略论我国现行的精神损害赔偿制度

PAGE②PAGE⑤略论我国现行的精神损害赔偿制度精神损害赔偿是近几年才出台的一项法律制度，她的问世和实施不仅是我国人权制度的完善，也是我国法制建设的一个里程碑。何谓精神损害赔偿？笔者认为，精神损害赔偿是指侵害人因侵权行为损害他人的正常意识，思维活动和一般心理状态，给受害人带来打击、造成悲伤或痛苦，受害人可依法获得赔偿权的法律制度。从这一定义可以看出，精神损害赔偿是协调平等主体之间的人身关系，属于民法调整的范畴。一、精神损害和精神损害赔偿的概念（一）精神损害的概念精神损害是我们理解精神损害赔偿制度的起点，是精神损害赔偿中最核心的概念，它的精确定义有助于我们理解精神损害能否赔偿？赔偿的外延在哪里？赔偿的数额如何确定？也有助于精神损害赔偿诉讼的进行，保护受害人和被告人的合法权益。精神损害实质为可证实的精神损伤，它是指在其他民事主体作用下激发的环境变化通过正常的心理机制作用于个体，从而引发个体的精神变态（个体脱离了原来生活状态的自然平衡和心理状态的动态平衡后的失衡情形）或障碍。“其他民事主体”即意指侵权人；“作用”实指不法的侵害行为，可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。如恶意诽谤、公布个人隐私等；定义所称的侵权人的侵权行为激发的“环境变化”一般表现为受害人生理、心理和实际上物质利益的损害，它在现实中的呈现却是各种各样、难以详尽的。“环境变化”的范围包括社会或自身对个人评价的降低，社会舆论压力的陡增，生活安宁被打破，原有与人格、身份紧密相随的财产价值减少或无法继续正常增值。这种背离了个人意志的现实生存环境的突变，造成了受害人对现有生活的不适应，进而演化为个体精神上的损伤。此损伤是受害人自身感受和外在表现的复合体，而种种的“环境变化”只是与精神损害有着直接逻辑关联的表象。精神损害的创伤可以是躯体的或情感的，单独的或重复的，范围可以从自然灾害、事故到刑事暴力、虐待或战争，这种床上可以是直接经历的，如强奸；也可以是间接感受，如亲眼目睹亲人的突然死亡或受伤。这些创伤的后果即是个体遭受的精神损害，其特征性症状表现为：受害人在梦中或记忆中创伤性事；对外界反应麻木或迟钝；对一种或多种有意义的活动兴趣明显减少；情感狭窄、分离、疏远；过分警觉；受害人出现不同形式的睡眠障碍，并伴有不同程度的记忆障碍，还会出现持续的视听幻觉。基于上述认识，笔者认为，精神损害是侵权行为法所认可的，与财产损失、死亡、伤害、社会评价降低等相并列的，140条规定将侵害隐私权列入了精神损害赔偿的范围，《最高人民法院关于精神损害赔偿若干问题的解释》第一条把对人身权的保护扩大到生命健康权，人格尊严权，人身自由权。但是仅作这些规定对人身权的精神损害赔偿的保护还是远远不够的。而且从现实情况来看，正是由于现行法律对精神损害赔偿的范围的限制性规定，使实践中许多人身权受到侵害的公民无法得到法律的有效保护。因此，我认为应扩大到对人身权的保护。对我国目前法律未明文规定的人身权，如贞操权，与婚姻家庭有关的权利，采用明确列举的方式单独列出，给与特定保护。(二)、我国现行法律精神损害赔偿方面的缺陷1、对于贞操权的被侵害，亟需确立精神损害赔偿制度贞操通常是指性的纯洁性及良好品行，包括性自由、性安全、性纯洁。这是一种独立的人格权，应给予严格的法律保护。［2］我国法律对贞操权的保护，是采用公法的形式，如刑法对侵犯贞操权的行为予以刑罚制裁，行政法对侵害贞操权的行为给与行政处罚。但是对于这种民事权利恰恰没有规定民法的保护方法，没有规定给与精神损害赔偿，这是一个很大的漏洞。强奸行为和猥亵行为给人造成很大的精神损害，这种损害往往要比侵害名誉权、肖像权严重得多。而侵害名誉权、肖像权可以请求精神损害赔偿，因此，侵犯贞操权的受害人理所应当能够请求精神损害赔偿。鉴于当今我国民法中没有对贞操权的规定，当事人可以以贞操权为由提出自己的要求，但法院在审理时却应将贞操权归为身体权、名誉权、健康权的范畴之内。至于赔偿额，并不是给贞操权明码标价，它应有抚慰、制裁、警示作用，法官可以根据情节轻重、当地生活水平、被告人的执行能力等自由裁量。2、对于侵犯与婚姻家庭有关的人身权的精神损害赔偿问题在离婚案件中，过错方通过与人通奸、姘居、重婚、遗弃、虐待或者谋杀配偶，导致婚姻关系破裂而离婚。过错方侵犯了对方的婚姻权力，即对方的配偶权，配偶权是基本身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，从配偶权是身份权，具有平等性、绝对性和支配性的性质来考虑，配偶权是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的，由夫妻双方平等专属享有对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权。［3］其损害主要表现在配偶人格利益和身份利益的损失，造成无过错方精神的痛苦和内心的创伤。无过错方有权就其所受的精神损害要求过错方赔偿。给无过错方精神损害赔偿旨在填补受害方损害，抚慰受害方，制裁过错方，依法保护婚姻当事人的合法权益。3、还应将对死者人格权、人身权的保护提高到立法的层次上。对于死者人格权的保护，虽然最高人民法院做出了保护死者的名誉权、确认死者家属和近亲属享有诉讼权的司法解释，但笔者认为司法解释的权威性、公开性较之法律都有许多不足，所以应从立法上加以确认。死者能否成为精神损害赔偿主体是与死者的人身权该不该受到保护联系在一起的。公民死亡，其作为民事主体的资格就消失，也就不再享有民事权利，也无法成为民事法律关系的主体。但是，在现实生活中，当公民死亡后，其人身权受到损害的情况是大量存在的。比如，利用死者的姓名行骗，利用死者的肖像做商业广告，揭露死者生前隐私，毁损死者名誉的。诸如此类的行径不仅仅违背了社会善良风俗，造成极坏的社会影响，而且给死者的近亲属也带来了巨大的精神创伤，增加社会的不安定因素。所以不论是从保护死者及其近亲属利益的角度还是从保护社会利益的角度，都应对死者的人身权进行保护。既然对死者的人身权必须进行保护，那么就必然要对由于侵害死者人身权而引起的精神损害进行赔偿。一般认为，“死者近亲属得请求两种精神损害赔偿，一是代死者要求进行精神损害赔偿，二是侵权行为本身给死者近亲属造成的精神损害赔偿。”［5］4、在特殊情况下，对财产权的侵犯也适用精神损害赔偿。如对特殊物品的玷污毁损，物主除有权请求赔偿财产损失外，还有权请求精神损害赔偿。这些具有特殊意义的物品，都是物主通过一定的方式取得的，它除具备同类物的一般特征外，还蕴含着特别的意义。如祖传家宝、结婚纪念物、手工作品等。这些物品具有两大特点：一是不易恢复原状，二是抽象价值难以估量。物主保存这些物品实际上是在保存某种珍贵的精神财富，对这些物品进行玷污毁损实际上是破坏了物主保存的特定的精神财富，给物主造成了精神上的损害，因此物主有权请求并获得精神损害赔偿。三、刑事案件中精神损害赔偿问题探讨赋予刑事案件的被害人以精神损害赔偿请求权，在许多国家的法学界和司法界得到了不同程度的确认，体现了现代民法的价值趋向，试行法理念的转变和进步。首先，确立刑事案件的精神损害赔偿制度，是被害人合法权益得以救济的重要途径。我国刑法第三十六条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给与刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。刑诉法第七十七条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。这些规定都为被害人维护自己的合法权益提供了现实的法律依据，但同时也明确了刑事案件的损害赔偿仅限于物质损害赔偿，被害人的合法权益并没有得到充分救济。众所周知，精神损害具有客观性和可辨认性，被害人因犯罪行为而可能遭受精神损害，这是毋庸置疑的，有损害就应有赔偿，就必须赋予被害人以法律上的救济权，从而对被害人所遭受的精神痛苦给与物质抚慰，对精神利益的减损进行填补。其次，确立刑事案件的精神损害赔偿制度，也是法律责任竞合适用的重要特征。［4］根据违法行为所违反的法律的性质，可以分为公法责任和私法责任。民事侵权行为由于侵害了他人的人身权或财产权，造成了精神损害，受害人有权要求行为人承担精神损害赔偿的责任，这是一种私法责任；如果行为超出一定的限度而触犯刑律构成犯罪时，不仅侵害了被害人的合法权益，同时也危害了国家的安全和秩序，国家运用刑罚权对犯罪分子科以刑罚，这是行为人承担的公法责任。但是不是行为人已经承担了公法责任就可以免除其私法责任呢？笔者认为，公法责任与私法责任并不互相排斥，刑事责任的追究并不能取代民事上的精神损害赔偿，公法责任是行为人对国家承担的，而私法责任是行为人对被害人承担的，二者可以重合适用，相互补充。四、行政案件应对精神损害进行赔偿根据国家赔偿法第三、四、三十六条之规定，行政赔偿事项范围包括侵犯人身权的违法行政行为与侵犯财产的违法行政行为两种违法行政行为，造成的损害的受害人有权请求国家赔偿，由于精神损害的客观性和科辩性，被害人因行政行为而受到的精神损害，须赋予被害人法律上的救济权，对被害人所遭受的精神痛苦给予物质抚慰及补偿。五、我国精神损害赔偿原则关于精神损害赔偿的原则，学者、专家有不同的见解，我理解的赔偿原则如下：（一）抚慰为主原则首先，要通过物质制裁加害人还受害人以公平和正义，抚慰其受到的创伤的身心。在加害人的侵权行为发生后，法庭判罚其相当数额的罚金，可使加害人意识到其行为非但不能给自身带来利益，还会直接导致自身利益的损失。这种处罚是对受害人最深刻的抚慰。起抚慰作用的制裁必须要以足够的赔偿金为基础方能见效。其次，精神损害虽不能以金钱衡量，但抚慰受害人精神痛苦的物质条件是可以用金钱衡量和支付的，这种赔偿是具有抚慰性的，用以填补因损害所造成的精神痛苦的损害，赔偿具体化就是请求精神损害赔偿金。精神损害赔偿金是对人身权受损造成精神损害的民事救济手段，使受害人感情上的痛苦通过加害人的经济赔偿得到减轻或消除，对受害人起到抚慰作用。精神损害赔偿通过这种办法，帮助受害人克服不法侵权行为所造成的消极影响，尽快恢复受害人的身心健康。但这种抚慰的效果，必须要以足够的赔偿金为基础才能得以发挥。（二）精神损害的赔偿数额有所限制原则对于精神损害，可请求金钱赔偿，但是，对于赔偿的数额应该有所限制。因为，精神损害赔偿中的经济赔偿的本身并不是目的，目的是为了抚慰受害人，有效遏制致害人再次加害他人的侵权行为。目前，我们国家还处于社会主义初级阶段，经济不是很发达，公民的经济收入仍属偏低。如果对精神损害赔偿的数额不加以限制，一味满足受害人的要求，是脱离实际，而且难以执行。与此相反，精神赔偿数额过低，不但不能抚慰受害人的痛苦，实际上也起不到补偿作用，甚至连受害者的诉讼成本和求治费用都不能弥补。因此，精神损失赔偿范围及数额只能在经济合理的范围内去考虑，要在对受害人有效抚慰、对致害人有力惩戒和双方实际生活水平中考量，划定一个合理的区间，从中选择一个平衡点。（三）法官自由裁量原则这是指法律赋予法官在法律允许的范围内，对案件的具体赔偿数额灵活确定的权利。我们将精神损害赔偿的基本功能定位于抚慰受害人的精神痛苦，而精神痛苦客观上的描述却做不出数理评价。由于精神损害与物质赔偿没有内在的比例关系，而受害人个体差异的存在，使其对精神痛苦感知程度不一，精神痛苦的个案差别因此比较典型。统一确定赔偿数额没有科学依据，个案的公平、公正需要在法律的框架规范下，在个案当中具体考察斟酌、平衡确定方能实现。另一方面，我国精神损害赔偿制度刚建立不久，缺乏操作经验，不适宜在幅员辽阔、地区经济发展不平衡的国土上建立统一的硬性规范。综上考虑，最好由法律赋予法官和合议庭拥有自由裁量权，适用自由裁量的原则，在案件审理的过程中，根据法律的一般规定结合法官的实践经验，由法官根据不同案情，从受害人现实感受出发，完成一段与受害人相近似的心路历程，感受并衡量其心痛轻重，以法官公正之心，确定一个具体的赔偿数额。确定适用范围是精神损害赔偿制度的核心和基石。从这一制度的价值、目的及发展方向考察，确定适用范围主要有两条原则：第一，适用的侵权种类、请求权的主体及赔偿的方式等应适当的放宽，为丰富多彩的社会生活留下必要的法律空间。随着对人权日益重视的世界潮流，这也是一条必然的发展趋势。第二，在程度上有明确的控制。法律不可能也不必要对任何情况下产生的任何程度的精神损害进行救济，只有损害达到一定程度后，才适用金钱或物质的赔偿。另一方面，衡量侵权程度的标准应易于操作。精神损害的无形性决定，法官在法律的限度内具有一定的自由裁量权。这一制度实施效果的高低，很大程度上决定于法官是否适度裁量。

一、应对间接精神损害赔偿请求权的主体应做有限制的扩大

《解释》第七条规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”

显然，对自然人健康的侵害，如果造成了死亡的严重后果，受害人的近亲属即间接受害人的精神痛苦是无庸置疑的，应给予物质上的抚慰。这一条为当事人请求救济提供了明确的法律依据，是我国民法制度的一大进步，从学理上讲是对其亲属身份权的承认与保护。对间接精神损害进行赔偿，在国外的立法和司法中是已经得到广泛认可的。《德国民法典》、《瑞士民法典》、《法国民法典》中都明确规定了精神损害赔偿的范围及权利人的范围。《瑞士债务法》第47条规定，对于致死或伤害，法院得斟酌特殊情事，允许受害人或死者遗族，以相当金额之赔偿。法国长期的司法实践亦认为子女受害而亡，应赔偿其父母的精神损失。日本民法“抚慰金”的范围相当广泛，因侵害他人身体、自由、名誉及他人财产权均应支付抚慰金。对于造成受害者死亡的，其第一顺序的法定继承人即配偶、子女和父母，应有权对受害者死亡所造成的精神痛苦请求赔偿。

但是，如果受害人没有死亡呢？无论是受害人身体健康还是其人格受到侵犯，其近亲属都会不同程度承受精神上的压力与痛苦，有时会更甚于受害人本人。那么，法律应不应该在特定情况下对受害人近亲属给予救济，以及如何给予呢？支持则会有权利被滥用，实践中根本无法操作之弊端，反之则可能保护不力，有悖于民法公平原则。日本关于这一问题在其民法第711条规定：子女死亡，父母有权请求慰谢金。但如果对致伤未死的情况一律反对，则不为妥当。实践中已有突破性案例：10岁女孩的颜面有严重的伤害后的后遗症，终审法院支持了其父母要求精神损害赔偿的请求。对此案例日本存在两种意见的争论，赞成者居多。反对者认为，如果扩大到受伤，将失去控制。增加本人的慰谢金也可解决问题，法律的合理性与可能因权利滥用而造成的危害相衡量，不能以后者而牺牲前者。在是否赋予间接受害人精神损害赔偿请求权上，我国可吸收国外立法经验，作有限制的扩张。对本人直接的损害的适用范围以宽为宜，《解释》即采用明确列举加之原则概括的立法模式，但间接的精神损害赔偿适用上应严格限制，应明确列举，防止失之过泛，权利滥用。鉴于父母或配偶与本人之关系最为密切，基于此种密切关系所生之身份权益被侵害时，其所受精神上之痛苦最深，故应明定“不法侵害他人基于父母或配偶关系之身份法益而情节重大者”，始受保障。因此，我国可补充规定如下：未成年人身体受到严重伤害，其父母不仅可作为法定代理人要求侵权人向其受害子女进行精神损害赔偿，还可以基于身份权，要求侵权人向其本人履行一定的精神损害赔偿，即享有独立的请求权。一般应将间接精神损害赔偿请求权主体限定为父母，特殊情况下扩展致共同生活的其他亲属。

尽管《解释》中未明确列举贞操权，但《解释》第一条规定的：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”中“其他人格利益”应包括贞操权。配偶一方被严重侵害了贞操权，如被强奸，另一方必然也遭受严重的精神损害，应否给予救济。有的国家和地区是持肯定态度的，如台湾已有这方面的案例。我国应否吸收，值得探讨。法具有指引、评价作用。我国传统的历史人文思想中，通常妻子被强奸，丈夫会认为是对自己的奇耻大辱，甚至对妻子怨恨厌弃,的确客观上存在精神损害。但我们要提倡的是配偶之间的理解体贴，对于违背配偶意志的性行为如何认识是问题的关键。因此，笔者认为没有必要将间接精神损害赔偿请求权主体扩大到配偶.

二、应对未成年人有更加细化、完善的保护

未成年人身心尚未发育成熟，在本人或其近亲属为某侵权行为受害人时，可能在侵权行为发生时并未感受到精神上的痛苦。但随着发育成长，很可能或必然的会对他造成精神上的深刻的、甚至是难以估量、弥补的痛苦遗憾，而且，有些情况下，未成年人事后表现出来的精神损害比对成年人更严重。与财产损失相比，未成年人的精神损失具有表现时间的不确定性。另一方面，未成年人即使在侵权行为发生时已感受到精神上的痛苦，但由于年幼而无力自力维护自己的权益。法律应对侵权行为中的未成年人这一特殊群体提供充分的保护。《解释》有的条文在这一点上还值得讨论。

其一，《民通》第十八条规定，未成年人的监护人应“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损害的，应当赔偿损失。”未成年人受到非法侵害时，监护人作为法定代理人有权代理被监护人请求人民法院给予保护，代为参加民事诉讼活动。据此，出现《解释》第一条、第三条、第四条列举的情况，即未成年人人格权利遭受非法侵害，或有针对未成年人近亲属的侵权行为，或对于未成年人具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或者毁损，未成年人的精神损害赔偿请求权由其监护人代为行使。

《解释》第六条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”这一条实质上是对精神损害赔偿请求时效性的规定。如果监护人由于各种原因未及时适当的代为行使此项权利，数年后该未成年人感受到了精神上的痛苦，如何救济？是否受到此第六条的限制呢？

财产的损失可量化的由监护人赔偿，精神损失呢？法条中“承担责任”主要是指监护人有遗弃、虐待行为构成犯罪的要承担刑事责任，对被监护人不法行为造成的他人损失承担民事责任，且尽了监护义务的可适当减轻。将监护人未及时适当的代为行使精神损害求偿权理解为“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益”，那么监护人应承担什么责任呢？是和造成财产损失一样，对被监护人负有债务吗？笔者认为不妥。首先，监护是为被监护人的利益而设立的法律制度。与父母子女之间的亲权关系不同，对于非父母的监护人，尤其是组织作监护人的，他们的监护职责是以义务为内容特征的。如把为被监护人未来可能发生的精神损害主张权利及取得赔偿，也作为监护人的义务之一，未免失之太苛。且客观上存在程度、数额是否适宜的问题。其次，如监护人是其父母或近亲属，限于知识、能力、精力、客观条件等不足，未能代理被监护人行使权利，由他们承担赔偿责任，显然不为合理，是难以对被监护人的精神起抚慰作用的。

当被监护人遭受到非法侵权，对其精神上已造成严重损害，或有可能造成日后表现出的严重损害，被监护人对外部的侵权人有要求精神损害赔偿的请求权。这一请求权并不同于民法一般意义上的债权。民法上遵循损害补偿原则，补偿与损失之间等量化。而精神损害赔偿的实质是以一定数额的金钱对受害人的精神痛苦进行抚慰，所谓赔偿金即是抚慰金。由其年龄决定，对未成年人的精神损害与对成年人的不同。第六条中“当事人”应理解为完全民事行为能力人。未成年人的精神损害赔偿请求权不能因为其监护人在侵权诉讼中未提出而受限制。未成年人可以在诉讼终结后，基于同一侵权事实，由监护人代理或成年后本人单独提出请求。但要受民法一般诉讼时效的限制。

其二，《解释》第二条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监