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医学鉴定与法的评价 以日本的判例为视点 【摘要】探索性医疗技术准入制度要遵循保护患者的 权利；控制医疗保健费用的过快上涨，保障全民卫生保 健计划的落实；协调患者权利的保护、社会伦理和促 进医疗技术的更新与发展的平衡，维护公认的伦理价值准 则，维 护社会生态安全等基本原则。评估制度、试验质量管 理制度、风险管理制度、分级分类制度等是探索性医疗技 术准入 的最基本制度。 【关键词】探索性医疗技术；准入；原则；制度 【中图分类号】D916 【文献标识码】A 【文章编号】10079297(XX)O1000000 Medical Appraisal and Legal Judgment-Taking the cases in Japan as an example Yun,Law School of South east University,210096 【Abstract】For the judgment of compensation of medical accident，medical appraisal is usually neededHowever，in present judicatory practice，how to deal with the relationship between medical appraisal and legal judgment is still a field needing to be exploredTaking several cases of the supreme c0urt of Japan as examples，this paper will try to elaborate on the following questions：the appraiserS attitude to appraise，content of the appraisal as judgment evidence，assessment of appraisal opinion，and flexible application of medical appraisal data in legal judgment 【Key word】Medical appraisal，Medical accident，Legal judgment，Medical tangle，Medical lawsuit，Appraisal opin 一 在医疗事故损害赔偿诉讼中，法院在判断医师 或者医疗机构是否应该承担损害赔偿责任时，一般 说来，必须经过：(1)临床经过事实的认定，(2)医学 上的评价，(3)法的评价之三个判断过程。作为理想 的处理模式，希望根据病历记载能够对临床经过事 实作出认定、以及根据医学文献资料能够确定对具 体案件诊疗经过中的诊疗行为作出医学上的评价， 这样，法官就能够顺利地对被告医疗方是否存在民 事责任做出法的评价。可是在实务中，对临床经过事 实的认定、以及对其相应的医学评价往往会出现一 些难点，这时，作为对法官判断能力的补充，就有必 要借助医学鉴定。然而在现阶段的司法实践中，医学 鉴定在医疗事故诉讼中的应有姿态和应有地位还是 一个探讨中的课题。例如作为医学专家的鉴定人究 竟应该怎样做鉴定、应该鉴定什么内容、法官究竟应 该怎样评价鉴定结论、怎样在法的评价过程中灵活 运用医学鉴定等。本稿主要介绍日本最高裁判所判 例的处理态度，并对其加以考察。 一 、1975 年最高裁判所“腰椎穿刺治疗事故判 决” (一)判决经过 本案原告、控诉人、上告人 X 在 1955 年 9 月 6 日(当时 3 岁)因为化脓性脑膜炎住进国立东京大学 医学部附属医院 s,JL 科。入院当时 X 眼球上翻、颈 项僵直、间隙性痉挛发作。经过连日实施腰椎穿刺诊 断治疗术(德 Lumbalpunktion。采取脊髓液检查诊 断，同时在脊髓腔内注入青霉素以对症治疗。以下简 称“腰椎穿刺术”)后，X 的病情逐步脱离危险，并一 直处于逐渐好转状态。可是，同月 17 日中午，当该科 的 A 医师给 X 实施腰椎穿刺术 1520 分钟后，X 突 作者简介夏芸，日本明治大学法学修士、日本福冈 大学法学博士，妇科医师。研究方向：医事法学、侵权行 为法。 E-mail：Sya-iun4929e172com 最高裁判所 1975 年 10 月 24 日判决，载民集 29 卷 9 号 1417 页、判例少 厶 第 328 号 132 页。 法律与医学杂志 XX 年第 l4 卷(第 l 期) 然出现呕吐，2 小时后继而出现伴有强烈痉挛的意 识障碍(以下简称“本案发作”)，虽然给予了各种治 疗，但最终仍然留下智力障碍、运动障碍等后遗症。 对此 X 主张，17 日的腰椎穿刺术是在自己进食后立 即实施的，并且当自己出现呕吐后担任治疗的 B 医师只是来病房看了一下就认为没问题A 和 B 在 治疗上存在过失。 本案一审判决认定存在以下事实：“本案发作” 前后的所有脑脊液检查结果均显示脑膜炎症状已经 改善；X 本身血管脆弱、有出血性倾向；“本案发作” 是 突然出现痉挛和意识障碍的症状，肢体麻痹明显出 现在右半身，脑波检查也显示左脑室有病灶。根据上 述认定的事实一审判决肯定“本案发作”是由于脑 出血引起并对照“本案发作”是在腰椎穿刺术实施 l520 分钟后发生的事实，最后做出了“能够推定腰 椎穿刺术是导致脑出血以及本案发作的原因”之 判断(但是否定本案医师有过失，故驳回 X 的请求)。 可是，本案二审判决却认为，因为无法断定“本案 发 作”究竟因为脑出血而起、还是由于化脓性脑膜炎复 发所致，所以因果关系不能成立。X 不服上告。 在本案判决中最高裁判所首先阐述道：“诉讼 中的(事实)因果关系的证明不是不允许丝毫疑点存 在的自然科学的证明而是可以根据经验法则综合 分析全部证据、认定特定事实产生特定结果的关系 具有高度盖然性的证明。这一判定必须有一般人不 会发生怀疑的真实确信度，并且只要达到这一确信 度即可。” 根据上述观点，最高裁判所认为，原审已经认定 了下列事实 即(1)在“本案发作”后，被告医师 判 断“本案发作”的原因是脑出血也针对脑出血实施 了相应治疗鉴定报告中也有意见认为“本案发作” 可能因脑出血而发生；(2)脑波检查结果也显示病变 在左脑室；(3)“本案发作”发生于 X 症状正在逐步 23 好转的阶段，是在腰椎穿刺术实施后 l520 分钟后 突然发生的，并且，化脓性脑膜炎复发率通常较低， 本案当时也不存在能够导致复发的特别事由。根据 上述事实，在经验法则上应该认定“本案发作”和其 后病变的原因是脑出血并且脑出血是由于腰椎穿 刺术而引起。因此，应当肯定“本案发作”以及之后 的 病变与腰椎穿刺术之间有因果关系。 (二)评析 本案最高裁判所上述关于“诉讼中的(事实)因 果关系的证明” 之论述不仅为医疗过失诉讼的事实 因果关系提出了判断标准，而且后来也成为了一般 侵权行为的事实因果关系判断的经典案例。日本实 务界有不少人认为本案判决明确指出了侵权行为 的因果关系不应该依赖自然科学的证明，而应该以 法的评价作为根据。“这是当然的道理”。但是， 日 本学说界的有力说同时也指出：即便按照上述判例 提出的判断标准对事实因果关系可以进行法的评 价但法的评价离不开对各种事实的积累和对事实 经过的分析。尤其医疗过失的事实因果关系判断是 探究人的生命、身体损害产生原因的，在很大程度上 必须依据医学专业知识判断。所以，医学专家鉴定以 及专家意见和证言常常是必不可少的证据。有力 说的见解无疑是值得重视的。可问题在于，医学鉴定 意见在法的因果关系判断中究竟应该有怎样的地 位?对于这一问题，日本法律界后来做了不少探索。 在本案上告审中医学专家对腰椎穿刺术究竟 是否脑出血的原因的鉴定意见有分歧，并且否定意 见占据多数。尽管如此，最高裁判所最终还是做出了 肯定因果关系存在的判决。对此，后来有不少人批判 说本案最高裁判所判决的主要依据是法的价值判 断如果赞成法的价值判断必须以临床经过事实认 定以及医学评价为基础，则应该采取更加慎重的态 度，包括进一步请病理学专家或者脑神经外科医生 东京地方裁判所 1970 年 2 月 28 日判决，载判例 畴鞭)607 号 54 页 东京高等裁判所 1973 年 2 月 28 日判决，载 月) 21 卷 11 号 2203 页 本案最高裁判所最终做出了撤销原审判决、退回原 审重审的判决。重审判决(东京高等裁判所 1979 年 4 月 16 日判决，载 判例畴鞭)924 号 27 页)肯定了被告医师的过失，原 告胜诉。参见米村滋人“，L， ， 一，L，施行後 腾出血 匕因果阴保”载别 册 。lJ 叉 医事法判例百迭第 154 页(有斐图，XX 年)。 例如，中村哲“判批”医瘵遇 判例百送(第二版) 第 49 页。 新美育文“膦神经减压手衍後 膦内出血【二土为 死亡匕手衍匕 阴连性”私法判例 lJ 7 一夕叉 XX(下) 第 56 页(XX 年)。 24 做出鉴定。并且，本案审理对鉴定人的寻问也不充 分。这些批判意见都基于一个共同认识：尽管因果 关系判断是法的判断，但也不能忽视医学上的合理 性。 二、1997 年最高裁判所“中性粒细胞减少事故 判决” (一)判决经过 患者 A 在 1976 年 3 月 14 日罹患感冒，同月 17 日到 4 月 14 日为止一直在开业医生 Y1 的诊所接 受治疗。服用了 Y1 处方的多种类药物。4 月 12 日。 A 身上出现了皮疹，14 日。Y1 怀疑 A 的皮疹可能是 荨麻疹、湿疹、风疹、药疹，于是让 A 停止服用药物。 并将 A 介绍到 Y2 医师经营的医院住院治疗。入院 时，A 的体温 355 度，血液检查结果显示白血球为 2800。据此，Y2 认为首先应该考虑风疹的对症治疗， 但也不排除有感染可能性。所以同时予以抗感染治 疗。同月 16 日，A 自己在诉外国立 C 医院就诊，被确 诊为“中毒性皮疹”(以下简称“中毒性皮疹”)。当 时 在该院做的血液检查显示白血球为 1800、中性粒细 胞为 0。同月 19 日，A 发生高热，同月 23 日死于败 血症。 在本案 Y1 和 Y2 给 A 使用的药物中 有砜霉素 (Neomyson，成份 thiamphenico1)等 5 种抗生素、2 种 阿司匹林类解热镇痛药、磺胺类药、3 种非阿司匹林 类解热镇痛药、以及 2 种镇咳药全部具有减少血液 中性粒细胞的副作用。各种药物致的该副作用的发 生率为：砜霉素 0105以下，其它皆为 01 以下。 在本案中，A 的遗属 X 主张：“中毒性皮疹”是 由于 Y1 使用药物种类过多所致，并且在使用这些 药物时 Y1 懈怠了临床检查义务，而且 Y1 至少应该 在 4 月 14 日应该对“中毒性皮疹”作出确诊，并立即 将 A 转送其它医院治疔：此外，Y2 也有对“中毒性 皮疹”诊断失误、懈怠临床检查义务以及转送 A 到 法律与医学杂志 XX 年第 l4 卷(第 1 期) 其它医院治疗义务的过失。 一审判决认为。在很大程度上应该考虑导致 A 死亡的原因是“过敏性中性粒细胞减少症”。该症 至少在 4 月 14 日已经发生，但是根据本案全部证据 无法确定究竟哪一种药物是导致过敏或者症状恶化 的原因药物。所以不能肯定 Y1 和 Y2 有过失。 在二审判决中，X 提出了某 P 医师的意见 书，并据此主张：A 的皮疹并不是对某种药物过敏， 而是因为服用了多种类、大剂量药物，药物之间发生 相乘作用或者综合作用，产生药物毒性反应所致的 “中毒性皮疹”。应该推断“中毒性皮疹”发生于 3 月 24 日到 4 月 10 日之间。Y1 再迟也应该在 4 月 12 日预见 A 的皮疹是药物毒性反应，并且停止使用砜 霉素，给 A 做血液检查，以及转送 A 到他院医治。 对此，二审判决认为，根据鉴定人 Q 医师的鉴 定意见(以下简称“鉴定意见”)，应该认定“中毒 性 皮疹”发生于 4 月 13 日到 4 月 14 日早晨之间，并 且。4 月 10 日到 4 月 13 日给 A 使用的砜霉素最有 可能是导致“中毒性皮疹”发生的起因药物。虽然能 够肯定 Y1 在 4 月 12 日发现 A 的皮疹时没有尽到 问诊义务。但是，因为不能证明“中毒性皮疹”是由 于 多种药物的相互作用、以及过量使用而产生的相乘、 综合作用所致，所以不能肯定 Y1 的问诊义务违反 行为与 A 的“中毒性皮疹”发生之间有因果关系。 X 上告。 上告审中。最高裁判所以如下理由做出了撤销 原审判决、将本案退回原审重审的判决。 1起因药物以及鉴定意见 鉴定意见一方面认为 要在 Y1 给 A 使用的药 物中确定究竟哪一种药物是“中毒性皮疹”的起因药 物具有相当难度 一方面又以距离 A 的发疹时期最 近时间段使用的药物为由，认为砜霉素最有可能是 起因药物，但又指出没有确定的证据。也就是说，鉴 定意见既承认“中毒性皮疹”可能因为多数药物的相 ( 松合璺治“缢定 事夷勰定”载大阪府医师会编医 事裁判 医瘵 实隙第 105 页以下(1985 年)； 、 哆厶 “医瘵 豁 缢定”载年鞭医事法学 2第 95 页以下(餐庭凳 言)；中野直一郎“科学镒定 俩”载科学裁判 镒定第 36 页 (1988 年)；我妻竟“医师加岛兄 72 医瘵遇 坼 同题点” 载新?寞耪民事 耩座 5第 364 页(1983 年)。 濑木比吕志“医瘵 豁 I：括 c 于弓缢定”载判例 夕f 厶 )686 号 107 页。参见新美育文“脑神经溅压手衔 後 膦内出血汇土 弓死亡 手衍 髑违性”私法判例 lJ 7 一夕 7,XX(下) 第 57 页(2ooo 年)。 最高裁判所 1997 年 2 月 25 日判决，载民集)51 卷 2 号 502 页、判例峙辗)1598 号 70 页、判例少r 厶 )936 号 182 页。 山 VI 地方裁判所下髑支部 1990 年 2 月 20 日判决， 载民集)51 卷 2 号 607 页 J2=岛高等裁判所 1995 年 2 月 22 日，载判例夕 r 厶 )902 号 154 页 参见兄玉安司“蕖剖 起因守弓颗粒球减少症罹患 事例 I：招 l 于弓争点整理 镒定 俩” 载别册 lJ 叉 医 事法 判例百透第 172 页(有斐圈，XX 年)。 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 1 期) 互作用而发生，但又指出在本案中没有医学上的证 据能够充分证明“中毒性皮疹”就是因为多数药物的 相互作用而发生。据此可以认为，鉴定意见并没有否 定存在多数药物相互作用而致“中毒性皮疹”发生的 盖然性。另外，在医学文献中也有关于“中毒性皮疹” 的“病因机理还有许多不能阐明的部分，要在具体症 例中确定具体的起因药物还有相当困难”之记载。根 据上述事实关系应当认为，原审关于砜霉素是“中毒 性皮疹”唯一的、单独的起因药物的认定违反了经验 法则。 2“中毒性皮疹”发生时期以及鉴定意见 可以认为鉴定意见原则上并没有否定这样一 个事实：即由于 Y1 给 A 使用的药物的原因，很有可 能在 4 月 13 日之前“中毒性皮疹”就已经发生。但 是由于在科学上、医学上无法找到能够充分证明的 依据，所以鉴定意见在关于 A 的“中毒性皮疹”发生 日期究竟能够追溯到过去何时的问题上，只是叙述 了在科学上、医学上能够尽量确实证明的日期(在法 庭对鉴定人寻问时对于“中毒性皮疹发生时期 应 当追溯到 4 月 13 日之前吗”的提问，鉴定人回答说： “未能找到能够具体证明可以追溯到何时的事实。” )。此外，确实在 4 月 14 日之前的 A 的病历中没有 关于“中毒性皮疹”的任何记载，但这一现象只能表 明 Yl 对 A 在 4 月 12 日出现的皮疹没有予以重视， 没有给 A 实施进一步检查而已。在上述事实关系 下原审根据鉴定意见做出的“中毒性皮疹”发生时 期是 4 月 13 日到 4 月 14 日早晨的认定是违反经验 法则的。 3开业医师使用多种药物时的注意义务 当长期持续使用具有本案这般副作用的多种药 物的患者出现有药物中毒可能性的发疹症状时，开 业医师必须承担迅速使患者在自己的诊所或者其他 诊疗机构得到必要检查和治疗的相应的照顾义务。 (二)评析 从上述判决要旨可以看出，在本案中，最高裁判 所接受了法律界对“腰椎穿刺治疗事故判决” 的批 判对本案的鉴定意见以及鉴定人的证言内容做了 25 详细论证。这一态度得到了法律界的广泛关注和赞 同。 不过，由于在本案处理当时、日本法律界对医学 鉴定与法的评价的关系的探讨还处于流动状态，受 客观局限性影响，本案最高裁判所的处理也不可避 免地存在一些值得商榷的地方。这里主要从以下两 方面讨论： 1关于最高裁判所对鉴定意见的评价 本案最高裁判所判决认为，本案鉴定意见“只不 过陈述了医学领域中的一个假说，且不论从医学观 点上应该如何评价，至少从诉讼上的证明的观点看， 该鉴定意见不能成为认定起因药物以及中毒性皮 疹发生日期的决定性证据资料。” 对于本案最高裁判所对鉴定意见的阐述，有见 解认为：应该将此作为一般论理解，原则上将医学鉴 定结论视为医学上的一个假说，不能将医学鉴定作 为诉讼上有决定意义的证据资料，法院应该对鉴定 内容再行推敲；并且，法庭在依据医学鉴定认定事实 关系时，首先应该对鉴定的证据性(是否具有证据价 值)做充分评价。也有见解认为：医师一般不了解 民事责任上的判断要点(即裁判中的事实认定)，往 往采取与医学研究同样的态度做鉴定(只陈述根据 医学研究观点能够确定的内容)，这种鉴定态度本身 是不得已的；法院应该从审判中证明的意义上对鉴 定意见进行评价(必要时应该采取补充鉴定等方法， 以把握鉴定意见的真正意思。)。从这一观点出发，本 案最高裁判所以鉴定意见不过是医学中的一个假 说不能成为决定性证据资料为由判定原审违反经 验法则是不妥当的。 笔者认为最高裁判所对本案鉴定意见的评价值 得商榷 在医疗事故诉讼中，医疗方在某时点是否有 义务违反、或者该义务违反与损害结果之间是否有 因果关系是主张、举证的重要内容，也是诉讼中的争 点。一般说来，当对诉讼中的争点进行医学鉴定时， 具体鉴定事项必须是能够依据医学上的经验法则进 行判断的内容。可是在实际诉讼中却经常存在这样 一种情形：即在依据医学文献以及证言进行主张举 野山宏最判解民事篇平成 9 年度304 页。参见兄 玉安司“蕖剂 F-起因寸为颗粒球减少症罹患事例 I 二挡 c 于为争点整理 缢 定 秤俩”载 OJtJ 册 IJ 叉 医事法判例百送第 172 页(有斐圈，XX 年)。 田中敦“判批”载判例夕 4 厶 7,?)978 号第 95 页。参见新美育文“腾神经减压手衍後 脂内出血 I 二 为 死亡 手衍 E 阴 连性”私法判例 IJ 7 一夕叉 XX(下)第 57 页(XX 年)。 野山宏“判批”载 J 灭 1122 号 73 页。参见 新美育文“膦神经减庄手衍後 膦内出血 5 二土为死亡 手 衍 阴连 性”私法判例 IJ 7 一夕叉 XX(下)第 57 页(XX 年)。 26 证后仍然有必要借助医学鉴定进行判断，并且，这种 情况下的医学鉴定也往往面临鉴定人无法依据医学 上的合理根据做出明确鉴定的困难。也就是说，一方 面正因为医学上的经验法则不明确，所以才需要医 学鉴定：而在另一方面，当医学上的经验法则没有某 种程度的确定性时，对鉴定事项也就无法做出确定 的鉴定意见。本案鉴定意见就是在这一状况下形成 的。 在本案中，如果从被告医师投药中是否存在过 失(作为型过失)角度考虑，“起因药物”则应该是重 要争点(究竟是多种药物的综合作用成为起因药物、 还是砜霉素是单独的、唯一的起因药物)；如果从被 告是否有检查义务等懈怠(不作为型过失)角度考 虑，则“中毒性皮疹”发生时期就成为“如果实施了 适 当检查、A 是否能够回避死亡结果”之因果关系判断 中的争点(究竟是 4 月 13 日以前“中毒性皮疹”已经 发生、还是 4 月 13 日之后“中毒性皮疹”才发生)。 本 案鉴定意见依据当时仅有的一些医学资料，对本案 发疹时期、起因药物等鉴定事项一方面如实介绍了 医学上的认识现状和限度，一方面陈述了个人意见 (但同时也指出在本案中无法找到能够证明个人见 解的事实)。笔者认为这正是鉴定人应有的实事求是 态度。而最高裁判所认为本案鉴定意见不能作为诉 讼证明上的证据资料，这恰恰反映了本案最高裁判 所对医学鉴定的应有姿态、医学鉴定在法对医疗责 任的判断中占有怎样地位、法庭在法的评价过程中 应该怎样评价、运用医学鉴定等问题尚认识不清。 所以，笔者认为，本案最高裁判所对本案鉴定意 见的评价尚有待商榷，更不能作为对医学鉴定的一 般论来理解。不过，正因为本案鉴定所面临的困难在 现实中经常存在，而且，医学鉴定人一般不了解民事 责任的判断要点，往往采取与医学研究同样的态度 做鉴定也是实际状况，所以，对于医学鉴定或者专家 证言等，法庭应该从法的证据角度作出认真评价，这 也是在医疗诉讼审判中法官的当然职责。 2关于最高裁判所对本案争点的处理 如上所述，笔者认为本案鉴定意见真实地反映 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 1 期) 了关于本案争点的医学认识现状以及个人的见解。 本案的关键在于根据这样的鉴定意见，法庭对鉴定 事项(本案争点)应该做出怎样法的评价。 可是，如上所述，由于在本案处理当时日本法律 界对的关系的探讨还处于流动 状态受客观局限性影响，本案最高裁判所更关注的 还是医学鉴定对鉴定项目是否作出了确切结论，所 以，对于本案这般只是如实陈述了本案争点的医学 认识现状以及鉴定人个人见解的鉴定意见，最高裁 判所一面评价本案鉴定意见不能起到决定性证据资 料的作用(因此判定原审依据鉴定意见对起因药物、 “中毒性皮疹”发生时期所作的认定违反经验法则)， 一面采取了如下具体处理办法：即最高裁判所指出， 因为本案至少明确存在这样的事实 即 Y1 给 A 服用的多种药物中的一个或者多种药物之间相互作 用是本案发疹的原因所以在判断 Y1 是否有注意 义务违反时，没有必要拘泥于严格特定那一种药是 起因药物，而只须考虑本案医师是否违反“相应的照 顾义务” 即当给患者长期、持续使用具有本案 这 般副作用的多种药物后、患者出现有药物发疹可能 性的发疹症状时，医师应负迅速使患者在自己的诊 所或者其他诊疗机构得到必要检查和治疗的义务。 如果违反这一“相应的照顾义务”，即构成过失。(堇) 可以看出本案最高裁判所上述处理的目的在 于，回避判断本案争点(起因药物、“中毒性皮疹”发 生时期)，重新设定被告医师注意义务内容，以利法 庭能够完全依据法的评价对本案过失、因果关系做 出判断。然而，根据上述“相应的照顾义务”的具体 内 容，要判断是否有义务违反，患者何时出现了“有药 物发疹可能性的发疹症状” 亦即“中毒性皮疹” 的发生时期仍然是判断要点。所谓“相应的照顾义 务” 与本案医师应尽的注意义务在实质上没有不同 (并且，只要按照过失责任原则处理医疗事故责任， “相应的照顾义务”与医师的注意义务内容的判断要 点也不应该有不同)。由此可以看出，法的评价无法 与临床经过事实的具体认定以及医学评价结论相脱 离。但是，法的判断是对临床事实认定和医学评价再 度做出的法的价值取向判断。 兄玉安司“藁剂 6：起因卞否颗粒球减少症罹患事 例汇拓 c 于否争点整理 缢定 秤俩” 百透第 172 页(有斐圈，XX 年)。 兄玉安司“藁剂 6：起因卞否颗粒球减少症罹患事 例 6：拓 c 于否争点整理 缢定 俩” 送第 172 页(有斐圈，XX 年)。 载别册 lJ 叉 医事法判例 载别册 iJ 叉 医事法判例百 关于医疗过失的法的价值取向判断的详细内容，参 照笔者专著医疗事故赔偿法来自日本法的启示(法 律出版社近期 出版预定)第一编第一章。 法律与医学杂志 XX 年第 l4 卷(第 l 期) 三、1999 年最高裁判所“脑神经减压手术事件 判决” (一)判决经过 某患者 A 住进某国立 K 大学附属医院接受根 治颜面神经痉挛的脑神经减压手术。手术经过 6 个 小时结束。可是术后不久，在手术部位的小脑桥脑角 部附近出现血肿。引起闭塞性脑水肿。三个月后，A 死于脑干障碍。A 的遗属 X 等主张。 K 大学附属医 院手术医师 Y1 等在手术器械脑铲的操作上有失 误。A 的死亡是由于脑铲强烈压迫小脑使小脑出血、 或者在小脑动脉剥离过程中误伤小脑致使小脑出 血、却没有得到充分止血所致。 原审判决认为：事故发生时的血肿位置偏离 手术部位；没有证据可以证明手术中脑铲强烈压 迫了小脑；手术记录中记载的 150 毫升出血量混 有手术中使用的生理盐水以及排出的脑脊髓液，不 能认为手术出血超出了一般出血量；高血压性颅 内出血的可能性只有 10的程度。手术当天 A 的血 压处于较高水平。根据以上，不能推定本案存在手术 器械误伤小脑血管的事实。 但是。本案最高裁判所以如下理由做出了撤销 原审判决、退回原审重审的判决： 1关于医疗过失的法的价值取向判断的详细内 容参照笔者专著医疗事故赔偿法 来自日本 法 的启示(法律出版社近期出版预定)第一编第一章。 根据原审认定的事实(1)颜面神经痉挛本身不是危 及生命的疾病本案手术却有可能发生危及生命的 小脑内出血、后头部硬膜外血肿等合并症；(2)本案 手术部位涉及小脑右半球以及右小脑桥脑角部在 手术之后患者立刻发生了小脑内血肿；(3)手术第二 天。在手术部位的小脑右半球部出现了明显病变； (4)不能确认 A 在术前就存在术中出现高血压性颅 内出血的因素：(5)高血压性颅内出血只有 10的 确率发生于小脑；(6)根据病理解剖结果也可以认 为不存在明显的动脉瘤、动脉畸形等可以引起 A 的小脑血肿的原因。根据上述认定的事实，一般人都 会产生强烈怀疑：本案手术后立刻发生的小脑内出 血难道不是由于本案手术中的某些操作上的错误所 引起的吗?可是原审却以“不能否定本案存在手术 操作失误以外的原因导致小脑出血的可能性”为由 27 不顾上述一般人都会产生怀疑之事实。做出了“不能 推定本案存在手术器械误伤小脑血管的事实”之判 断。 2在本案手术硬膜内操作过程中。首先对颈部 肌肉的出血做了止血处理。因为不是使用手术刀做 切除、切开等有出血的操作，所以本不应再有出血。 可是本案手术记录中却有记录表明：至少在硬膜内 操作中的下午 1 点 15 分有 150 毫升的出血量。硬膜 内操作中是否存在手术器械误伤血管之事实是本案 的争议点，所以应该重视上述记录。然而原审却说明 道。下午 1 点 15 分的出血量不一定是午后零点 30 分左右开始的硬膜内操作中的出血，150 毫升的量 中不仅是血液、还有可能含有生理盐水、以及排出的 脑脊液。因而不能认为在硬膜内操作中有 150 毫升 的出血量。可是。原审的上述说明显得不自然。 3原审关于血肿部位的认定依据是鉴定人 B 的 鉴定意见以及 B 的证言。亦即 B 的鉴定意见中有根 据 CT 扫描结果、血肿部位在小脑正中部以及偏正 中部的叙述。可是，在 B 的证言中有“根据 CT 扫描 结果血肿多半出现在小脑右半球部位”的内容，在 病历中也有手术当天 CT 扫描结果显示“能够看到 血肿不仅在小脑正中部以及偏正中部。在含有手术 部位的小脑桥脑角部的第四脑室周围也有”之记载， 并且病历还记载着有“小脑右半球血肿存在要点图 示”内容的术后第三天 CT 扫描结果说明示意图。从 上述事实可以看出尽管病历中有关于血肿部位的 不同记载但是原审对此不加研究分析仅根据 B 的鉴定意见以及该人的部分证言就直接做出了血肿 部位在小脑正中部以及偏正中部的认定。该认定违 反了采证法则。此外，本案手术第二天患者异常地出 现了小脑右半球显著突出、以及脑疝等症状也是经 过确认的事实可是原审对这一部位的异常与本案 手术之间的关联性没有做任何研究分析。 4从病历记载的内容看，B 的鉴定意见并不符 合事实。并且鉴定意见仅有一页纸，且仅记载了结 论其内容非常空洞，对本案手术的记载、患者的 CT 扫描结果、本案医师等对 CT 扫描结果的各种记录、 本案解剖报告等记载内容等客观资料未作任何评价 分析。使人不能不怀疑这样的鉴定意见是否对客观 资料做了认真研究分析基础上的鉴定结论。因此。对 最高裁判所 1999 年 3 月 23 日判决，载判例夕 4 ) 1003 号 158 页。 新美育文“ 神经减压手衔後 脑内出血 上否死亡 手衔 E 盟连性”私法判例 1)7 一夕 xXX(下)第 57 页 (XX 年)。 28 于这一鉴定意见以及鉴定人的证言不可过大评价。 5原审判决认为，根据 B 的鉴定意见以及证言， 脑铲操作而导致血肿发生时，其部位不一定局限于 脑铲触碰过的部位或者其附近部位，完全有可能发 生于远离手术部位，所以，本案脑铲触碰部位的下方 以及附近部位发生的血肿不可能因为脑铲误伤所 致。可是，原审这一