正当防卫论研究-以昆山宝马案为例

正当防卫研究——以昆山宝马案为例一、引言—昆山宝马案引发的思考正当防卫是公民的一项重要权利和手段，可以保护其合法权益和公共利益免遭持续侵犯，并打击非法和犯罪行为。我国在立法上也表明正当防卫是合法的，但是在现实中，结合诸多的防卫过当的案例来看，正当防卫并没有在现实案例中得到很好的适用，但昆山宝马案让这一现状得到了好转。2018年8月27日晚，江苏省昆山市一十字路口。宝马司机刘海龙因酒后驾车被迫进入非机动车道，与正常行驶的一辆自行车相冲突。于是，几个人下车对骑自行车的于海明进行围攻。后来，宝马司机刘海龙下车，先踢了于海明，然后回到车上，拿出一把长刀朝于海明砍去。不料，当宝马司机刘海龙砍人时，长刀不慎掉在地上。于是，于海明先拿起长刀，朝刘海龙砍回去。刘海龙想夺回长刀，但因身受重伤，便朝宝马车方向逃走。之后于海明追上刘海龙，并对刘海龙进行了持续7秒的刺杀。后来，于海明返回宝马车，取出刘海龙的手机放进自己口袋里。刘海龙因伤势严重，经抢救无效死亡。司法机关最终判定于海明的行为属于正当防卫而不负法律责任。本案一发生，就引发了人们对于海明的行为属于正当防卫还是防卫过当的争议。然而，从若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用趋于保守，产生这一状况的成因十分复杂，既与理念的认识偏差有关，与立法的过于抽象有关，也与司法环境不够理想有关。在本案中，于海明的无罪释放的审判结果是对我国现行正当防卫制度适用的一种进步，使正当防卫的法律规定在现实中成为新的一课，昆山宝马案件对今后完善正当防卫的适用具有重要的指导意义。对此，本人利用相关的法律知识来分析此案并对正当防卫的相关理论进行阐述。二、正当防卫的概述（一）正当防卫的概念正当防卫，即面对正在进行的非法侵权行为，受害人或第三人可以对侵害人采取反制措施，对由此产生的侵权行为不承担任何法律责任。（二）正当防卫的基本特征正当防卫具有以下两个基本特征：1.正义合法性正当防卫是在合法权益受到侵害时，对非法侵害行为进行打击的行为。正当防卫是法律赋予公民的权利，也是公民在道德上应尽的义务。正当防卫是一种正义的行为，应该受到法律的保护。2.目的合法性正当防卫的目的是保护国家利益、公共利益、个人的人身权利及财产权不受正在进行的非法侵犯。防卫人进行正当防卫既不是以危害社会为目的，也不具有主观的危害社会的犯罪意图。因此，正当防卫即使对不法侵权人造成一定的损害，也不承担刑事责任。相反，社会应该大力提倡这种行为。但是，如果正当防卫的目的是为了侵犯他人，或者是为了保护他人的非法利益，或者是单纯地为了惩治犯罪，那就不具备正当防卫的目的合法性了，其行为不属于正当防卫。三、正当防卫的构成要件（一）正当防卫的起因条件正当防卫的起因条件是指存在社会侵害性和紧急性的不法行为。第一，必须有不当的违法行为；第二，违法侵害行为具有社会危害性；第三，是侵权行为的紧迫性。也就是说，这种侵犯行为发生在紧急情况下，是持续的、侵略性的，而且往往是暴力的，可能会产生破坏性的后果；第四，侵权必须是真实的，不是想象的。不存在违法侵权，行为人误认为存在违法侵权，为推定此防卫是一种想象的防卫，即假想防卫。假想防卫与正当防卫的本质区别就在于是否存在现实的不法侵害。不法侵害具体包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为。本案中，刘海龙先是徒手攻击，然后是接连用刀攻击。他的行为严重危害了于海明的人身安全，刘海龙的行为明显属于刑法意义上的“行凶”，即整个案件中存在现实的不法侵害行为。因此，在刘海龙对于海明进行攻击时，于海明进行反击的行为，此时符合正当防卫的起因条件，即存在刘海龙的具备社会侵害性和紧急性的徒手伤人和持续用刀砍杀的行为。特别地，在本案中，判断侵权行为的紧迫性，应以“整体性”而不是以“局部性”的立场。一种观点认为在刘海龙挥砍的长刀掉地上、后被于海明控制时，此时于海明并无防卫的紧迫性和必要性，这时处于相对优势的于海明完全可以不必再继续追砍刘海龙导致其死亡。这种观点表面上看似合理，实际上严重脱离了当时的事发场景，人为的割裂了整件事情的连续性，是对正当防卫紧迫性和必要性的一种的片面的局部性认识。首先，于海明控制了长刀之后，如果此时于海明拿着刀不再继续追杀刘海龙，而是无所作为，基于刘海龙的先前一系列的暴力行为我们判断其态度会更加嚣张暴躁，所以于海明从地上捡到长刀后去砍刘海龙，是其遭受暴力侵害后的采取的必要自卫手段，是正常的人性反应。其次，砍人这是一个持续性动作，于海明能否控制自己停下来，最关键的决定性因素是在追砍的过程中刘海龙的反应，而不是所谓常识的要求。根据多家媒体报道反映的情况，在追砍过程中刘海龙说车上还有枪，如果成立的话，显然刘海龙的这一威胁言语进一步加剧紧张情势和于海明的恐惧，而且当时刘海龙的两名同伙仍然在场。所以在于海明看来，以刘海龙先前欲将其置于死地的表现，如果车里真有枪，自己必死无疑，所以连续追砍刘海龙，仍然是出于自保的人性使然。司法人员在分析案件的紧迫性时，要站在当事人的角度，并结合防卫者案发当时的心理状况。在昆山反杀案中，刘海龙一方因人多具有更强的战斗力，且刘海龙具有高度危险的持刀伤害行为，于海明的合法权益始终处于紧迫性和现实性的损害中。于海明在这种情况下的反抗必须考虑其孤立无援、恐惧心态等因素。所以，对于海明面临的情况，司法机关要从设身处地地从于海明的角度进行全方位分析，而不是仅仅以一个旁观者的角度来判断是否属于紧急情况，否则无法得出一个正确结论。（二）正当防卫的时间条件正当防卫的时间条件，是指正当防卫仅限于在违法侵权行为正在进行的情况下才能进行。当不法侵害行为已经终止时，防卫者应当停止防卫行为。对终止违法侵权的认定标准，如行为的终止、结果的形成、离开现场、消除危险等，众说纷纭，等等，我们认为，对违法侵权行为的终止，应当根据违法侵权的实际危险是否已经消除来判断。另外，如果是防卫行为是在违法侵权事件发生之前进行的，这种防卫行为称为事前防卫；如果防卫行为是在不法侵害行为已经结束才采取的，则称为事后防卫。这两种防卫统称为防卫不适时，它违反了正当防卫的时间要件，是刑法所禁止的，应当承担相应的法律责任。刘海龙的违法侵权行为是一个持续性的过程。整个案件中，刘海龙醉酒闹事，刚开始，他下车踢了于海明。之后刘海龙又回到车上拿出他的砍刀，对于海明进行追砍，违法侵权事件不断升级。当刘海龙的砍刀掉在地上被于海明捡起时，刘海龙并没有因此放弃侵权的迹象善罢，而是企图从于海明手中抢回砍刀，可见，刘海龙仍然具有继续进行严重侵害行为的可能，于海明的生命安全仍受到极大的威胁，因此，在这期间，不法侵害行为应被认定为正在进行。并且，在本案中，根据勘察发现，于海明在反击中持刀砍杀的第一刀是造成刘海龙死亡致命的一刀，换句话说，于海明对刘海龙的致命一刀的过程是在于海明处于现实危险中所实施的，即存在不法侵害行为的正在进行，所以于海明在此过程中实施的防卫行为符合正当防卫的时间条件。（三）正当防卫的对象条件正当防卫的对象条件是指正当防卫只能针对侵权人本人，而不能针对与侵权人无关的第三人。首先要注意的是，正当防卫的客体不能是动物或是自然现象，也不能是法人或社会团体，当公民遭受到来自动物的侵害时，采取杀戮、伤害动物的行为，是不正当的防卫；其次，即使侵害人为无责任能力人或是限制行为能力人例如未成年人和精神病人，只要他们的侵权行为对于被侵害人来说迫在眉睫，此时就符合正当防卫的对象条件，被侵害人就可以利用正当防卫这一法律武器来保护自己的合法权益不再继续受到侵害，由此对无责任能力人或是限制行为能力人所造成的损害后果不负法律责任，但防卫的手段应该受到控制。在本案中，首先，刘海龙属于刑法主体上的人；其次，在于海明捡到刀时，打击对象仅针对刘海龙，既没有对刘海龙的随身财物进行损坏，也没有攻击无辜的第三人，仅仅是对加害人进行打击，所以在打击对象上符合正当防卫的对象条件。(四）正当防卫的主观条件正当防卫的主观条件是指防卫人具有防卫意识，而防卫意识又包括防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害行为的正在进行，而后者是指防卫人以保护国家的合法权益，社会公共利益和自身或他人合法权益的心理状态。以下两种情况不能视为正当防卫：挑衅。它是指犯罪者以故意的挑衅，诱使和其他手段为侵权目的迫使另一方对自己先进行非法侵害的行为，并以正当防卫为借口来伤害对方。此时煽动者进行了所谓的自卫，即使符合正当防卫的客观条件，但煽动者违反法律进行故意煽动挑衅，它具有犯罪故意，不具有防卫意识，因此煽动方所谓的自卫行为不符合正当防卫的主观条件。而煽动方的犯罪行为是主观的，所以它是故意犯罪，依法追究刑事责任。二是相互斗殴。是指双方都以侵害对方生命安全为目的而相互侵犯的行为。当然，如果一方放弃侵权，如宣称自己不再抗争或认输、企图逃跑，但另一方仍继续进行违法侵权行为并继续造成损害，那么放弃侵权的一方可以采取必要的措施，以制止对方的进一步侵害，此行为则属于正当防卫。于海明是基于自我防卫的目的。在这种危急情况下，于海明抓起刀，在7秒钟内刺伤刘海龙5刀，而这五刀正是发生在于海明对刘海龙行凶行为的反击中的，况且当时刘海龙的侵害行为发生得紧急，即将侵害于海明的人身安全，于海明根本没有时间做出过多的反应，基于自卫的目的捡起砍刀反杀刘海龙，以制止刘海龙的不法侵害行为。此外，根据多家媒体报道反映的情况，在追砍过程中刘海龙说车上还有枪，如果成立的话，显然刘海龙的这一威胁言语进一步加剧紧张情势和于海明的恐惧，而且当时刘海龙的两名同伙仍然在场。所以在于海明看来，基于刘海龙先前持刀欲将其置于死地的表现，如果刘海龙车里真有枪，那么自己必死无疑，所以于海明在这种情况下连续追砍仍然是出于自保的人性使然。事后，于海明是为了防止对方人员聚集报复，保护自己人身安全，便停止追打，返回宝马，寻找刘海龙的手机，也印证了于海明的自卫的意图。即在本案中的防卫者于海明既有防卫认识，也有防卫意志，符合正当防卫的主观条件。（五）正当防卫的限度条件正当防卫不能明显的超过必要限度，我国《刑法》规定，“造成严重损害的且超过正当防卫必要限度的，应承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”正当防卫的必要限度要求防卫行为与紧急情况具有相当性，然而，在具体案例中，这种度对于防卫人来说很难把握，因而导致在司法实践中也很难断定当事人的防卫行为是否超过了正当防卫的必要限度。同时，当防卫人对不法侵害者实施了防卫手段时，只要达到对方不能或不敢再实施侵害行为时即应放弃实施防卫行为。如果不法侵害者放弃打击甚至逃跑时，防卫者乘胜追击，此时就不能构成正当防卫，有故意伤害的嫌疑；如果不法侵害者的目标只是偷一个钱包，而防卫者将侵权者打成重伤甚至死亡，则明显超过必要的防卫限度，则是防卫过当。特别地，防卫过当不同于以上所述的防卫不适时、假想防卫，我们在司法实践中要分清这三者。防卫过当是超过正当防卫的必要限度的防卫行为；防卫不适时与假想防卫，前者是违背了正当防卫的时间条件，后者是违背了正当防卫的起因要件。回到本案中，于海明处于被众人围攻以及被刘海龙先用砍刀将其砍伤的劣势下，夺刀反抗过程中致一人死亡是否超过了必要限度成为防卫过当一直是刑法领域争论的焦点。据此，结合正当防卫的限度要件对此案的分析如下：第一，整个案件中，当刘海龙的砍刀掉在地上被于海明捡起时，刘海龙并没有因此善罢甘休，而是企图从于海明手中抢回砍刀，可见，刘海龙具有继续进行严重侵害行为的可能，于海明有理由认为自己的生命安全仍处于刘海龙暴力的威之中。当刘海龙被砍倒后，起身逃跑时是往宝马车方向逃跑的，结合刘海龙之前从宝马车里拿出砍刀的行为来看，于海明仍然有理由认为刘海龙有再次从车里取凶器进行行凶的可能性，在法律上，每个人都有保护自己生命安全的权利，此时于海明如果不及时采取反击行为，对方仍然有可能对自己的生命安全产生极大的威胁。并且当于海明处于生命安全受到威胁的这种紧急情况下，他的情绪必然波动，理性地把握防卫行为的最小的手段是不可能的。于海明反击的时间短而连续，此时要求于海明在反击过程中停下来观察刘海龙是否可能继续攻击也是不科学的。于海明在这种紧急情形下没有能力判断自己的防卫行为是否超过了正当防卫的必要限度。所以，在具体案例中衡量正当防卫的必要限度时，司法机关要站在当事人的角度进行全方位考虑问题，否则法律将失去公正性。因此，我们应该从当事人的角度认定本案中于海明的防卫行为与刘海龙的侵权行为具有相当性，是符合正当防卫限度条件的。第二，即使正当防卫的必要限度要求防卫行为与紧急情况具有相当性，但这里所指的相当性并不是绝对的相当性，而是相对的。在法律价值评价中，因正当防卫所造成的损害程度是可以大于非法侵权所造成的损害程度的。如果防卫人对具有严重伤害性的行凶进行防卫导致侵权人死亡的，防卫人所保护的自身合法权益被法律规定为明显高于侵权人的合法权益。因为侵权人自身实施了违法侵权行为，使他人处于被防卫的地位，在防卫的必要限度内否定了其利益的保护价值。因此，在本案中，根据法律价值评判可知，于海明进行防卫行为时所保护的自身人身安全法律利益，高于刘海龙的人身安全法律利益，其防卫行为没有超出正当防卫的必要限度，不属于防卫过当，不必承担刑事责任。第三，本案中对正当防卫限度的判断应受到防卫工具这一因素影响。结合现实中众多正当防卫案件来看，对案发现场防卫工具进行全面、具体的深入分析，对案件的审理有着重要的影响。事实上，防卫工具的应用标准比较复杂，如工具类型、工具来源、工具性质等方面的差异，也会导致案件的复杂性，从而产生一定的影响，但最终的判决依据的是正当防卫案件的限度。在本案中的作案工具—刀是刘海龙的，且是刘海龙先拿出的，而此前于海明一直持避让态度。所以于海明防卫时的打击手段没有超过必要限度，即使最后造成的结果是刘海龙死亡，但是也是符合正当防卫限度条件的。四、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议（一）我国现行正当防卫制度存在的问题1.正当防卫的适用对象限定不明晰刑法界对于正当防卫的适用对象的限定不明确。根据《刑法》第二十条第三款：“对正在进行的严重威胁到人身安全的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他暴力犯罪，因其采取防卫行为而造成不法侵害人人身伤害或死亡的，而不承担刑事责任。”那么,法律中所提到的行凶、杀人、抢劫、强奸和绑架的定义应如何适用呢?从严格意义上地来说，行凶并不是一个专业的法律术语，其含义非常广泛,这使得在许多情况下难以定义。例如，打架可能是行凶、伤害可能是行凶、杀人也可能是行凶。手无寸铁可以行凶、手持凶器亦可以行凶。因此,刑法条款中采使用“行凶”这一词,存在一定的漏洞。2.特殊防卫权制度的缺陷我国刑法第二十条规定的一项特殊形式的正当防卫权即特殊防卫权，是指对正在进行的严重危害人身安全的暴力犯罪，例如行凶、谋杀、抢劫、强奸、绑架等，采取防卫措施造成不法侵害人伤亡的，此行为不构成防卫过当，不需要承担刑事责任。这项规定是中国刑法自卫体系的重要突破。然而，这项条款存在两个缺陷：抢劫罪侵犯了被害人的人身权、财产权等复杂客体，第二十条第三款将抢劫罪纳入特殊防卫权的保护范围，显然包括对被害人人身、财产权利的保护。不过，该条还指出，行凶、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪和其他危害人身安全的严重犯罪正在发生。根据本文的意义，在抢劫罪中，特殊防卫权仅适用于抢劫罪，即被害人必须为抢劫罪进行防卫。犯罪人抢劫后处于非法占有状态的，此时受害人不得为自己行使特殊防卫权。这显然是对被害人人身权利特殊防卫权保护对象的限制，并将其排除在财产权保护的范围之外。这一规定不仅违背了本条与司法解释的含义，也违背了立法者通过正当防卫制度保护被害人人身、财产安全的初衷。第二，关于特殊防卫权的适用范围，刑法第二十条第一款将公共利益，本人和他人的人身权益纳入正当防卫的保护范围。但是，刑法第二十条第三款对无限防卫权的适用范围却是有限的，即适用范围仅限于严重危害人身安全的暴力犯罪，危害公共安全的行为被排除在外。相比之下，其他危害公共安全犯罪的危害性远远大于其他危害个人人身安全的犯罪。这一限制性规定不仅严重阻碍公民参与打击非法犯罪，保护其合法权益不受侵犯，而且违反了正当防卫立法的初衷。正当防卫限度的难以把握在正当防卫权条款的适用中，最重要的一点就是要把握正当防卫的限度。正当防卫的必要限度要求防卫人所采用的防卫手段与侵害人打击手段的严重程度应具有相当性，一直以来，在司法实践中，它都被认定为是最小的反攻手段。然而在现实案例中，很难做出这样的判断。司法部门通常在把握正当防卫的必要限度时要求过于严苛，导致在审判一个案件的时候出现了只注重后果论的状况。（二）对完善正当防卫制度的建议1.定义相关术语的概念特殊防卫权的行使并不适用于一切正在进行的行凶、抢劫、杀人、绑架、强奸等暴力犯罪，所以司法机关应该对上述的五项犯罪进行进一步定义。要对上述的五项犯罪进行进一步界定，其中最关键的是应先对上述所指的“暴力”明确定义。关于特殊防卫权的法律条款中，使用了“暴力”一词，存在一定的缺陷。在这方面，我们认为应该把“暴力是仅限于侵权人利用凶器对他人非法施加的人身攻击”补充到司法解释中。其中，暴力对象包括被害人的人身和财产，执行手段包括实际暴力或暴力威胁。这一解释有利于解决抢劫罪、杀人罪、强奸罪、绑架罪等暴力犯罪之间界定不清的矛盾问题，从而更加明晰特殊防卫权的适用范围，即只有严重危及人身安全的，并且以暴力手段实施的才适用于特殊防卫权。2.适当扩大特殊防卫权的适用范围刑法第二十条第一款将公共利益，本人和他人的人身权益纳入正当防卫的保护范围。但是，刑法第二十条第三款对无限防卫权的适用范围是有限的，即适用范围仅限于严重危害人身安全的暴力犯罪。危害公共安全的行为被排除在外。这一限制性规定不仅严重阻碍公民参与打击非法犯罪，保护其合法权益不受侵犯，而且违反了正当防卫立法的初衷。因此，作者认为，严重危害公共安全的暴力犯罪，应包括在无限防卫权的适用范围内。例如，投掷危险品罪，纵火罪和其他严重危害公共安全的暴力罪都属于无限防卫权打击的范围。当然，适当扩大无限防卫权的范围并不意味着支持无限防卫权的无限行使。司法解释可以限制必要的条件：首先，犯罪手段必须以暴力手段进行。第二，必须强调，针对的是严重危害公共安全的暴力犯罪。3.正确把握防卫手段的相当性正当防卫的必要限度要求防卫人所采用的防卫手段与侵害人打击手段的严重程度应具有相当性，同时，当防卫人已经排除非法侵害时，仍然对侵害人乘胜追击并实施侵权行为，此时防卫人的行为就不能构成正当防卫，必然构成防卫过当；在判断是否排除侵权时，不能对被侵权人过于苛刻。当一个人的生命安全受到威胁时，理性地把握防卫行为的最小的手段是不可能的。当受害人受到侵害时，他的情绪必然波动。要求受害者在这种紧急情况下保持头脑清醒是不科学的。如果受害者反击的时间短而连续，要求受害者在反击过程中停下来观察另一方是否可能继续攻击也是不科学的。然而，至于要判定当事人的行为是否存在防卫过当，不能从最后的结果来判断是否存在防卫过当，换句话说，不能因为案件结果是侵害人死亡而被侵害人没死亡就判定为防卫过当。正确把握防卫手段的相当性要求防卫手段与持续侵权的可能性相一致。毕竟，正当防卫保护的法律利益可以大于被侵权人反抗时损害的法律利益，这是法律赋予弱势群体的权利。4.司法部门之间要统一认识最后，司法部门之间要统一认识。现实中，我国对于正当防卫中的暴力的理解、行凶的含义和正当防卫限度等存在诸多学说。最高法院、检察院应结合关于正当防卫的实际案例，对各种学说进行分析、论证，最终确定合理的适用标准，并通过司法解释的形式对外公布实施。其次，是司法机关应及时组织执法干警学习新出台的司法解释，纠正错误认识，准确全面理解相关问题的司法含义，做到正确适用法律。五、总结正当防卫的意义在于面对非法侵害时，不回避，不退缩，以反击击退侵害，威慑侵权人。本文结合昆山宝马事件，以相关的法律知识为基础，对我国正当防卫这一制度进行详细的论述，并且指出我国司法实践中正当防卫制度存在的缺陷，例如正当防卫限度界定不清、特殊防卫权适用范围狭窄等问题，如不及时补充和纠正上述问题，这将影响到基层司法机关能否适当适用正当防卫条款，维护当事人的合法权益，这也将影响到普通老百姓将来正确理解和使用正当防卫条款以积极打击暴力犯罪并保护其合法权益不受侵害。为