基础设施 bt项目

基础设施 BT项目,一种特殊的融资建设模式中伦律师事务所 孙慧,中伦律师事务所,内容提要,中伦律师事务所,基本概念,中伦律师事务所,融资建设,大型建筑企业面临的重大课题：改变增长方式，借助资本市场和金融工具，实现低成本扩张和发展相关多元化的战略建筑市场 有公共性质的基础设施建设 铁路、公路、港口； 市政建设：城市道路、污水垃圾处理设施、供水设施； 电厂电站； 医院、学校 私营自用性质的建筑建设 房地产开发 厂房,中伦律师事务所,什么是 BT,中伦律师事务所,BT模式的由来,1995年对外贸易经济合作部关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知 主要方向：外商投资领域 发电、公路行业 2002年国家计委、建设部、国家环保总局关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见 主要方向：社会资本 污水、垃圾处理行业 2004年市政公用事业特许经营管理办法主要方向：社会资本 城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,中伦律师事务所,法律基础,国务院关于投资体制改革的决定：鼓励社会投资法律法规未禁入的公用事业领域;利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设 建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设转让（BT）、建设经营转让（BOT）、建设拥有经营（BOO）、建设拥有经营转让（BOOT）等方式组织实施。,中伦律师事务所,地方法规、规章,重庆市人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知 国务院关于投资体制改革的决定实施以来，我市投融资体制改革不断深化，以融资建设移交为基本特征的BT（Build-Transfer）投融资模式（以下简称BT模式）越来越受到重视和采用，为调动非政府资金参与政府投资项目建设，促进一批重大基础设施项目提前实施发挥了重要作用。但是，由于BT模式的推行时间不长，经验不多，普遍存在适用范围不明、双方权利义务不清、监督管理薄弱等问题。 中山市政府投资项目bt融资管理暂行办法(2010),中伦律师事务所,中伦律师事务所,中伦律师事务所,BT项目与一般建设项目的区别,BT项目的本质：投融资模式参与BT项目的主体：政府（指定机构）和投资者,中伦律师事务所,社会资本参与,民营资本外资现代企业制度构建的国有独资公司或国有资本参股企业,中伦律师事务所,适用范围,市政项目：自来水，污水处理，垃圾处理，天然气供应，等 道路交通：收费公路，隧道，桥梁，城市轨道，铁路，机场，等 电力：电厂、水库等 通讯、环保等趋势预测,中伦律师事务所,二、BT模式的程序和架构,中伦律师事务所,审批（以重庆为例）,性质政府投资项目 审批程序：项目核准 可行性研究报告专章编制BT融资建设方案：BT融资建设的内容、范围、数量；融资人应当具备的条件和能力；合同双方的权利和义务；项目资金、质量、进度的监控措施；回购条件与程序；项目建设成本分析；回购资金的来源、依据以及对政府建设资金动态平衡计划的影响等。 审批部门： 级别：市级、区级 金额：2亿元以上、以下，回购资金是否困难 部门：市政府/区政府/发改委会同财政局、建委和项目行政管理部门 未经批准的项目不得采用BT模式,中伦律师事务所,项目公司,是否成立项目公司 正：重庆 反：中山项目公司在BT项目中的角色：投融资主体自有资金与注册资本投注差来源经营年限和终止清算,中伦律师事务所,融资,传统融资渠道：贷款其他（基金 委托贷款 BT项目资产证券化产品 etc）融资担保方式 项目收益能否做担保 项目资产能否做担保 第三方担保的可行性,中伦律师事务所,浦东建设BT项目资产支持收益专项资产管理计划,2006年6月获设立，是首个BT项目资产证券化产品发起人：国泰君安 总规模4.25亿 期限4年 预期收益率4%资产状况：据十份回购协议所合法享有的十三个BT 项目自专项计划成立次日起四年内对项目回购方拥有的全部回购款的合同债权及其从权利2006年10月8日遭降级 从AAA降至A 理由：昆山大道项目未按期支付回购款，增加了风险,中伦律师事务所,三、BT模式法律问题和风险防范,中伦律师事务所,A、BT模式的软肋：带资承包,中伦律师事务所,什么是带资承包建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知：带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），由建筑业企业垫款施工。特征：1. 建筑企业垫款施工2. 建设单位未全额支付工程预付款或未按进度支付工程款,BT模式与带资承包（一）,中伦律师事务所,BT模式与带资承包（二）,什么样的项目禁止带资承包？政府投资项目：政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关（包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体）及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目适用本通知，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。,中伦律师事务所,BT模式与带资承包（三）,如何理解“采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知”？ BOT, BOOT, BOO方式建设的项目是带资承包的例外？ BOT, BOOT, BOO方式建设的项目不是带资承包？BOT, BOOT, BOO模式下建设项目与带资承包的本质区别,中伦律师事务所,BT模式与带资承包（四）,tips： 选择法律风险最小化BT模式 法律风险仍存在 项目公司模式的缺陷：高成本,中伦律师事务所,BT模式与带资承包（五）,带资承包的法律风险 对该建设单位进行查处并依法进行行政处罚；建设等部门应停止办理其报建手续，对该项目不予竣工验收备案；发展改革等有关部门对该单位新建项目给予制约；对于在工程建设过程中抽逃资金的，财政部门要立即停止该项目的资金拨付。 有关部门要建立健全建筑业企业不良信用档案制度，对于违反规定的企业，给予相应处罚。对以带资承包方式承揽政府投资项目的施工总承包企业和以带资承包方式承揽专业分包工程、劳务工程的专业分包企业、劳务分包企业，一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该企业依法进行查处。 银行等金融机构应加强对建设项目的授信审查和贷款管理，在借款合同中明确约定不得利用银行贷款带资承包政府投资项目。对违反约定的，应限期追回银行信贷资金，并通过人民银行信贷登记咨询系统向其他银行通报，各银行不得再对该企业提供信贷支持。对于违反本通知规定的银行，金融监管部门应予以处罚。 把关不严，造成工作失误的，视情节轻重追究直接责任人和主要领导的责任,中伦律师事务所,带资承包政策的发展,建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知（年月日发布，2006年1月4日废止）：任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。 建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（2006年1月4日发布 现行有效）：政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件,中伦律师事务所,B. 招标问题,中伦律师事务所,投资人是不是必须招标？,适用法律之差异：政府采购法/行政许可法/both 是否列入了政府采购目录？ 是否设定了行政许可?各地做法： 中山市：公开招标 北海市：通过招标方式确定 重庆市：通过招标选择融资人，确需实行邀请招标或不招标的，应在BT建设方案中说明理由，在项目可研批复中一并明确。从潜在投资人角度看投资人招标问题的必要性,中伦律师事务所,承建单位是否需另行招标,重庆：是。 勘察设计、监理、施工、重要设备采购必须依法招标。中山：否。 BT投资人必须具备以下条件：具备国家核定的同类工程施工承包资质。 BT投资人可以对项目进行一次分包北海：？ BT项目投资人具有项目业主和施工单位的双重身份，应具有相应的资质和落实的建设资金。 实行BT方式建设的政府投资工程项目，工程设计、施工和监理单位由项目责任单位或项目业主按中华人民共和国政府采购法、中华人民共和国招标投标法等有关规定，通过公开招标确定,中伦律师事务所,招标的相关问题（一）,当前模式,中伦律师事务所,招标的相关问题（二）,项目法人招标程序 招标投标法第二条：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。 中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）第二条： 适用范围招标投标法第二条所称的招标投标活动，是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。 市政公用设施特许经营管理办法第八条： 主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者： （一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标； （二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人； （三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象； （四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天； （五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者（以下简称“获得特许经营权的企业”）签订特许经营协议。,中伦律师事务所,招标问题(三),对投资人的招标较建设招标复杂，但目前必须根据招标投标法的程序，导致交流不足； 实施条例目前处于征求意见阶段，无约束力； 以下位法限制上位法适用范围，效力如何？ 先招投资人，再招承包商，致使特许经营层面的技术要求落实不到位，招标程序限制承包商先期参与。 奥运项目的“投资人自身有建设能力的”处理方式； BT项目适用上述方式的限制。,中伦律师事务所,奥运场馆BOT项目的招标,BT模式如何借鉴,中伦律师事务所,C. BT模式风险防范,中伦律师事务所,风险举例,建设风险：工期延误、工程费用超支、工程质量不合格 金融风险：融资能力不足、利率波动、通货膨胀、 政府信用风险； 关于不可抗力核心风险：回购风险,中伦律师事务所,回购风险的防范,中伦律师事务所,风险防范,前期调研和风险评估 加强项目管理和成本控制 通过合同设定相应的风险分担机制 例如：就回购风险，可通过设定担保、购买保险、出具财政承诺等方式降低风险 与项目的具体情况相结合，使BT协议成为“活合同”，真正起到保护双方权利义务的作用。,中伦律师事务所,案例：东北某市污水厂建设-移交（BT）项目（续）,特点：设计合同由政府方签订 项目公司无设计权 设计合同项下的约定赔偿额以设计费为上限 BT协议规定验收和试运行不合格政府有权拒付价款解决方式： 在BT协议中规定拒付协议价款的情形不包括设计原因造成的不合格,中伦律师事务所,案例：东北某市污水厂建设-移交（BT）项目,中伦律师事务所,专业人员的配合,中伦律师事务所,四、中伦律师事务所的一站式服务,中伦律师事务所,中伦律师事务所,我们是一家什么样的律师事务所？ 1993年设立 北京（总所）-上海-深圳-武汉-香港-东京 综合性律师事务所 600人规模 2008年ALB“亚洲发展最快律师事务所”奖 中国区域内多个法律服务领域获顶级排名（Chambers Asia Guide，2008，2009） 一站式服务：我们能为垃圾处理项目