论合同模板自由原则

1、题 目：论合同自由原则 目 录 TOC n h z t 样式1,1,样式2,2,样式3,3 HYPERLINK l _Toc149640740 一、合同自由的含义、内容 HYPERLINK l _Toc149640741 （一）合同自由的含义 HYPERLINK l _Toc149640742 （二）合同自由的内容有以下五方面 HYPERLINK l _Toc149640743 1、缔结合同的自由 HYPERLINK l _Toc149640744 2、选择相对人的自由 HYPERLINK l _Toc149640745 3、决定合同内容的自由 HYPERLINK l _Toc14964074

2、6 4、变更和解除合同的自由 HYPERLINK l _Toc149640747 5、选择合同方式的自由 HYPERLINK l _Toc149640748 二、合同自由原则是合同法的最差不多原则 HYPERLINK l _Toc149640749 （一）合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现，是合同法的首要原则 HYPERLINK l _Toc149640750 （二）合同自由原则是解释其他原则的基础 HYPERLINK l _Toc149640751 三、合同自由原则在新合同法中的体现 HYPERLINK l _Toc149640752 （一）、在合同治理方面，新合同法大大减少了政府

3、对合同的行政干预 HYPERLINK l _Toc149640753 （二）、在合同的订立程序方面，新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度 HYPERLINK l _Toc149640754 （三）、对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度 HYPERLINK l _Toc149640755 （四）、在合同内容方面，新合同法对合同要紧条款只做一般性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容 HYPERLINK l _Toc149640756 （五）、在合同效力认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点要紧体现在新合同法对可撤消合同范围的规定 HYPERLINK l _

4、Toc149640757 （六）、在违约责任制度方面，新合同法充分体现合同自由 HYPERLINK l _Toc149640758 （七）、在平衡当事人意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事人意志，即在不违反法律与社会公德的前提下，当事人意志较国家意志优先适用 HYPERLINK l _Toc149640759 四、合同自由的历史意义和现实意义 HYPERLINK l _Toc149640760 （一）、确立合同自由原则，是打破打算经济体制，巩固改革成果，进展社会主义市场经济的必定要求和必由之路，在中国具有划时代的历史意义 HYPERLINK l _Toc149640761 （二）、确立合同

5、自由原则，是中国不断扩大对外开放，逐步适应经济全球化挑战，与国际接轨的必定结果，这对中国加入有着重大的现实意义 HYPERLINK l _Toc149640762 五、结束语 HYPERLINK l _Toc149640763 参考文献：论合同自由原则【内容提要】所谓合同自由，又称契约自由，是指当事人有依合同负担义务并受强制之履行的自由。本文就合同自由原则的含义、内容、地位、意义作浅析。【关键词】合同法 合同自由原则 老实信用原则合同法第4 条规定当事人依法享有自愿订立含同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这确实是合同自由原则。它是民法理论上意思自治原则和私法自洽思想在合同法上的具体体现。合

6、同自由原则是合同法的全然原则，新合同法把这一原则确定为合同法的原则是我国合同立法的重要飞跃。一、合同自由的含义、内容（一）合同自由的含义合同法第4条规定“当事人依法享有自愿订立含同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这确实是合同自由原则。它是民法理论上意思自治原则和私法自洽思想在合同法上的具体体现。所谓合同自由，又称契约自由，是指当事人有依合同负担义务并受强制之履行的自由。此原则含有两个概念，一者在私法关系中，个人取得权利义务应基于其个人的意思，一者个人的意思之行动，应有其自行决定的自由。 苏明诗：契约自由与契约社会化，载于民法债编论文选辑 苏明诗：契约自由与契约社会化，载于民法债编论文选辑

7、 王家福主编：中国民法学、民法债权，法律出版社年版合同自由原则的经济缘故决定于商品经济关系。因为合同是商品交换的法律表现形式。而商品是天生的平等派。进行商品交易的双方只能平等地进行协商有关的交易事项，而不能以一方的意志强加给对方，也不能将第三人的意志强加给双方。然而，尽管合同作为交易的法律形式是随商品交换的出现而产生的，但合同自由的原则并非一开始就被确立下来。因为在简单商品生产者社会里，商品经济并不是差不多的经济形态，社会重视的不可能是当事人交易的自由。也因为如此，即使在反映当时较为发达的商品经济关系的罗马法中虽一方面强调合同为当事人的合意，重视爱护当事人在订立合同、选择对方当事人及决定合同内

8、容上的自由，但另一方面又对当事人订立合同尤其在合同形式上予以严格的限制，在许多情况下，仅有当事人的合意，并不就能在当事人之间产生权利义务。因此，能够讲，在罗马法中仅有合同自由原则的雏形，并没有确立合同自由原则。合同自由原则发源于欧洲中世纪，确立于资本主义自由竞争时期。在中世纪末，随着商品经济的进展，人类文明的进步，新兴资产阶级迫切要求改变封建的人与人之间的等级关系，高举起“自由”、“平等”、“博爱”的旗帜，强调在社会生活关系中个人意思的自由。正是在自由经济主义的经济思想和强调人类自由的哲学基础上，产生了契约自由即合同自由的法律思想。这种合同自由的思想在资产阶级革命取得胜利后，即在法律上确认为合

9、同自由原则。在第一部典型的反映发达商品经济社会关系的资产阶级民法典即法国民法典中合同自由原则得到正式的确立。该法典第1101条定义“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。”第1134条明定：“依法订立的契约，关于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”“前项契约，仅得由当事人双方相互的同意，或依照法律许可的缘故，始得取消。”自法国民法典闻世以来，合同自由原则已成为近代法的全然原理，无不得到各国立法的确认。合同自由原则由因此以个人本位思想为基础，强调个人权利和自由，因此随着社会的进展，自20世纪以来，合同自由原则在实际上受到破坏。例如，标准合同（附合合同、格式合

10、同）的出现和普遍适用，在一些领域当事人并没有也不能有订约的自由。经济上的不平等、不自由因法律上的平等和自由造成新的社会不公正，阻碍到社会的稳定和交易的安全。因此，“个人本位”的思想逐渐受到“社会本位”思想的批判，各资本主义国家为调和各方面的社会矛盾，强调国家对经济生活的社会干预，强调爱护消费者利益，开始从法律上对合同自由原则予以修正。这种修正表现为对合同自由的限制。这些限制要紧有：强制订立某些种类的合同；规定强制性合同条款；法律指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、治理和操纵；汲取诸如公司、诚信等道德规范，制定为具有较大弹性的原则条文。王家福主编：中国民法学、民法债权，法律出

11、版社年版王家福主编：中国民法学、民法债权，法律出版社年版然而，对合同自由的限制并不意味着合同自由原则的消亡。正如任何自由都不能是绝对的一样，合同自由也不能是绝对的，绝对自由的结果造成的只会是事实上的不自由，自由只能是法律范围内的自由。因此，对合同自由的限制并不是取消当事人在合同法领域的自由，而是使当事人得到真正的自由。例如，在法国现代合同法中，意思自治不再表现为当事人所因此享有的一种自愿、独立地创设权利的权力，而表现为一种由法律给予的权力。法律在保障社会利益和公正的前提下，确定了当事人行使这一权力的范围和形式。当事人能够在法律规定的范围内，以“自治”的方式，掌握和运用自己的各种权利。尹田：契约

12、自由与社会公正的冲突与平衡即使在受到冲击最突出的订约自由原则上，“订约的自由的原则仍然存在。直至1980年，迪普洛克（Diplock）勋爵还重申：当事人有决定他们所同意的原义务的自由，这是合同法的差不多原则。”何美欢：香港合同法，北京大学出版社年版尹田：契约自由与社会公正的冲突与平衡何美欢：香港合同法，北京大学出版社年版合同自由原则之因此并没有因对合同自由的法律限制而消亡，是因为该原则具有强大的生命力。在市场经济条件下，必须充分尊重主体的个体利益，充分尊重个体的意思自治。遂有合同自由原则。在现代市场经济条件下，个体利益与社会利益须具有一致性和统一性，权利本身确实是个体利益与社会利益的结合，因此

13、现代法虽重视社会利益却不能不顾个人利益，遂有虽对合同自由予以一定限制，但却不能取消合同自由原则。19世纪的合同自由原则在促进自由资本主义经济的进展中起到巨大的作用，20世纪现代法上的合同自由原则同样在促进资本主义现代市场经济的进展中发挥着巨大的作用。能够讲，只要实行市场经济，不论这种市场经济的性质如何，在反映交易的法律形式的合同法上就必定要实行和贯彻合同自由原则。我国在打算经济体制下，合同制度上长期差不多不承认也不可能承认合同自由原则。然而，从承认社会主义经济也为商品经济以来，自强调建立和完善社会主义市场经济体制以来，在合同法上也就确认了合同自由原则。民法通则第4条规定民事活动应遵循自愿原则，

14、这一自愿原则在合同范围内的体现，确实是合同自由原则。王家福主编：中国民法学、民法债权，法律出版社年版在学者们草似的合同法（草案）中明确规定了合同自由原则。民法通则第85条中规定，“依法成立的合同，受法律爱护。”经济合同法第9条规定，“当事人双方依法就经济合同的要紧条款通过协商一致，经济合同就成立。”第6条则规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力当事人必须全面履行合同的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。”上述规定都明确地强调合同当事人的意思自治。我国合同法上的合同自由原则反映了社会市场经济的要求，为经济主体充分发挥自己的主动性和积极性去从事交易、进展经济、制造了良好的法律环境，提供了可靠

15、的法律保障。王家福主编：中国民法学、民法债权，法律出版社年版（二）合同自由的内容有以下五方面1、缔结合同的自由指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。假如当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。2、选择相对人的自由指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常能够包括在缔结合同的自由之中，但也能够与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则不无选择。也确实是讲，他们专门难享有选择订约伙伴的自由，但他们怎么讲享有订立契约的自由。因此，从这种意义上讲，选择

16、缔约伙伴的自由和缔结合同的自由依旧有区不的。也正是这种区不，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。3、决定合同内容的自由指双方当事人有权决定如何样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上讲，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也能够在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。然而，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。4、变更和解除合同的自由指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享

17、有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人能够自由缔结合同，因此也能够通过协商自由解除合同；当事人能够决定合同的内容，同样能够通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。5、选择合同方式的自由指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，被称做“曼兮帕蓄”。曼兮帕蓄(mancipatio）：即以买卖的形式完成所有权的转移，是一种传来取得的方式，是罗马法中最古老的转移所有权方式。(江平 米健 著罗马法基础 中国政法大学出版社 1991年版)近代法律则崇尚形式自由，随着经济

18、生活节奏化的快速进展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、有用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“曼兮帕蓄(mancipatio）：即以买卖的形式完成所有权的转移，是一种传来取得的方式，是罗马法中最古老的转移所有权方式。(江平 米健 著罗马法基础 中国政法大学出版社 1991年版)李永军著合同法原理中国人民公安大学出版社1999年版二、合同自由原则是合同法的最差不多原则如前所述，在现代合同法上，对合同自由的限制之一，确实是确认了其他一些诸如老实信用原则、公平原则等。然而在合同法的诸原则中，各原则的地位是有所不同的，公平原则也好，诚信原则也好，都不能动摇合同自由原则为合同法的最差不多原则的地

19、位。（一）合同自由原则是合同自身的法律属性的要求和表现，是合同法的首要原则我国民法通则第85条中规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同当事人是平等的民事主体，相互之间有着平等的法律地位，因此，当事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地协商相互间的权利义务，任何一方也不能将自己的意志强加给对方，任何一方都有决定自己的意思和充分表达自己意思的自由。也正因为如此，学者认为债权法（差不多内容为合同法）的一个重要特点为任意性，并以此区不于物权法的法定性。合同当事人的意志自由是由当事人的地位平等所决定的和其要紧表现。在一定意义上能够讲，平等与自由是一个问题的两个方面，没有平等，也就

20、没有自由；没有意志自由，也就谈不上平等。因此，自由原则与平等原则为合同法的核心，是合同的首要原则。（二）合同自由原则是解释其他原则的基础诚然，诚信原则、公平原则有限制合同自由的效用，但同时也应当看到，诚信原则、公平原则也差不多上以合同自由为前提的，没有合同自由，也就无法解释和讲明诚信原则和公平原则。例如，老实信用，作为道德规范，要求“言必信，行必果”；作为法律规范，首先要求当事人严格地信守自己的承诺，严格地按照合同的约定履行自己的义务。而当事人信守自己的承诺，也是以其承诺为自己真实的意志为前提的。假如当事人是在不自由的情况下而作出“承诺的”，则其商定的义务违反了合同自由原则，也违背老实信用原则

21、，依诚信原则不能强制当事人履行合同义务。同时依诚信原则，当事人因受欺诈、胁迫而订立的合同，因乘人之危而订立的合同等等，都应当是无效的。而从合同自由的角度看，这些合同的订立上，当事人仅有形式上的“自由”，而实际上是不自由的，因为在确认某一合同是否为欺诈、胁迫或乘人之危的合同，都以一方当事人是否因受另一方的欺诈、胁迫或屈意同意对方利用其危难而提出的苛刻条件而订立合同为条件，可见合同当事人在订立合同上是否自由又是合同的订立是否合乎老实信用原则的标准。老实信用原则具有指导当事人行使权利履行义务的功能，解释、评价和补充法律行为的功能，解释和补充法律的功能。梁慧星：老实信用原则与漏洞补充在依老实信用原则解

22、释、评价和补充法律行为时，也离不开探求当事人的真实意志。因此，诚信原则要紧是以合同当事人的相互依依靠为基础，按照具体情况公平衡量双方的利益，被社会上一般人认为不公平的，确实是不符合诚信原则的。王家福主编：合同法，中国社会科学出版社年版但仅在合同当事人一方认为不公平的情况下，并不能认定另一方当事人的行为违反老实信用原则。梁慧星：老实信用原则与漏洞补充王家福主编：合同法，中国社会科学出版社年版老实信用原则的核心是公平。公平是一种社会价值推断，一种合同关系是否为公平关系，需要以当事人双方的利益来衡量，需要以社会公认的公平观念作出推断。在不同的社会有不同的公平观念。例如，等级关系，在封建等级社会是公平

23、的，而在近现代社会则是不公平的。在近代社会，契约关系才是符合公平正义的。确实是在现代社会中公平也首先是以当事人的自由为前提的，只有当事人自愿订立的合同关系才能是公平的，不是由当事人自愿设立的合同难以是公平的，除非法律对合同的订立和内容有直接的强行性规定。况且，当事人之间的关系是否公平，在不同的领域有不同的推断标准，就合同法而言，这与合同的性质有关。例如，在无偿合同，只要是当事人自愿订立的，确实是公平的，而不能因为当事人双方之间的权利义务没有对等性，就认定当事人之间的关系显失公平。公平是对合同自由的限制，但不是对合同自由的否定。而且公平的推断在合同法上有着特定的范围。就保险合同来讲，保险合同的性

24、质决定了双方的权利义务不具有等价性，保险人一方赔偿义务的履行不具有必定性。保险合同属于射幸合同，而在一般情况下射幸合同不存在双方给付是否等价的问题。尹田法国现代合同法，法律出版社年版因此，在自愿保险中，只要当事人是自愿签订保险合同，不论保险人是否发生赔偿义务，也差不多上公平的。尹田法国现代合同法，法律出版社年版合同法上的公平原则的适用，涉及对显失公平行为的认定。显失公平行为，也确实是暴利行为。依我国最高人民法院的解释，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，能够认定为显失公平。”可见，显失公平行为须具备一定的主观和客观要件。从主观要件上讲，一方

25、须有利用自己的优势或利用对方没有经验的有意。而就另一方来讲，在订立合同时缺乏真正的意志自由而不得不同意对方的条件；从客观要件上讲，须对方所为的给付明显地不公平，严峻地缺乏等价性。例如，在罗马法上依据特不损失法则，买卖双方以实价一半以下的价格出售或者以高于实价一半以上的价格购买即为不公平的。但公平的价值推断只能适用于等价有偿行为，只能适用于当事人并非自愿地实施行为的场合。在当事人完全自愿实施行为时，则不发生公平的价值推断。例如，当事人一方自愿地以赠与与买卖结合的形式低价将某商品给与他方，则不能认定当事人之间的行为为显失公平的民事行为。因此，以公平原则来否定自由原则是错误的，以显失公平来否定当事人

26、在非等价有偿合同中的特不约定的效力更是不正确的。三、合同自由原则在新合同法中的体现在新合同法出台之前，中国处于“三法鼎立”的局面。三部旧合同法带有专门多打算经济的痕迹，他们强调国家有权干预当事人的合同权利，严格限制当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重大的历史性进步，具体体现在以下方面：（一）、在合同治理方面，新合同法大大减少了政府对合同的行政干预政府对合同的干预要紧体现在合同治理，而合同治理是与合同自由相矛盾的。从合同治理制度的产生来看，它反映的是打算经济条件下的要求和观念，与市场经济不相协调。而且，合同治理明显属于公法的范畴，新合同法作为私法的一个重要组成部分，对此是不能予以规定的。原

27、经济合同法设有“经济合同的治理”一章，而新合同法采取了折中的方法，取消合同治理一章，只规定第127条列入总则。可见，从立法体例上看，相关于旧法而言，新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。（二）、在合同的订立程序方面，新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约时期的实现提供了坚强有力的保障。（三）、对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度原

28、经济合同法规定，除即时清结者外，经济合同应当采纳书面形式（第3条）。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采纳书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律同意是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取特不宽容的态度。该法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”同时新合同法紧跟时代进展的步伐，对以数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）形式订立的合同也予以认可。应该讲，这是新合同法在合同形式方面的重大突破，这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求，而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。（四）、在合同内容方面，新合同法对合同要紧条款只做一般

29、性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容原经济合同法第12条规定：“经济合同应具备以下条款 ”涉外经济合同法第12条规定：“合同一般应当具备以下条款 ”从立法语言上来看，经济合同法规定较强硬，涉外经济合同法较之有所松动，但二者均将合同要紧条款作为合同成立的前提，这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由；新合同法第12条明确规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款 ”可见，新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。（五）、在合同效力认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点要紧体现在新合同法对可撤消合同范围的规定所谓可撤消合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关

30、系人的请求可撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。而我国民法通则第59条规定，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，能够经利害关系当事人的请求，撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。可见，我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等缘故做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待，而是作为无效合同来处理的，这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条的规定使可撤消合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等缘故做出的意思表示不真实的合同，这充分体现了当事人的意愿，体现了合同自由原则，也达到了与国际接轨。（六）、在违约责任

31、制度方面，新合同法充分体现合同自由违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。违约责任的承担，要紧是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为，违约金应起到威慑合同违约的作用，因此违约金的作用应是惩处性，赔偿性仅居第二。（见经济合同法第31条）涉外经济合同法认为，违约金只能用以赔偿损失，合同当事人之间的法律地位是平等的，双方均无权对对方进行惩处。（见涉外经济合同法第19条）新合同法差不多上采纳了原涉外经济合同法的观点，对违约责任的规定表现出专门大程度上的任意性（见新合同法第114条第1款），即当事人能够

32、在法律规定的范围内，对一方的违约责任能够做出事先安排。具体表现在，当事人能够事先约定违约金的数额幅度，也能够预先约定损害赔偿额的计算方法。关于违约责任的事先约定，从全然上讲是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩处性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此讲，新合同法在违约责任制度中，充分体现了合同自由原则。（七）、在平衡当事人意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事人意志，即在不违反法律与社会公德的前提下，当事人意志较国家意志优先适用一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志，无异于国家在替当事人订立合同。新合同法较好的处理了二者的关系，同意当事

33、人的意志在一些条件下不同于国家意志，这要紧体现在以下两个方面：1、规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的，“按照其约定”的条款。2、新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况；也确实是讲，只有当事人意志不明时，某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定：“托运人应当按照约定的方式包装物资。对包装方式没有约定或约定不明的，适用本法第一百五十六条的规定。”由此可见，合同法的这些规定，不能优先于合同当事人的约定，只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时，才作为当事人意思表示空白的补充来适用。四、合同自由的历史意义和现实意义在我国，长期的打算经济体制使人们对合同自由