构建我国不动产统登记制度下不动产登记的性质

构建我国不动产统登记制度下不动产登记的性质构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质杨盛秋摘要：我国《物权法》明确了国家对不动产实行统一登记制度.不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题.本文借鉴了准物权理论、将不动产物权的类型一分为二，从而以“二分法”分析并重构不动产登记的性质，论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质.不动产物权变动制度是一个既重要又庞大，且错综复杂的体系，它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成.建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限.在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，监督市场主体的经营活动，营造并维护市场的公平竞争环境，查处各种有损于市场机制能动性发挥的违法行为等.由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位.《物权法》第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理.国家对不动产实行统一登记制度.统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定.”明确不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题.一.重构我国不动产登记的性质不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度.(一)学界传统观点目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为.如有学者认为:“它是一种行政确认,就是指行政主体根据相对人的申请,依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为.”“国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态.”2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力.从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为.3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准.笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类.(二)不动产登记的性质之分析笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下展开对构建不动产统一登记制度的范围的研究.1.我国的不动产物权的类型根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类：(1)不动产所有权：国家所有权。集体所有权。私人和其他权利人的所有权.(2)不动产担保物权：只有不动产抵押权.(3)不动产用益物权：自然资源使用权。建设用地使用权。土地承包经营权。宅基地使用权。地役权.对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权.典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权.在此主要讨论准物权问题.准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴.对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异.如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定.属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等.也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特别法上的物权.如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等.当然，也有学者明确地使用准物权这一概念.如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称.按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成.为了论述的方便，笔者使用准物权这一表述.准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系.2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定).由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的公法色彩.准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要.2.我国不动产登记的性质笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区别对待.依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权.这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切.另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等.这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利.基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范。后一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点.综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论.目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论