改进专利理论模型之试构建

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 改进专利理论模型之试构建 关键词：改进专利；知识产权； 专利制度；公共利益；基本专利；社会 创新；专利许可 中国论文网 /4/view-12718578.htm 摘要：改进专利是促进社会创新、 应对专利垄断行为的有效途径，它具有 进步性、相对独立性和针对性三种特征， 而通过研判相关案例和法条，又可以抽 象出增加、减少、改进必要技术特征以 及要素组合四种改进专利类型。为妥善 解决改进专利同基本专利不同所有权人 之间的利益矛盾，应在明确权利归属、 避免专利侵权的基础上，通过购买、协 商许可和强制许可来完善相应的专利实 施技术路径。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 中图分类号：D923.42 文献标志 码：A 文章编号：1009-4474（2015） 06-0102-06 Tentative Theoretical Model for Improved Patent TANG Xuedonga， YAN Leib （a.School of Public Affairs & Law； b.School of Maxism， Southwest Jiaotong University， Chengdu 611756， China） Key words： improved patent； theoretical model； patent system； public interest； basic patent； social innovation； patent licensing Abstract： Improved patent is an effective way to counter the problem of patent monopoly and promote innovation. In consideration of the insufficiency in the practice of and research on improved patent， systemic theoretical research is of great significance， and a complete theoretical model needs to be built. -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 Improved patent has progressiveness， relative independence and so on. Through comparison and inductive methods， its connotation is further clarified. Improved patent covers four types including the ones of increasing， reducing and improving the necessary technical characteristics. In the implementation of improved patent， to handle the difficulties resulting from the complex relationship between improved patent and basic patent， effective countermeasures can be taken in practice including the attribution of right， the application of inverse equivalent principle， patent licensing and so on. 专利制度是保护发明创造、促进 科技进步、推动产业发展的重要制度， 林肯评价专利制度时曾说“专利制度是 给天才之火浇以利润之油”。专利制度 规定，专利申请人在申请专利时需要提 交说明书，将其技术方案公诸于世。这 种向社会公开技术发明的要求，传播了 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 技术信息，为改进专利创造了可能。现 实中“改进型 ”发明创造更是不胜枚举， 尤其在高科技领域，比如计算机软件、 数字通讯等，改进型发明创造不可或缺、 成效显著。 虽然设立专利制度的主要目的是 促进社会创新、防止他人的“自由搭乘” 行为，但许多原本无意“ 自由搭乘 ”的研 究开发人员和制造者即便费尽心机也躲 不开“专利灌木丛 ”等专利垄断行为的围 堵，导致他们无奈放弃继续研究开发和 制造新产品，从而妨碍了竞争机制在知 识产权领域的有效运转，对创新产生了 负面影响，有损于社会公共利益。这显 然违背了设立专利制度的初衷，为此改 进专利制度应运而生。 一、改进专利之概念透视（一） 改进专利的内涵 技术研发和产品生产领域的改进， 一般认为， “意指与被许可技术相关的任 何技术进步，具体内容可以以原先技术 没有包括的内容为标准，也可以以原先 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 技术已包括的内容为标准来判定”1 。 提升产品性能或增强产品的可销售性或 降低生产难度、节约生产成本或发现新 的用途、扩大许可技术使用范围等均视 为改进。至于改进专利，学界没有特别 准确的定性，不过，当前有几种学说可 资斟酌。 （1）专利延伸部分说。胡小娟 指出， “专利延伸部分是在别人基本专利 上做的改进，是原形内容的延伸”， “对专利延伸部分所做的改进若具有三 性特征，这种改进还可申请获得改进专 利，并受到有关法律的保护，由于改进 专利对基本专利具有依从附属的特点， 所以改进专利有时又称为从属专利” 2 。 （2）重大技术进步说。俞文华 指出， “基本专利（ basic patent）是依靠 科学突破所取得的专利；改进专利 （improved patent）是在基本专利或其 他专利基础上改进的专利，它必须具有 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 重要的技术进步” 3 。 （3）实质性革新说。杨武、王 玲认为， “改进发明是指人们在已有的创 新技术和产品发明基础上提出实质性革 新的技术方案，得到了优于现有发明的 技术和产品。基于改进发明的创新与已 有的创新技术和产品发明的区别在于， 它并不是全新产品的创制和新方法的创 造，而是使已有的产品或方法及其要素 关系产生了新的特性或新的部分质变” 4 。李明德教授也持类似观点， “改进 发明，是指人们就已有产品或方法所提 出的具有实质性革新的技术方案”5 。 西南交通大学学报（社会科学 版）第 16 卷第 6 期唐学东改进专利理 论模型之试构建综合分析以上三种观点， 我们认为改进专利是指对已拥有专利的 发明、实用新型、外观设计予以实质性 革新，产生重大技术效益从而获得的相 对独立的专利。改进专利的核心在于改 进，而且这种“ 改进” 需要符合专利 “三 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 性”的要求。 （二）改进专利的特征 特征诠释了事物的内在属性。相 较于普通专利的“ 三性” 特征 新颖性、 创造性、实用性，本文认为改进专利的 特征着重体现在以下几个方面： （1）进步性。改进专利需实现 实质性革新，具有比基本专利显著的技 术进步和明显的技术优点，否则就失却 了另赋予专利的必要和价值。一方面， 实现技术方案的革新进步是创新的价值 追求和理想结果。改进本身就是创新的 一种常见方式，连续的改进往往带来技 术质的飞跃，符合学习借鉴、吸收消化、 再创新的科技发展规律。另一方面，改 进专利的进步性也是改进专利排除侵权 的必然要求，根据等同原则， “改进发明 只有在以不同的方法（way）完成不同 的工作和实现实质上不同的结果，才不 构成侵权” 3 。 （2）相对独立性。一方面，改 进专利可能要吸收基本专利的技术方案， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 需基于基本专利而产生、实现，尤其是 改进专利的实施往往需要基本专利权人 的许可，否则构成侵权，显然，两者密 不可分。而另一方面，改进专利与基本 专利是受专利法保护的不同客体，可能 分属于不同的权利主体。所以，改进专 利具有相对独立性。 （3）针对性。一般认为改进专 利是后续开发产生的知识产权成果， “后 续改进开发是指在基础技术之上，为克 服或避免技术缺陷、提升或拓展技术功 效，而进行优化组合、发展革新等开发 活动”6 。改进专利在吸收、继承在 先的基本专利成果的技术优势的同时， 为完善其技术方案、提升其技术功效， 更多的是对基本专利的技术缺陷进行改 进，具有很强的现实针对性。如果不是 对基本专利加以改进，而符合专利法规 定条件的，则会构成一个全新的普通专 利而不是改进专利。 （三）改进专利关联概念辨析 比较法是我们认识事物的一种基 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 本方法。通过对比分析基本专利等关联 概念，我们对改进专利的内涵可以有更 准确的把握。 （1）基本专利。 “基本专利 （basic patent）是依靠科学突破所取得 的专利。 ”3 基本专利一般是自主创 新的成果，具有原创性，比改进专利具 有更强的创造性和新颖性。基本专利可 能开创了全新的技术轨道，如果成功商 业化，往往能催生一个新的产业。而改 进专利往往是模仿创新的成果，即引进 吸收消化再创新，它是对基本专利的进 一步完善。 （2）专利加工。 “专利加工是对 他人专利进行改进形成的且实施依赖在 先专利的新成果。 ”7专利加工的实 施必须依赖基本专利，它除了包括实施 需依赖基本专利的专利类成果之外，还 包括专有技术。而我们所讲具有相对独 立性的改进专利，除了实施要依赖基本 专利的情况外，还包括实施不依赖基本 专利的独立专利。故两者外延存在交叉 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 关系。 （3）依赖专利。 “目前专利法上 的依赖专利，又称第二专利、从属专利， 是指对专利进行改进后产生的具有重 大技术进步和显著经济意义且实 施依赖在先专利的专利，也称依赖专利 规则。 ”7 改进专利的外延远大于依 赖专利，除了实施依赖在先专利的依赖 专利，它还包括实施依赖在先专利的其 他专利，比如系重大技术进步但经济效 益一般的改进专利，还有实施不依赖在 先专利的独立专利。另外，根据我国 专利法第 51 条的规定，可以给予 依赖专利的实施以强制许可，改进专利 则不一定可以。 （4）专利变劣。专利变劣是指 于基本专利之上产生的新技术方案即使 能大体实现基本专利的专利目的，但却 一定程度上降低其技术效果的情形。实 践中主要存在两种类型：第一，降低了 专利技术效果和功能的要素省略；第二， 以简单或低级技术的替换。保护专利的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 目的在于促进科技进步和创新，改进专 利凝结着改进人的智力劳动和创造，受 到法律保护。而专利变劣是原技术的简 单改变，况且造成了更差的技术效果， 实际是以专利改变之名行专利侵权之实， 所以专利变劣的行为不受法律保护，应 当认定为侵权。 二、改进专利之实践抽离在准确 把握了改进专利内涵与外延的基础上， 研判相关司法案例、梳理有关法条，本 文抽象出增加、减少、改进必要技术特 征型以及要素组合型四种改进专利类型。 （一）增加必要技术特征型 如果改进人融合新技术对基本专 利改进后，改进的技术方案除覆盖基本 专利的权利要求中的所有技术特征外， 另增加了新的必要技术特征，比如，假 定基本专利技术方案的技术特征为 A+B+C，改进的技术方案包含的技术特 征是 A+B+C+D（其中 D 为必要技术特 征） ，从而实现了基本专利技术方案的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 实质进步。虽然这种做法在表面上已侵 入基本专利的保护范围，但目前在专利 侵权纠纷审判实践中对此一般不认定为 侵权。我们认为这种通过增添新技术实 现改进的技术方案亦可申请专利，即为 增加必要技术特征型的改进专利。 （二）减少必要技术特征型 减少必要技术特征是指改进的技 术方案没有使用基本专利的权利要求书 中所记载的全部技术特征，通常是减少 一个或两个必要技术特征，同时又保留 并利用了其他技术特征。比如，假定基 本专利的技术特征包括必要技术特征 （A+B+C）和非必要技术特征（D+F） ， 改进技术方案的技术特征为 A+B+D+F。最高法关于审理侵犯专 利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第七条第二款明确规定，此类技术方案 没有落入在先的基本专利权的保护范围， 实质上并不构成侵权。如果减少必要技 术特征后反而实现重大技术进步，产生 良好的经济效益，如减少了冗余部分、 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 降低了生产成本等，则应当视为改进专 利。 （三）改进必要技术特征型 改进必要技术特征指在消化吸收 原专利技术的基础上，部分或全部改进 原专利技术必要技术特征，比如，假定 基本专利的必要技术特征为 A+B+C+D，对部分必要技术予以改进 从而形成新的技术方案，此技术方案的 技术特征是 A+B+C+D，并且替换后的 技术方案使原技术有了实质性的进步， 则属于明显的技术改进，可以申请改进 专利。值得注意的是，这种技术改进必 须符合两项要求：首先，改进部分 （A+B）与对应的原专利技术特征 （A+B）相比既不相同也不等同；其次， 对该领域的普通技术人员而言，这种技 术改进并非是显而易见的，必须经过 “创造性劳动才能联想到，并能产生更 好技术效果” 8 。 （四）要素 组合型 在知识产权领域，一种常见的发 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 明方式是将现有的技术和知识要素进行 重新组合，而且这种重新组合融入了技 术人员的创造性智力劳动，并不是要素 的简单叠加。我们认为如果要素组合发 生变动后具有显著的技术优势，使产品 具备新性能、产生新效果等，那么这种 要素构成重新组合的方式具有创新性， 属于显著的改进，有必要予以保护，可 以授予改进专利。要素组合型改进专利 根据其技术要素组合的变化情况又可分 为两类：全要素组合型和选择要素组合 型。 （1）全要素组合型。全要素组 合型是指将若干已知的全部技术要素组 合运用于新的技术方案中从而形成改进 专利，该种类型包括公知技术与专利技 术的综合运用、若干专利全部技术特征 的优化组合等情形。比如，假定公知技 术要素为 A，基本专利技术特征为 B+C，对两者进行全要素重新组合产生 的包含 A+B+C 三个技术特征的新技术 方案，即为我们所讲的全要素组合型改 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 进专利。 （2）选择要素组合型。选择要 素组合型是指改进专利的技术方案是从 现有技术中选择组合的结果，它可能是 公知技术和专利技术的选择组合，也可 能是若干专利技术的选择组合。比如， 假定现有专利 A 的必要技术特征为 a+b+c，B 的必要技术特征为 d+e+f，在 这两个专利的基础上选择组合产生新的 技术方案 C 包含 a+c+f 三个技术特征， 若 C 产生了意想不到的技术效果，具有 显著的技术优势，符合专利申请要求而 得到的即为选择要素组合型改进专利。 三、改进专利之实施路径鉴于改 进专利同基本专利之间千丝万缕的联系， 若改进专利与基本专利非同一专利权人 持有，其实施就存在一定的特殊性。为 有效解决改进专利的实施难题，应在明 确权利归属、避免专利侵权的基础上， 除了改进专利权人购买基本专利的所有 权外，还可以通过协商许可和强制许可 来完善相应的专利实施技术路径。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 （一）明确权利归属 改进专利的实施首先要解决改进 专利的权利归属问题。依据洛克的财产 权劳动理论等相关法理， “每个人对他自 己的人身享有一种所有权，除他以外任 何人都没有这种权利。他的身体所从事 的劳动和他的双手所进行的工作，我们 可以说，是正当地属于他的”9 。专 利权人仅能就其发明创造对现有技术所 做出的贡献享有专利权，改进人付出了 智力劳动，改进专利已经对现有技术做 出了新贡献，因此，对于改进专利权的 归属，一般而言，应当属于改进方。另 外，参照我国合同法第 354 条关于 技术转让合同之规定，如果双方有特别 约定的，则按照约定确定改进专利的权 利归属。 （二）避免专利侵权 （1）逆等同原则的运用。实践 中，基本专利权人往往以侵权为由阻挠 改进人获得改进专利，因此，判定专利 改进是否构成侵权也就成了本领域的重 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 17 要课题。我们认为在判定专利改进排除 侵权进而授予改进专利的过程中，应该 遵循逆等同原则。逆等同原则起源于美 国 1898 年的 Boyden Power Brake Co.v.Westinghouse 案：“ 我们曾经反复 指出，被控侵权物即使不在权利要求的 字面范围内，侵权指控在某些情况下仍 然成立。反之，亦然。 ” 10即被控侵 权物即使落入了权利要求的字面范围， “但如果被控侵权物在原理上已经发生 了如此大的改变” ， “那被控侵权物就不 在专利的保护范围之中，没有侵犯专利 权”10 。 逆等同原则的核心是实质性改进 不构成侵权。具体而言，逆等同原则指 当被控侵权的技术落入涉案专利权利要 求记载的字面范围时，如果该技术是以 与涉案专利实质不同的方式实现与专利 技术相同或基本相同甚至更优异的功能 或效果的，则等同侵权不能成立。如果 遇到基本专利权人的专利侵权诉讼，改 进人可以依照逆等同原则提出有效抗辩。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 18 （2）严格审查，鉴别真伪。面 对纷繁复杂的专利现象，在授予改进专 利的过程中，专利管理部门应当进行严 格的实质审查、鉴别真伪，只有在符合 实质性革新的条件下才能授予专利权， 切实保障和平衡基本专利权人及专利改 进人的权益。 一方面，对于假借改进他人专利 产品或技术的名义，规避法律、剽窃他 人技术的虚假改进，要运用“字面侵权” 、 “等同侵权”等专利侵权制度实施严厉打 击；另一方面，对于符合专利“三性” 的 实质性技术改进成果要依照改进专利制 度授予专利，促进科技进步和社会生产 力的发展11 。例如，实践中出现的 山寨手机问题。多数山寨手机是抄袭别 人的核心技术简单仿制而来的产品，即 使它表面上改换了外壳等部件，也难以 掩盖侵权之实。但值得注意的是，有的 山寨手机却受到消费者青睐，它及时适 应消费者需求添加了新的功能，在模仿 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 19 的基础上融入创新元素，其款式、功能 与被仿手机相比有实质性的改进。我们 认为这属于模仿创新，可以申请获得改 进专利。 （三）改进专利实施之技术举措 专利的生命在于实施，沉睡的专 利永远不会产生效益。由于改进专利是 在他人专利之上获得的成果，它实际上 包括两部分：A（已有技术部分）和 B（新的改进部分） 。 “反映在独立权利要 求中，A 通常构成了前序部分，B 通常 构成了特征部分。如果前序部分已经属 于他人的专利权保护，则根据专利法第 11 条的规定，未经他人同意，便不得实 施这部分技术。而不能实施这部分技术， 便必然意味着专利权人的改进发明的整 体无法实施。 ”12 改进专利权人可以尝试购买基本 专利的所有权，尤其是在改进专利的效 用、价值明显大于基本专利而实施又严 重依赖基本专利的情况下，通过这种使 权利主体同一的方式，可以彻底解决改 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 20 进专利的实施难题。但实践中这并不一 定能如愿以偿，因此，获得基本专利权 人的专利实施许可就至关重要。虽然基 本专利实施许可也是避免改进专利侵权 的内容之一，但它作为改进专利得以实 施的重要技术路径，且较专利转让要复 杂得多，故在此着重论述。一般情况下， 经基本专利权人同意，双方合意订立实 施许可合同即可，但也存在强制许可的 情形，即除了专利转让之外，我们认为 改进专利的实施难题可以通过协商许可 和强制许可两种途径来解决。 1.协商许可 协商许可即改 进专利权人通过与基本专利权人协商谈 判的方式就基本专利实施问题签订合同 从而为改进专利实施创造条件。根据专 利许可实施主体的情况，又分为单方许 可和交叉许可。 （1）单方许可。 合同法第 354 条规定后续改进的技术成果的分享 办法有约定的从约定， 专利法第 12 条也规定， “任何单位或者个人实施他人 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 21 专利的，应当与专利权人订立实施许可 合同，向专利权人支付专利使用费”。 若仅改进专利权人就基本专利的实施许 可有需求和