又参加到抵押财产范围内。所以抵押财产以发生结晶事由时确定的财产为准。统观我

37、国?物权法?对浮动抵押制度的规定，从设立的主体、设押财产、成立要件、登记、结晶事由等做出了明确的规定，这些规定为此制度在理论中的可行性奠定了法律根底。但是仍有一些可待完善之处，本文将在下文中进一步阐述。（二）我国浮动抵押制度之完善我国?物权法?关于浮动抵押制度的规定是在适应我国经济开展并结合我国国情根底上制定的，其既吸收移植了其它国家的成功经历，又具有中国自已的特色。但是，由于浮动抵押作为一项全新的制度引入我国，我们有必要在借鉴其他国家成功经历的根底上，分析我国关于此制度立法中的一些缺乏，以期进一步完善，使此制度在我国实现良好的运行。为此，结合我国目前实际情况，笔者提出以下建议：1、限定设押主

38、体为公司法人我国对浮动抵押主体范围的规定与世界其它国家相比是比较广泛的。对于抵押人的范围，英国和苏格兰法那么将其只限定为公司;美国那么对其没有任何限制，任何主体均有可能成为抵押人;在日本引入浮动抵押制度后，制定了“企业担保法将抵押人只限定为股份。在我国，抵押人可以为企业、个体工商户、农业消费经营者。这样，公司企业、非公司企业、合伙企业、个人独资企业等都可以被包括到企业这个范围内，农业消费经营者那么既包括农村承包经营户，也包括其他从事农业消费的经营者。可见，我国对浮动抵押制度中设押主体的规定是比较广泛的。物权法将浮动抵押制度的抵押人范围作出相对较为广泛的规定，立法者是如此考虑的：“考虑至我国设立

39、浮动抵押，主要是为理解决中小企业和农民贷款难，促进经济开展，因此将浮动抵押的设定主体规定为企业、个体工商户和农业消费经营者。立法者能从社会的融资需要出发来制定法律，是值得我们肯定的。但是，浮动抵押这种担保方式在理论中通常适用于大型企业工程融资担保，因为大型工程融资所需的抵押财产价值较大，如只限于采用固定抵押方式对企业来说会因为可抵押财产价值不够而不能融到所需的足额资金，所以引入浮动抵押对大型工程融资是很有必要的。然而，中小企业或农业消费者所需的资金额通常不是很大，可以通过固定抵押贷款或其它的担保方式提供担保财产来解决担保问题，浮动抵押这种担保方式对中小企业来说未必是最适宜、最可取的。所以，用浮

40、动抵押来解决中小企业融资难的问题不见得是最好的方法。然而，在扩大了主体后，其弊端是显而易见的，因抵押人范围的扩大会大大增强债权人的受偿风险，如梁慧星教授所指出的:“最后，这些财产没有了，企业不见了，个体工商户的财产卖掉了，人也跑掉了、蒸发了，银行这个贷款人，这个浮动抵押权人，其权利就等于零。因为抵押标的没有了，权利也就没有了。可见，浮动抵押本身浮动性的特点假设不能在适当主体上好心的来发挥其作用，那么对抵押权人带来的损失是宏大的。抵押制度设定的根本目的是为债权人提供担保，以保障债务人不能如期如约还款时，债权人的合法利益仍能得以有效保护。假设将浮动抵押的主体扩大到个体工商户和农业消费经营者等一些非

41、公司法人主体上，对抵押权人来说就需要面对不能对抵押人的经营状况及财产状况进展有效监视，在抵押人恶意处分财产等行为损害债权人利益的时候，会因不能及时发现而对债权人造成不可挽回的损失。所以，综合以上从融资需要及担保目的出发，笔者不赞同我国?物权法?对浮动抵押的主体的现行规定。笔者建议：“现阶段，我国应当将浮动抵押的设押主体只限定为公司法人。公司受资本三原那么的限制，财产相对稳定、财产关系及经营情况容易受到监视。因此当抵押人恶意处分财产或进展了其它在合同中约定的限制经营行为时，抵押权人能及时觉察并行使抵押权。另外，浮动抵押制度在我国作为一项新引进的担保制度，它在我国适用还需一个过程，?物权法?直接将

42、浮动抵押的适用主体作出扩大规定，在目前我国一些中小企业信息披露制度不健全、配套制度不完善的状态下是过于冒险的。所以在现阶段宜将浮动抵押的设押主体仅限于公司法人之上，在公司法人之上适用成功后，可以随着配套制度的完善逐步将适用主体再作出扩大规定。2、适当扩大设押财产范围我国将浮动抵押的设押财产范围规定仅限于动产，且只有消费设备、原材料、半成品及产品这四种动产可以设定浮动抵押，除此之外的其它动产、不动产、知识产权等均不得设定浮动抵押。与之相比，在一般固定抵押的规定中，设押财产那么既可以是动产也可以是不动产。另外，在世界其它国家，对浮动抵押财产的范围没有特别限制，设定抵押的财产可以是企业的动产、不动产

43、、无形资产及对外享有的债权。相比之下，我国物权法对设押财产范围的规定是极其狭窄的。我国物权法中引入浮动抵押制度的本意是要扩大企业的融资渠道，扩大担保种类，但在立法上却对抵押物的范围作出如此狭窄的限制是否与此制度的立法本意有些相违犯呢?“现代企业，是由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系以及其他有形、无形的财产构成的，并为实现一定的经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个财产的个别价值的总和以上的整体价值。在企业当中不动产的价值通常在企业财产中占有重要的比例，与企业的知识产权、应收账款等可能构成企业的大部分财产，所以，将这些财产排除在浮动抵押的抵押财产之外，会使企业可抵押的财产价值大为减

44、少，为企业融资在某种程度上带来了障碍。因此，对于什么样的财产可以设定浮动抵押，在法律当中不应有过多的限制。我国应当将浮动抵押的设押财产范围作出扩大的规定。各国都对浮动抵押的标的没有任何限制，设押财产通常规定为企业的全部财产或部分财产。借鉴其它国家的立法经历，我国也应该对设押财产做出一个较为广泛的总括性规定，公司可以其全部或部分财产设定浮动抵押。公司的动产、不动产、有形资产、无形资产、财产权利均应包括在可设定浮动抵押的财产范围内。而不应只限于动产中的消费设备、原材料、半成品、产品抵押这四种。但是公司不具有所有权（如土地所有权）和在设定抵押时被查封扣押的财产不包括在可设定浮动抵押的财产范围之内。在

45、详细设定时，在法律容许设定抵押财产范围内，可由抵押人与抵押权人协商选择可设定浮动抵押的财产，这样一方面使债务人可抵押的财产范围有所扩大，另一方面债权人可以从自身利益出发，在考虑能确保抵押权不受损害的情况下，选择债务人的哪些财产设为浮动抵押的抵押物是其可以承受的。3、严格界定“正常经营行为浮动抵押的特点之一在于给予了抵押人在正常经营中对设押财产的处分权。这一特点是债务人将财产设押后仍可利用财产进展经营的重要根据，也是浮动抵押制度在经济运转高速的今天越来越受人们重视的原因之一。然而，我们不应忘记，抵押制度的最初目的应是保障债权人的利益，只有在充分保护了债权人的利益根底上才可能进一步来讨论如何维护债

46、务人的正常经营。我国物权法中对浮动抵押制度设定后，对抵押人利用抵押财产进展正常经营活动没有进展相应的法律界定，这是立法上的一个不完善之处。因此，应对抵押人的“正常经营行为进展相应的法律界定，对抵押人进展的一些对抵押权人不利的行为在法律上予以限制，以保障债权人的利益不因抵押人恶意处分财产而受到损害。在对“正常经营行为的界定上，我们可以在借鉴英美国家相关规定的根底上对其进展法律界定。正常经营行为是指公司为继续经营而进展的交易行为，如购置、出售、租赁、借贷抵押、归还债务等相关行为。立法中采用一种概括加列举的方式对其进展界定，在个案中判断一项行为是否符合正常经营行为，将由法官根据老实信誉原那么及交易习惯根据案情进展断定。并且，在设定浮动抵押时，允许抵押双方当事人在抵押合同中规定一些如英美法系国家规定的“限制性条款，如在浮动抵押合同中制止担保人设立优先于该浮动抵押权得到清偿或与该浮动抵押权按比例这样就在一定范围内限制了抵押人处分抵押财产的权利，加强了对债权人利益的保护。4、建立代管人制度物权法中对浮动抵押的结晶事由做出了规定，第一百九十二条规定的结晶事由之一是抵押人被宣告破产或者被撤销。法律之所以将此做为结晶事由之一是因为在企业被宣告破产或撤销时，做为抵押人的企业已经面临着不存在的危险，更谈