劳动与社会保障法试题答案

2013-2014 学年第二学期劳动与社会保障法期中试题 1、什么是大学生就业协议？大学生就业协议是否等同于劳动合同？为什么？ 2、假设你作为劳动者要和某用人单位签订劳动合同，谈一下在劳动合同的订立、 履行、变更阶段分别需要注意什么问题？在什么情形下，你可以解除劳动合同？ 劳动合同解除后，你可以获得经济补偿金吗？可以得到多少经济补偿金？ 希望大家不要随便抄袭，认真作答，一定要厘清思路，体现出回答的逻辑层次。 1.按照我们国家劳动合同法的规定，毕业生走上工作岗位，就要签订劳动 合同法。需要说明的是，目前政府公务员和军队等是不用签订劳动合同法的， 大部分国有事业单位还在按照原来的体制进行编制管理，还没有与刚进单位的 毕业生签订正式劳动合同。但所有的企业和其他非国有单位都应与员工签订正 式劳动合同。前面我们找工作时使用了高校毕业生就业协议书，就业协议与劳 动合同都是与就业有关、具有法律效力的文件，但就业协议不等同与劳动合同。 就业协议书仅是体现毕业生与用人单位之间就业意向的契约，主要作为毕业生 人事关系接转和户籍迁移的依据。它的有限期限应该是从协议签订之日起至毕 业生去单位报到为止。而劳动合同劳资双方在劳动时间、岗位、报酬、劳动保 护等方面的权利和义务，是劳动者保护自己合法权益的依据。劳动合同从严格 意义上来说应该在毕业生前到单位报到后签订的。因此，毕业生到用人单位工 作时，都应当与用人单位签署有效的劳动合同。它们之间的区别在于： 一是适用的法律、法规不同。劳动合同适用劳动法 劳动合同法及人力资 源部门颁布的有关劳动人事方面的规章。就业协议适用合同法和教育部的 普通高校毕业生就业有关的政策。 二是适用主体不同。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议， 只要双方当事人协商一致，符合国家的法律、政策和法规，无欺诈、胁迫等手 段，经双方签字盖章，合同即生效。就业协议目前除毕业生与用人单位双方签 字、盖章外，还有学校参与。在有些特殊的地区或特殊的情况，人力资源和社 会保障部门也会要求参与。 三是内容不同。劳动合同的内容依据劳动合同法的规定比较详细。就业协 议的条款比较简单，主要是毕业生如实向用人单位介绍自己的情况，愿意在规 定期限内到用人单位报到，用人单位如实向毕业生介绍本单位情况，同意录用 该毕业生等。 四是适用的人员不同。劳动合同可以适用与各类人员，凡是中华人民共和国公 民只要有劳动能力并符合法律规定的条件，经过供需见面，双向选择，一经录 用都可以与用人单位签订劳动合同。就业协议只适用与高校毕业生。 五是签订时间不同。一般来说，就业协议签订在前，劳动合同订立在后。就业 协议是毕业生在找工作过程中落实用人单位后签订的，就业协议的签订在学生 离校前。劳动合同是毕业生到用人单位报到后订立的，如果毕业生与用人单位 在工资待遇、住房等方面有事先约定可在就业协议的约定条款中注明，附后补 充，日后订立劳动合同时对此内容应予以认可。从法律角度看，虽然就业协议 书与劳动合同二者一经签订都具备法律效力，不论是毕业生还是用人单位，都 应当按照约定履行。但毕竟就业协议书仅仅是毕业生与用人单位确定就业意向 的依据，它只是双方下一步确立劳动关系的前提和准备。 从内容上看，就业协议书中规定的条款大多是些框架性内容，毕业生与用人单 位有关劳动权利和义务的具体内容还有待于双方在劳动合同中详细约定。因此， 如果毕业生在报到之后与用人单位始终未签订劳动合同，双方一旦发生纠纷， 由于举证不能等方面的原因，即使毕业生主张自己的权利，法律最终也很难保 护 其合法权益不受侵害。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系明确双方权 利和义务的协议，应当以书面形式订立。在应当订立劳动合同的情况下，如果 应热单位以种种借口不与你订立劳动合同，你也可以拿起法律武器保护自己的 合法权利。 明白了这些区别，接下来就要准备签订你的劳动合同了。 2.劳动者在和用人单位签订劳动合同时应注意的问题 劳动者就业时面临的一个实际问题就是签订合同，在签下自己名字的时候朋友 们可要慎重，认真看好合同的格式及条款，让合同充分表达自己的权利，明确 自己履行的义务，让合同成为保障自己权利的武器，而不是卖身契。 一、了解合同 很多劳动者签订合同时吃亏，并不是对具体的情况不了解，而是对合同缺乏一 个准确的概念。因此我们应该先了解一下最基本的问题，那就是什么是合同， 合同对我们有什么作用。 合同法对合同下的定义是：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之 间设立、变更、终止民事权利义务的协议。下面我将对此定义进行解析。 首先，签订合同的双方当事人地位是平等的，对合同中的条款有设定、商讨、 更改的权利，一方不能欺压、胁迫另一方在违反自己意愿的情况下签订合同。 初入社会的大学生求职心切，胆子也比较小，加上就业压力大，心理上把自己 定位为弱方，用人单位一出具合同连看都不看就签字，这样对自己有害无益。 大家一定要把自己定位为合同平等的一方，有提出问题的权利，也有对双方利 益博弈的权利。 其次，合同中包括权利和义务。在日常生活中，合同中的权利和义务一般都 是对等的，一方享受到权利，就必然要承担一定的义务。比如，用人单位享受 到了使用劳动力的权利，那么就要承担给付薪酬和福利的义务。因此，在签订 合同前，如果发现合同的条款都是规定了用人单位的权利，而义务没有涉及到 或者很不明确，或是用人单位为了留住劳动者，在合同中对劳动者违约行为约 定了数额过大的违约金，大家就要提高警惕了，大胆的提出来并协商修改。 再次，合同一签订就具有法律的效力，对双方当事人有束缚作用，双方当事 人要按照合同上的条款享受权利，履行义务，如果未能履行义务或者履行义务 不完全，则是违约行为，要承担合同上规定的违约责任，如果合同没有违约责 任的规定，则按法律规定处理。 第四，合同一经签订，没有双方当事人的同意，是不容更改的。虽然合同法 和民法上有一些对合同无效的规定，但合同的一个最重要特征就是体现双方当 事人的意思自治，没有双方当事人的同意，也没有一定的法定事由，是不容更 改和废除的。 二、签订劳动合同时的注意事项 最成功的合同是使自己的权利最大化，合同成为保障自身利益的权利说明书。 因此在与用人单位签订合同时，应当对合同的形式和内容做一番细致、认真的 审查，不要陷入用人单位所设定的圈套，一般情况下，要注意以下几个方面： 1.劳动合同的形式 虽说合同的形式很随意，但必须要有双方当事人，有合同条款，有日期，合同 为一式两份，劳动者一份，用人单位一份。朋友们可千万不要轻视这些东西， 合同的日期涉及到劳动者享受权利和履行义务的期间，还涉及到日后有可能发 生的诉讼时效。 签订每一份合同时大家都要注意看是不是同一份合同，有些用人单位在条款内 容上做了一些对自己有好处的修改，还有一些用人单位恶意的准备了几份不同 的合同，一份为了应付外部的检查，一份是强力约束劳动者的合同并在实践中 执行，大意的朋友就要倒霉了。所以大家一定要一字一句的阅读合同，不要怕 花时间，最重要的是要完全掌握整个合同。 2.合同的内容 一份有效的劳动合同包括合同期限，工作内容，劳动保护和劳动条件，工作 时间、休息休假，劳动报酬，劳动纪律，劳动合同终止的条件，违反劳动合同 的责任，以及合同双方当事人认为应当协商约定的其他内容。朋友们不要怕繁 琐，合同中的条款涉及到的内容越多，规定越细越明确，对劳动者越有益。 3.试用期 目前用人单位任聘时都会设定一个试用期，在这个期间内，劳动者可以随时 随意的离开用人单位，并不需要承担违约责任，而用人单位必须能举证证明劳 动者不符合录用条件才可以解除劳动合同，试用期内，用人单位提供给劳动者 的工资都比较低，福利也没有正式员工好。有些用人单位为了不履行合同义务， 会在试用期内找一些借口解雇劳动者，大家在这个时候一定要为自己的权利抗 争到底。 合同应该在试用期之前签订，试用期是劳动合同的一部分，包含在劳动合同的 期限内，在试用期阶段劳动者有权享受各项社会保险。一些用人单位为了降低 成本，不为试用期的劳动者买社会保险，并以试用期为借口拒绝履行此义务， 而这项义务是法定的，用人单位必须为劳动者购买保险。 关于试用期的长短，一些用人单位为了自身的利益而延长试用期的期限，而 试用期的长短是有法定依据的，与劳动者的合同期限相适应。 劳动法规定， 劳动合同期限 6 个月以下，试用期不能超过 15 天，劳动合同期限 6 个月以上， 1 年以下，试用期不能超过 30 天。劳动合同期限 1 年以上，2 年以下的，试用 期不能超过 60 天。试用期最长不得超过 6 个月。国家机关、高校、研究所一般 采用见习期，通常为 1 年，1 年后考虑转正。如果试用期和劳动期限不一致， 劳动者可以要求用人单位根据劳动合同的期限确定试用期的期限。目前用人单 位都惯例的规定了试用期为 3 个月，不管合同期限的长短，如果合同期限是 2 年以下，规定 3 个月的试用期是不合理的，劳动者可以向用人单位提出来，并 在合同上注明试用期的长短。 试用期的工资不能低于当地的最低工资， 关于贯彻执行若干问题的意见规定：“毕业生与用人单位形成或建立劳动关系后，在 试用期的法定工作时间内提供了正常工作，所在单位应当支付其不低于最低工 资标准的工资。 ”因此，如果毕业生在试用期工资低于当地最低工资，可要求用 人单位增加。 4.明确工资类型 工资是劳动者最关心的要素之一，对于工资，劳动者有一些细节需要弄清楚。 首先要明确工资是税前工资还是税后工资。税前工资是包含了劳动者依法应当 承担的个人所得税，劳动者实际拿到的工资是税前工资减去个人所得税和“四 险一金”所剩下的金额。如果用人单位承诺支付的是税后工资，朋友们一定要 用人单位在合同中予以明确，否则发生争议时将被认定为税前工资。 5.关于四险一金 “四险”严格来说是五险，包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险 和生育保险， “一金”指的是住房公积金。其中养老保险、医疗保险和失业保险， 这三种险是由企业和个人共同缴纳保费，个人承担的费用从工资里扣除。工伤 保险和生育保险完全是由企业承担的，个人不需要缴纳。在这里要强调的一点 是， “四险”是法定的，用人单位给劳动者上保险是一个法定的义务，而“一金” 不是法定的，用人单位可以没有这项福利。 6.明确双方违反劳动合同的责任 违约责任是合同中必不可少的条款，劳动合同是双方当事人权利义务的协议， 违约责任中应该包括双方的责任，有些合同只规定了劳动者违约的责任，对用 人单位的责任只字不提，这违反了订立合同中的公平原则，朋友们可别让用人 单位故意给漏了，应该与用人单位协商约定责任的认定、赔偿的范围、计算方 法和承担方式。 7.注意格式合同 格式合同，又称标准合同、定型化合同，是指当事人一方预先拟定合同条款， 对方只能表示全部同意或者不同意的合同。这样的合同在现实生活中很常见， 比如车票、飞机票、保险单等都属于格式合同。一些用人单位经常利用自己所 处的优势地位对劳动者出具格式合同。劳动合同的内容都是由用人单位来制定 的，在这个过程中，用人单位处于主导权。因此，大家在签订合同时如果发现 用人单位出具格式合同，最好提出异议，要求共同商议订立合同。 如果改变不了签订格式合同的命运，朋友们要注意的是劳动合同中有些条款是 空白的，双方可以协商约定，把约定好的内容填上去，比如合同期限、岗位、 工资约定等等。如果劳动者认为还有其他条款需要约定，可以在劳动合同的补 充条款中约定。 当然，格式合同出现表达不明确或矛盾时，诉讼或仲裁上通常采纳不利于制定 合同一方的解释，而出现这种情况的机率很小，通常用人单位在订立格式合同 时会咨询资深的律师和专家，或者直接由资深的律师和专家代理，大家不要对 格式合同对自己有利存有什么侥幸。 8.注意培训及其费用 上岗前用人单位通常对劳动者作一些培训，如果是一些涉及到企业文化、企 业背景、企业理念等非技术培训，用人单位是不应该收费的。一些用人单位会 以培训需要成本之名向劳动者索要培训费，大家不要上当把钱交出去了。 另外，如果是用人单位出资对劳动者进行技术类的培训，劳动者若是在试用 期内辞职的，用人单位不得要求支付该项培训费用。而在试用期满后辞职的， 劳动者应按照合同期限以及已经工作的年限比例来赔偿培训费用，或者以用人 单位实际支付货币为赔偿数额。 还有一种比较特殊的培训称为培训服务期，即用人单位出资为特定劳动者提 供某些特殊培训，而这些培训不是面向普遍员工的，用人单位可以与享受这些 特殊待遇的劳动者约定一个附属期限，即服务期。在这个期限内，劳动者不得 随意跳槽，否则要承担一定的违约责任，因此如果有相关的约定应当在合同中 予以明确。 9.谨防“押金” 、 “风险金” 一些用人单位在签订合同前擅自向劳动者索要各种费用，如“押金” 、 “保险金” 、 “培训费”等，朋友们可要提高警惕了，用人单位的这些做法为违反法律的相 关规定，大家千万别掏钱。 10.保护好自己的证件 用人单位在签订合同时通常要看劳动者的各种证件，如身份证、毕业证等， 大家要注意的是，用人单位看证件可以，但不要让他们把证件的原件拿走，用 人单位只有权利拿走劳动者证件的复印件，而没有权利向劳动者索要原件留底。 11注意用人单位的签字 签字时最好能在一定的场合并双方一起签字，比如在单位的办公室，有些不 法分子仿造一些公认比较好的单位的签名，以骗取劳动力，因此，大家在签合 同时一定要注意场合。有些用人单位使用公章，大家一定要确定此公章是否是 用人单位对外使用代表自己身份的公章。 12了解用人单位的规章制度 大家对用人单位的规章制度也不能掉以轻心，用人单位的规章制度主要是用来 规范劳动者工作纪律的，在规章制度中可能对劳动者的一些个人权利进行限制， 在签订劳动合同时，一些单位会拿出员工手册之类的文件叫劳动者签收， 签收之后就意味着大家了解文件的内容并同意文件里的任何规定。在这里，建 议大家在签收前认真读其内容，以免犯错误被用人单位解雇，尤其是的试用期 内，用人单位对劳动者不满意但劳动者又能胜任工作，会借口说违反单位规章 制度而不符合条件以解雇劳动者。大家认真阅读后如果发现规章制度和劳动合 同有相矛盾的地方，应提出来更改使两者统一。 13关于三方协议 三方协议是应届毕业生就业的一个特有现象，即由毕业生、用人单位和学校三 方就学生就业方向签订的一种协议，由三方共同签署后生效，协议对三方有约 束力。当毕业生与用人单位经过双向选择达成就业意向后，应该签订学校统一 发放的高校毕业生、毕业研究生就业协议书 。当毕业生到用人单位报到、用 人单位正式接收后，就业协议自行终止，双方的劳动关系以劳动合同为准。因 此，毕业生与用人单位建立正式劳动关系时，应当签订劳动合同，并使劳动合 同和就业协议一致，尤其是要把就业协议里的约定在劳动合同里明确表达，如 果在就业协议中的某些约定没有在劳动合同中作明确规定，则视为权利人对权 利的自动放弃，任何一方不应当以就业协议的条款约束对方。因此，毕业生在 签订合同时发现就业协议与劳动合同不一致时，应当要求用人单位按就业协议 修改合同。 最后要强调的一点就是，在签订合同时，劳动者有任何疑问，都要大胆的询问， 尤其是对表达不清楚或不明确的地方，一定要细问并在合同中以明确的语词表 达出来，很多合同纠纷来自于合同中用语的模糊，一般都是用人单位出具合同 原型，用词上喜欢用有利于单位利益的模糊词语，所以劳动者在看合同时一定 要亮出自己的火眼金星，用心为自己多争取权利。 根据中华人民共和国劳动合同法实施条例第十八条的规定，有下列 13 种 情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除 固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳 动合同： 1、劳动者与用人单位协商一致的； 2、劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位的； 3、劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位的； 4、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 5、用人单位未及时足额支付劳动报酬的； 6、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 7、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 8、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情 况下订立或者变更劳动合同的； 9、用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； 10、用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； 11、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的； 12、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； 13、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 在此，需要指出的是：在用人单位没有违法的情况下，劳动者主动提出解除 劳动合同一般是没有经济补偿金的。 依