简析合同法解释二“情势变更”适用条件

简析合同法解释二“情势变更”适用的条件《合同法司法解释（二）》第26条确立了情势变更原则，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)规定：要慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。从理论上说，若构成情事变更，则先有当事人协商，协商不成，则请求法院变更或解除合同，并且可以免责。《关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）规定：对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。那么什么是情势变更，怎么确定情势变更呢？所谓情势变更，是指在合同订立后，因发生订立合同时当事人不能预见并且不能克服的情况，改变了订立合同时的基础，使合同的履行失去意义或者履行合同使合同当事人之间的利益重大失衡的情形。使用情事变更原则的要件：1、须有情事变更的事实；2、情事变更须发生在合同成立后履行完毕前；3、须情事变更的发生不可归责于当事人；4、须情事变更是当事人缔约时所不能预见的；5、须情事变更使履行合同显示公平。具体而言：第一、须有情势变更之事实。这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”，系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。包括政治，经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值，国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”，乃指这种情势在客观上发生异常变动。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等；也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。第二、情势变更须发生在合同成立以后，履行终止之前。这是适用情势变更原则的时间要件。只有情势的变更发生在合同成立之后，合同关系消灭之前，才能适用情势变更一是重新协商，又称“再交涉义务”，即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同，变更合同就是在原合同的基础上，仅就合同不公正之点予以变更，使其双方的权利义务趋于平衡。如增减给付、延期或分期履行、拒绝先为履行，变更标的物等；解除合同即使合同关系自始消灭。但通过何种步骤和方式实现这一价值，各国立法和判例一般基于这样的考虑：从契约严守的立场出发，法律首先倾向于最大限度地维持既有的法律关系。对于不公平的后果首先应着眼于在维持原有法律关系的基础上调整当事人双方的权利义务，使之趋于平衡。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时，扩张采取终止或消灭原合同关系的措施。另外在适用情势变更时，要特别注重其与商业风险的区别，二者的区别表现在：1、商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度；而作为情事变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。2、商业风险，法律推定当事人有所预见、并且能预见；对情事变更，当事人未预见到，也不能预见。3、商业风险所带来的损失，可归责于当时人；而情事变更则不可归责于当事人。4、商业风险的后果由当事人承担不会造成明显不公平；而情事变更的后果由当事人承担则显失公平。附：“情势变更”原则确定背景：王利民教授在2010年4月的人大学术讨论会上提到：“金融危机虽然过去，但还是遗留了不少问题，和情势变更还是有一定关联的，同时还有自然灾害的问题，包括最近发生的地震。以及我国在社会转型中有关宏观调控等等政策多多少少也会产生影响。我记得我们当年讨论《合同法》的时候，情势变更是起草过程中非常大的一个问题，但是后来考虑到为了强化合同的严守，特别是考虑到我国在社会转型过中维持市场秩序角度考虑，本来情势变更在几个稿子里面都有，但在最后阶段还是把它删掉了。但这并不代表立法者否定了情势变更制度，在一定程度上也是回避了这个问题，把它留给司法来解决。但这究竟是不是法律漏洞，大家也有不同的看法，后面《司法解释（二）》里面专门提到了情势变更，这也是具有中国特色的东西。和德国等国家不同，我们不是在债法中规定情势变更，而是通过司法解释的办法来规定情势变更制度。当然了，司法解释是不是可以这样规定？也有不同看法。但我觉得，从实际效果来看还是有作用的、还是必要的，毕竟从整个《合同法》发展的趋势来看，在《合同法》中承认情势变更是《合同法》发展的一个趋势，我们司法解释承认它既符合这样一个趋势，同时在一定程度上也解决了我们在实践中因为缺乏情势变更制度所产生的问题”。最高人民法院民一庭庭长杜万华法官在2010年4月的人大学术讨论会上提到：“人民法院很久以前有一个案例，专门从情势变更制度角度来说的，是重庆和武汉之间的一个仪表相关的案例，确定了情势变更的原则。后来在立法中，制定《合同法》的时候，情势变更制度一直顽强的坚守到大会，大会讨论稿里还有，但是在通过的时候拿下来了，一直到现在。所以情势变更到现在为止一直在学理上、实践中运用的多不多呢？到现在不是很多。在这次国际金融危机、汶川大地震以后，在制定《合同法司法解释（二）》的时候肯定了情势变更原则，把这一条制定进去了，从司法层面肯定了它。原来它仅仅是一个个案、一个案例，因为我们不是判例法国家，只是具有参照意义，而司法解释则具有法律上的意义。但是情势变更究竟如何用，依然是一个值得关注的问题。最高法院在审判这样案子的时候，问题真的很大，坦率的说对于情势变更原则，作为制度来讲我还是有些担心的，随着我们后来的争论，这个制度最大的问题就是和商业风险非常难以划分，弄不好的话就会把合同毁掉，可以说执行不好就是合同的杀手。所以，最高法院在制定情势变更这一条的时候后来专门发了个通知，其目的就是慎用，在运用过程中必须要严格掌握，不然就会对合同有杀伤力。最高法院给各高院发了一个通知，要求使用情势变更要报请省高院核准，程序上加了一道“紧箍咒”，目的就是要求基层院和中院，如果有其它办法能解决的最好用其