法学-论《劳动合同法》中的预告解除权

PAGEPAGEIII论《劳动合同法》中的预告解除权摘要现如今，劳动合同已经普遍性的运用到职工与企业单位的合作中。根据劳动法，只有签订了书面劳动合同以后，劳动者与用人单位才能确定其用工关系的权利义务，而劳动合同的解除与否应该按照相关法律来进行。本论文是以劳动合同解除的理论分析为基础，再具体介绍预告解除合同的立法现状以及存在的问题，进一步深化其对应制度，最终提出关于预告解除劳动合同的制度重构策略。关键词：劳动合同；预告解除权；完善

目录摘要 I一、劳动合同解除的概述 1（一）劳动合同解除的概念 1（二）劳动合同解除的特征 11.有法律效力的劳动合同才属于依法劳动合同解除的范围 12.满足一定的法律条件后劳动合同才能达成解除之目的 23.劳动合同的解除需要有解除行为 2二、劳动合同解除的原因及影响 2（一）劳动合同解除原因 21.用人单位原因 22.劳动者原因 33.社会原因 44.政府原因 4（二）劳动合同解除影响 41.劳动合同解除对用人单位影响 42.劳动合同解除对劳动者影响 53.劳动合同解除对社会影响 5（三）解除劳动合同的法律后果 51.用人单位支付经济补偿 52.有过错的一方依法承担赔偿责任 63.约定支付解除劳动合同违约金的问题 6三、预告解除合同的立法现状 6（一）立法现状 7（二）存在的问题 71劳动者权益保护存在盲区 72劳动合同违约金的规定不够合理 83工会对劳动合同解除的监督规定不明确 8四、预告解除合同的制度重构 9（一）消除劳动者权益保护盲区 9（二）约定支付解除劳动合同违约金的问题 9（三）加强工会在劳动合同解除中的监督作用 10参考文献 11PAGE12一、劳动合同解除的概述（一）劳动合同解除的概念就如何统筹性地表述劳动合同解除的概念，众说纷纭，劳动法学界乃至整个法学界始终未达成统一意见。王全兴教授的观点是把劳动合同解除定义为劳动合同当事人在合同履行结束前以合法手段终结劳动合同之行为。王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年版，第171页。业内专家学者关怀教授对于劳动合同解除给出的权威解释为，在劳动者和用人机关之间在签订合法的劳动合同，在合同中规定的劳动关系完成之前，合同之中的任何一方以合法的手段终止合同关系的行为。在关教授的定义中，笔者认为关教授的观点比其他观点更为合理，因为他明确的概括了劳动合同解除的特点和内容。劳动合同解除制度在我国很多学者眼中是我国劳动合同制度的核心内容。姜颖、李文沛：《试论比例原则在劳动合同解除中的应用》，《河北法学》2012年8期，第30页。因为相比于劳动合同其他制度，劳动合同解除制度不仅法律规定的条文多，而且在操作性上也处于较为领先的地位。在王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年版，第171页。姜颖、李文沛：《试论比例原则在劳动合同解除中的应用》，《河北法学》2012年8期，第30页。（二）劳动合同解除的特征1.有法律效力的劳动合同才属于依法劳动合同解除的范围劳动者在和相关的用人单位按照法律约定的相关内容签订正式的劳动合同之后，在劳动合同的期限之内，因为劳动合同的任何一方的原因，或者一些外在因素比如企业破产等因素导致合同的内容无法继续履行的行为，这样劳动双方的最初期望都无法实现。如果在这些情况之下，法律依然要求双方依然按照劳动合同的内容履行各自的责任和义务，这样势必会对于双方造成相关利益的损害，一旦发生双方发生争执或者暴力事件，对于整个社会的安定团结方面都会造成非常严重的后果。所以，采用不断完善的法律条文的形式来确保合同的双方都拥有一定的选择权来确定是否继续履行合同的相关内容，可以从法律的层面维护双方的利益。2.满足一定的法律条件后劳动合同才能达成解除之目的劳动对象和用人单位为何在劳动者在正式进入单位工作之前就以合同的形式对于双方的义务和权利方面的内容进行约定，并且以合同的形式对于劳动关系进行明确，就是为了维护在合同期间双方的权利和义务等方面的问题都能够受到法律的约束和保护，应该严格按照合同上的内容完成自己应该履行的义务，不能擅自更改合同上面的内容。但是，一些意外情况的发生，对于合同的双方来说继续履行的合同都是没有必要的，甚至这种继续履行合同的行为会给双方带来一定的损失，因此，在这种情况之下，继续维持这种合同关系已经没有必要，合同之中的任何一方都可以选择结束这种劳动关系。擅自变动或擅自解除劳动合同是违反劳动合同法规定的，需要视情节承担劳动合同中所规定的违约责任。我国现行《劳动法》与《劳动合同法》对此都有规定，具体包括合意解除、单方解除等几种情形。只有出现数个法律固定的满足劳动合同解除的现实状况，双方的合同关系才能得以解除。如果没有出现法律规定的解除条件，而当事人一方执意解除劳动合同，那么此时这一方当事人就要承担相应的法律责任。3.劳动合同的解除需要有解除行为首先是当前劳动合同解除的法律规定，也就是意味着劳动的一方享受解除权。其次是必须有解除行为的发生，而且解除行为只能发生在劳动合同生效后尚未履行完毕以前。无效的劳动合同不能对用人单位和劳动者产生约束力，没有约束力的合同当然不会产生合同解除的问题。二、劳动合同预告解除的原因及影响（一）劳动合同预告解除原因1.用人单位原因劳动合同预告解除原因是多方面的，其中用人单位是重要因素之一。一是数量庞大的用人单位，为劳动者预告解除劳动合同创造了良好的环境，如截至2015年5月底，我国法人企业1959.4万户、个体工商户5165.2万户、农民专业合作社139.3万户如笔者所在的山东省临朐县，人口86万，登记的用人单位和个体工商户就有9000余家，用人单位多，为劳动者预告解除劳动合同提供了巨大空间。二是用人单位自身的变化，也是劳动合同终止的原因，如企业内部管理模式的调整或重大技术创新和产业转型，以增强竞争力。第三，用人单位自主使用劳动权也是预告解除劳动合同的重要因素。在市场经济条件下，特别是企业类型的用人单位，竞争激烈，为降低劳动力成本，工人得到了解放。四是用人单位的生存规律也对劳动合同预告解除产生重大影响，如我国的中小企业发展的明显特征是出生率高、死亡率高，加之当前全球经济不景气，中国经济增速放缓，这一特征更加明显，每年在工商登记备案的企业不少，注销的也不少，企业死亡的副产品之一就是劳动合同预告解除。对于劳动合同预告解除，有的用人单位有怨言，究其原因，是从自身利益出发，只想自己有辞退权，不让劳动者享有辞职权。2.劳动者原因由于劳动合同规定劳动者有权任意预告解除劳动合同，劳动者成为劳动合同的主流，案件劳动合同的预告解除主要是由劳动者本人造成的，这是劳动合同预告解除的重要原因。一是庞大的劳动力人群，增加了用人单位预告解除劳动者的可能，2016年1月国家统计局公布的数据，截至2015年全国劳动年龄人口达9.11亿人，中国劳动年龄人口虽然连续4年绝对值下降，但供大于求基本现状没有改变，用人单位预告解除劳动者后，可以很快在劳动力市场找到合适的替代者。二是劳动者素质不高，增加了预告解除机率，在我国劳动者队伍中有一支大军是农民工，总量达到2.77亿人，农民工以初中文化程度为主，多数没有参加过技能培训，在产业升级中，最有可能被预告解除劳动合同。三是劳动者自身因素导致劳动合同终止。劳动者患病，不得在原工作岗位工作，也不得在用人单位的其他岗位工作。其结果是劳动合同的终止。四是劳动者不满意自己的身份为实现自身更高价值以及获取更高的劳动待遇与用人单位预告解除劳动合同，2007年4月新华社报道了上海一项4000户入户调查，劳动者愿意做工人的仅有1%，就业意向最高的首先是政府机关、事业单位，如2016年临朐县事业单位报考人员与录取人员的比例是21.5：1，与有的企业招工难形成鲜明对比，其次，就业意向由高到低依次是垄断性企业、金融保险业，最后是竞争性企业。劳动者对自己的身份不认同为谋取更高的待遇的结果之一就是“跳槽”，劳动合同预告解除也就成为必然。3.社会原因英国古典经济学家WilliamPedi提出了社会产业收入的趋势，这种趋势是按照农业产业商业秩序的顺序排列的，其中最低的农业收入，最高的商业低收入产业和高收入产业之间的差异，促进了社会产业收入的增长。工人们“人到高处去”已经形成了一个劳动力流动的产业。劳动者从一个行业单位转移到另一个行业单位的前提是与原行业单位预告解除劳动合同。4.政府原因户籍制度的改革，方便了劳动者异地落户，使劳动者可以享受到户籍带来的福利，可以安居乐业。政府关于流动人口的便民政策不断出台，如流动人口就地医疗，就地保障，子女就地入学等，解决了劳动者的现实生活中间题，这些政策使劳动者全国性选择就业成为可能，同样也使用人单位全国性的招用劳动者成为可能，为有流动意向的劳动者预告解除劳动合同，预告解除了后顾之忧。（二）劳动合同预告解除影响1.劳动合同预告解除对用人单位影响劳动合同预告解除对用人单位的影响具有两面性，有有利的一面，也有不利的一面。有利的一面主要有：一是劳动合同预告解除，用人单位可以预告解除老员工，借机补充新员工，补充有新鲜技术和技能的劳动者，提高单位的工作效率和水平；二是劳动合同预告解除是用人单位人力资源规划的重要途径，可以借机进行必要的改革，增加单位工作活力，更新管理观念。不利的一面，主要有：一是劳动者离开工作岗位会造成短时用工危机，会影响当前的工作，严重的情况下可能造成单位无法正常开展业务，停产和亏损；二是特殊人员离职损失无法弥补，尤其是单位高层管理人员和掌握一定技术的人员，他们的劳动合同预告解除很可能造成核心技术的流失和商业秘密的泄露，使单位工作陷入被动局面。鉴于这些负面影响，面对劳动合同预告解除，用人单位首先应该做的是预防和把影响降到最低，而不是尽力挽留人。2.劳动合同预告解除对劳动者影响劳动合同预告解除对劳动者也是两面性。在市场经济条件下，为了追求自身价值最大化和提高物质生活水平，劳动者预告解除劳动合同，选择流动是劳动者的权利。所谓“人挪活，树挪死”。人才合理流动，可以实现人力资源的合理优化配置，淘汰落后企业，系“用脚投票”。使人才之间、用人单位之间产生竞争，充分发挥市场的人才优胜劣汰选拔机制，能使优秀者脱颖而出，个人的价值得到更充分体现，促进人的发展和社会进步，这是对劳动者积极的一面。劳动合同预告解除对劳动者消极的一面，主要表现为部分劳动者可能面临着失业，失业就面临生活的窘境，影响其本人和家庭生计。面对劳动合同预告解除，劳动者首先要着眼提高自己的劳动技能，按照社会需求，提高自己的业务水平，二是及时捕捉就业信息，尽快实现就业，找到更适合自己的工作岗位，发挥自身的更大价值。3.劳动合同预告解除对社会影响劳动合同预告解除对社会有益的方面是能实现人尽其才，才尽其用，如计划经济体制下的人员实行分配制，导致很多人员的就业意向和实际技能与具体工作岗位发生偏差。劳动合同的终止使他们能够实现流动性，并有更大的就业和发展空间。因此，我国《劳动合同法》明确规定了劳动合同的终止，保护了劳动者和用人单位依法预告解除劳动合同的权利。然而劳动合同预告解除也会出现社会问题，不合理的或者大面积的劳动合同预告解除可能导致一部分人找不到工作出现社会治安等问题，甚至引起社会动荡，影响社会稳定。（三）解除劳动合同的法律后果1.用人单位支付经济补偿（1）《劳动合同法》第四十六条第二款一致同意订立劳动合同。用人单位提出解除劳动合同的，应当向劳动者支付相应的经济补偿。赔偿金额。（2）在劳动者没有过失性的情况下，用人单位要支付其经济补偿金。劳动者因客观情况发生重大变化或者能力不足的，被动解除劳动合同。此时用人单位应支付赔偿金，即辞退通知制度，称为通知制度。这是用人单位在法定情况下和劳动合同的满足期限内单方面主动解除劳动合同，其重点是，在正式解约之前要在一定期限内预先通知劳动者，以便其可以顺利的交接工作和寻找新的工作。（3）经济性裁员时雇主支付的经济补偿金。在《劳动法》中，用人单位必须对因裁员提前终止的劳动者给予适当的经济补偿。2.有过错的一方依法承担赔偿责任当合同一方因为相关违约行为给另一方造成损失时，依法是要给另一方支付适当的补偿金额，为弥补其受到的损失。在劳动法中其赔偿金是指劳动者或者用人单位因违反合同约定或者由于自己的过失行为或故意行为，给对方造成实质性的损失时及已经构成侵权行为时，给予受害方一定金额的补偿，称之为损害赔偿金。在民法中，损害赔偿有两种：赔偿损害赔偿和惩罚性赔偿。赔偿损失以实际发生的损害为基础，实际发生的损害是对赔偿范围的赔偿。其根本目的是使受到实际损失的受害人得到应有的赔偿金额；对于惩罚性赔偿，法院要求过错方承担超出实际赔偿能力的赔偿责任。它可以在补偿被害人的同时，惩罚和遏制不法行为的多重功能。3.约定支付解除劳动合同违约金的问题同意支付劳动合同违约金。在《劳动合同法实施条例》和《劳动合同法》中，对其违约金规定有如下两种情况：第一，劳动者违反违约金的；第二劳动者不符合服务期限的。其《劳动合同法》中第二十二条用人单位应当依照合同法第二十二条的规定，为劳动者提供该公司基本的技术培训和培训费用，并且应该与劳动者约定其培训的期限。当违反服务期约定后，劳动者应按照约定向用人单位赔偿一定的违约金，其数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不能高于尚未履行培训费用的分摊额。用人单位与劳动者约定服务期中，是不影响其按正常的工资调整制度提高劳动者在约定期间的劳动报酬。在规定中，违约赔偿金的上限不超过培训费，劳动者违反合同的行为不受该期间未支付培训费的影响。但是《劳动合同法》对劳动者与用人单位约定的违约金赔偿额是不加限制的。三、预告解除合同的立法现状我国劳动立法对于建立劳动者预告解除制度的前瞻性，主要有三点考虑：第一，为了促进劳动力资源在市场上的合理流通和高效配置，更好地展现自己所长，充分实现自己的劳动价值；第二，由于劳动者和用人单位在劳动契约签订完成之后，劳动者就需要接受用人单位的管理，处于相对不利的状态，因此《劳动法》的相关内容应该适当的对于劳动人员进行倾斜，保护这一弱势群体的利益；第三，使劳动者审慎行使单方权利。《劳动合同法》第37条明确规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”这样约定的最终目的就是为了从辞职的角度防止劳动人员随意离职，但是在现实生活之中相关的劳动人员并没有受到强制性的约束，也就是劳动人员在没有通知用人单位的前提之下就认定为劳动关系已经解除，解除的日期就是双方的劳动关系正式终止的时间。（一）立法现状所谓劳动者单方预告基础也就是劳动者在正常履行劳动合同内容的环节之中，提前一段时间将要终止合同的意愿告诉用人单位，双方的劳动关系，在约定的时间之后就可以正式终止雇佣关系。该项行为是一种要式法律行为，需根据法律规定履行一定程序方能成立，通常需以书面形式表示。劳动者在行使预告解除权时，无需说明辞职理由，也无需双方达成合意，但是须按照《劳动合同法》所规定的程序履行：第一，提前三十天通知用人单位。提前预告是为了给用人单位预留时间办理离职手续、调整人员结构、完成工作的交接，尽量保持用人单位经营的持续性；第二，必须采取书面形式。这是对劳动者行使预告解除的程序性约束。曾经《劳动法》规定试用期辞职可即时离开，后根据实际情况改为只需提前三天采用书面的或口头形式通知用人单位即可。（二）存在的问题1劳动者权益保护存在盲区（1）劳务派遣工即时解除权被实际剥夺劳务派遣制度是一种劳动雇佣与劳动使用相分离的用工形式。《劳动合同法》实施后，用人单位为降低用工成本、逃避法定责任，纷纷选择此种用工方式。劳务派遣方式比较特殊。劳动者的合法用人单位是劳务派遣单位。但是，劳动者不直接向用人单位提供劳务。在劳务派遣合同的实际履行中，往往不接受劳务派遣单位，但实际用人单位提供劳务并接受其管理。因此，我国《劳动合同法》第三十八条对用人单位有如下情形的，劳动人员可以快速提出解除与该公司签订的劳动合同，而且可以要求用人单位给予一定的经济补偿。该修正案的颁布，在实践中起到了很好的抑制劳务派遣制度滥用的作用。但是，很遗憾的是，在劳务派遣中，限制劳动者辞退权的问题不能得到纠正。（2）非全日制用工劳动者无解雇补偿金劳动合同终止后的经济补偿对劳动者来说具有担保意义，即劳动者可以再利用再就业的空白期，但根据现行劳动合同法，在非全日制用工的情况下，用人单位在劳动时合同终止，不需要经济补偿，此时劳动者无疑失去了任何经济保障。2劳动合同违约金的规定不够合理在实践过程中，劳动合同中的违约金大多用于约束劳动者，很少用于约束用人单位的行为。由此产生的违约金也更具争议性，这影响到更多的劳动者利益。劳动合同约定数额较大的违约金，法律没有明确规定。劳动争议仲裁委员会和法院没有相应的委员会对劳动合同违约金行使酌处权。实践中，如劳动者与用人单位就此产生了争议，无行使自由裁量权的法律依据。而且前，大量的劳动争议，均是因用人单位在合同中约定了高额的违约金，在合同解除后，要求劳动者支付。用人单位认为，劳动合同中明确约定了高违约金。劳动者应当向劳动者支付劳动报酬，并认为用人单位与劳动者订立劳动合同，必须订立违约金。用人单位未造成重大损失的，不承担高额违约金。考虑到这种情况，高额违约金需要通过法律的明确规定来进行调整。3工会对劳动合同解除的监督规定不明确工会作为用人单位单方解除劳动合同的监督组织，其参与程度规定的不明确。本法所称用人单位应当事先通知工会，工会有权要求用人单位予以纠正。用人单位应当以书面形式“通知”工会，说明用人单位具有实质性的决策权。享受的只是一项索赔。结果与以前一样，工会是否有权再次提出要求，本法未作明确规定的。工会监督程序缺乏操作性，易于形成流程。此外，我国企业工会还受企业现状的制约，难以有效发挥工会单方面解除劳动合同的作用。监督公司的作用。四、预告解除合同的制度重构（一）消除劳动者权益保护盲区（1）保障劳务派遣工解除权的实现劳动者为用人单位提供劳动，自愿接受管理，以获取劳动报酬，维持自己的生计。因此，用人单位未及时支付劳动报酬，不提供劳动保护条件，甚至不为其劳动安全订购劳动。在这种情况下，劳动者不必按照劳动合同的约定继续履行义务。此时，用人单位解决了劳动合同的过错，并对劳动者给予补偿。这是劳动者立即解除劳动合同的价值和意义，在劳务派遣过程中，劳务派遣员接受劳动者的管理，向劳务派遣员提供劳务。此时，用人单位与用人单位在一般劳动合同关系中没有区别。劳务派遣劳动者有《劳动合同法》第三十八条所列违法情形的，应当立即停止劳动合同是正确的。及时解除劳动合同，要求经济补偿。笔者建议，应当对《劳动合同法》第六十五条规定做相应修改，以恢复劳务派遣工的即时解除权。增加以下几个方面的内容：结合《劳动合同法》的第三十八条固定的相关内容来看，如果用人单位对于劳动者提出解除劳动合同，或者因为第三方派遣的关系需要向劳动人员预告需要解除劳动合同的内容，那么在这种情况之下用人单位就应该给劳动人员一定的补偿金额。（2）给予非全日制用工劳动者同等保护这种工作方式虽然相对比较灵活化，但是也是属于当前我国劳动体系之中的一种用人关系，不应该将其纳入不给补偿金的范围之内。而且，“短期”雇佣的劳动者具有议价能力，工资收入不高，社会保障较少。如果用人单位擅自解雇，不给予任何补偿或补偿，无疑会立即陷入危机。为此，我们应该修改《劳动合同法》中的有关规定，对非全日制劳动人员也要对其劳动合同纳入救济制度，以实现两者的统一。（二）约定支付解除劳动合同违约金的问题中国《劳动合同法》规定了劳动者的处罚条款。目前仅限于违反服务期限条款、保密义务和竞业限制条款。这两项规定主要针对某些特殊职业的劳动者或高级管理人员。因为并非所有工作场所的工人都违反劳动合同中的服务条款和竞业限制。特殊人才的工资待遇，可采用足球运动员调动制度，规定高级工的“工作”费。“转让”一词是从国外传来的。它是职业运动员从原来的俱乐部到另一个俱乐部的循环系统。向俱乐部的转会支付原俱乐部作为“转会费”，无需运动员支付。中国足球协会制定了《中国足球协会运动员身份和调动条例》用来规范运动员的流动，该条例对运动员的流程进行的明确规定其程序。因为，运动员间在流动的时候转会费很大，为了避免经济纠纷，所以制定的该条例。这个条例可以不仅可以增加俱乐部之间的竞争力，还可以促进我国足球产业的健康发展。职业足球素质高，训练量大，与其他高级技术人才有一定的共性。因此，运动员的转移制度也值得向其他行业人才学习。运动员的流通不适用于30天的通知期，但可以在专业赛季的特定时期内进行转移，即“转移窗口”。如果调动单位想聘用人才，则由调动单位与原单位签订调动协议。转让费的数额由双方确定，禁止竞业禁止的问题可以适当解决。同时，为避免违约金纠纷，转让费的范围应受到行业或地方或专门立法的限制。劳动者的责任本质上是违反法定程序的，不能界定为违反合同义务的责任。所以，赔偿的范畴不应该扩大化，应该结合当前的实际损失进行确定，与此同时具体的违约金的支付也应该结合不同地区的实际经济状况来进行确定，对于补偿的范围和到账时间方面的内容也应该进行明确化。即使是有特殊技能的高科技人才也总是依附于雇主的“工人”。为了提高实际操作中的可操作性，避免对劳动者进行过多的处罚，这就是过度杀人。总之，将补偿范围限制在不超过员工应得工资的范围内更为合理。一方面可以使劳动者在行使辞职权方面有一定的法律限制，减少劳动者违法行为的发生；另一方面，用人单位单方面解除一个月工资法，保障劳动者的安全也是一项互惠的规定。非法终止劳动合同所承担的法律责任不过分，劳动者与用人单位利益平衡最大化。在救济程序上，当事人可以向劳动争议仲裁委员会或者人民法院提出异议，对赔偿数额达成一致意见。（三）加强工会在劳动合同解除中的监督作用1.加强工会在用人单位的独立性。首先，在今后的立法完善中，工会应获得雇主的独立地位。法律应当明确规定，用人单位的工会以市、县工会为指导，独立于工会的业务管理。行政管理部门应当及时将企业的劳动关系报告县、市工会组织；二是县、市工会组织应当定期组织用人单位工会人员进行学习交流。教育和培训，使他们能跟上时代。相关的劳动法律法规和国家政策，并且结合当前的实际工作经验，将工作的相关运营资金列入政府的财政范畴之内，企业将支付部分