法律硕士论文-民事执行和解制度研究.pdf

厦门大学 硕士学位论文 民事执行和解制度研究 申请学位级别：硕士 专业：法律 20071101 中文擒要 中文摘要 执行和解制度作为一项有中囡特色的法律制度，因为具有彻底解决纠纷，有 效化解执行难，降低执行成本，节约司法资源等功能，在执行实践中被广泛运用。 本文对现行执行法律制度作了较为全面的研究，在解决执行和解制度的相关基础 理论问题之后，重点论述现行执行和解制度在立法层面上的不足及司法实践中存 在的闯趣，并针对当前执行和解制度的修改完善与机制优化提出了相关的对策和 建议。 全文由引害、正文、结语组成，正文分为三个部分。 引言部分通过介绍执行和解制度的价值功能以及现行执行和解制度存在的 不足，提出撰写本文的必要性。 正文第一部分首先明确执行和解的概念，并结合目前的有关法律规定分析执 行和解的法律性质及法律效力、阐明执行和解的功能及正当化根据。 第二部分评析了我国现行执行和解制度的立法现状和司法实践，指出了我国 现行执行和解制度存在问题的表现及根源，为下一部分完善民事执行和解制度的 具体构思作了镶垫。 第三部分重点提出了完善民事执行和解制度的具体设想。本部分从立法建议 和司法机制上的优化两个方面阐述完善我国民事执行和解制度。笔者首先从赋予 执行和解协议具有一定的法律效力等方面提出立法建议，其次，在司法机制优化 方面认为应坚持自行和解，建立科学的执行和解结寨评估体制，并发挥法官在促 成执行和解方面的积极作用，使执行和解这一良好机制得以有效运行。 结语部分对全文进行总结，提出本文主要探讨的问题和不足之处。 关键词：民事执行；和解制度；研究 a b s t r a c t a b s t r a c t e n f o r c e m e n ta m i c a b l es e t t l e m e n ts y s t e ma sal a ws y s t e mw i 氇c h i n e s ec h a r a c t e r , i sp f 0 州。d 硝mt h ef u n c t i o no fs e t t l i n gd i s p u t et h o r o u g h l y , s o l v i n gt h em a t t e ro f h a r d t oe n f o r c e m e n te f f e c t i v e l y , r e d u c i n gt h ec o s to fe n f o r c e m e n ta n ds a v i n gj u d i c i a l r e s o u r c e t h i sa r t i c l em a k e saf u l l s c a l er e s e a r c ho na c t u a le n f o r c e m e n ts y s t e m , a f t e r d e a l i n g 弼也s o m eb a s i cr e l a t i v et h e o r yo ne n f o r c e m e n ta m i c a b l es e t t l e m e n ts y s t e m , e m p h a s i z i n g0 1 1d i s c u s s i n gt h ed e f e c to fe n f o r c e m e n ta m i c a b l es e t t l e m e n ts y s t e mi n l e g i s l a t i o nl a ya n dm a t t e r se x i s ti nj u d i c i a lp r a c t i c e , a n dp u t t i n gf o r w a r ds o m e c o u n t e r m e a s u r e sa n da d v i c e so nh o wt oa m e n da n dp c r f ；e c ta c t u a le n f o r c e m e n t a m i c a b l es e t t l e m e n ts y s t e m t h i sa r t i c l ei sm a d eu po fp r e f a c e , t e x t , c o n c l u s i o n , a n dt h et e x ti sd i v i d e di n t o t h r e ep a r t s t h ep r e f a c ed i s c u s s e st h en e c e s s i t yo ft h i sa r t i c l e , b yi n t r o d u c i n gt h ev a l u ea n d f u n c t i o no fe n f o r c e m e n ta m i c a b l es e t t l e m e n ts y s t e ma n dt h ed e f e c t so fa c t u a l e n f o r c e m e n ta m i c a b l es e t t l e m e n ts y s t e m 。 t h ef i r s tp a r to ft e s tf i r s t l ym a k e sad e f i n i t i o no ne n f o r c e m e n ta m i c a b l e s e t t l e m e n t , a n dt h e nc o m b i n i n g 谢瓜r e l a t i v er u l e st oa n a l y z et h ec h a r a c t e ra n de f f e c t o fe n f o r c e m e n ta m i c a b l es e t t l e m e n t , i l l u s t r a t i n gt h ef u n c t i o na n dj u s t n e s sb a s i so f e n f o r c e m e n ta m i c a b l es e t t l e m e n t t h es e c o n dp a r ta n a l y z e st h el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t l t sa c t u a le n f o r c e m e n t a m i c a b l es e t t l e m e n ts y s t e ma n di t sj u d i c i a lp r a c t i c e , p o i n t i n go u tt h ee x h i b i t i o na n d r o o to fd e f e c t st h a te x i s ti na c t u a le n f o r c e m e n ta m i c a b l es e t t l e m e n ts y s t e m ，m a k i n g s t e p p i n g - s t o n e sf o rn e x tp a r t t oa d v a n c ea d v i c e so np e r f e c t i n gt h ee n f o r c e m e n t a m i c a b l es e t t l e m e n ts y s t e m t h e 廿l i r dp a r te m p h a s i z e so na d v a n c i n gm a t e r i a lc o n c e i v i n go fp e r f e c t i o no f e n f o r c e m e n ta m i c a b l es e t t l e m e n ts y s t e m 。t h i sp a r ti l l u s t r a t e st h ei d e a so fp e r f e c t i n g t h ee n f o r c e m e n ta m i c a b l es e t t l e m e n ts y s t e mf r o mt h ea s p e c t so fl e g i s l a t i v ea d v i c ea n d o p t i m i z i n go f j u d i c i a ls y s t e m p e n m e nf i r s t l ya d v a n c e sl e g i s l a t i v ea d v i c e o ne n d o w i n g s o m es p e c i f i ce f f e c t st oe n f o r c e m e n ta m i c a b l es e t t l e m e n ta g r e e m e n t , s e c o n d l y , f r o m t h ea s p e c to fo p t i m i z i n go fj u d i c i a ls y s t e m ，c o n s i d e r st h a tw es h o u l di n s i s to n 鼠事捷行和解制度研究 r e s p e c t i n gt h ep a r t i e s f r e ew i l lo fr e a c h i n gt h ea m i c a b l es e t t l e m e n ta g r e e m e n t , a n d s e t t i n gu ps c i e n t i f i ce v a l u a t i o ns y s t e mo ne n dac a s ei nt h ef i e l do fe n f o r c e m e n t a m i c a b l es e t t l e m e n t ，a n db r i n g i n gi n t op l a yt h ej u d g e a c t i v er o l ei n f a v o r i n gt h e e n f o r c e m e n ta m i c f f b l es e t t l e m e n t , t om a k et h ee n f o r c e m e n ta m i c a b l es e t t l e m e n t s y s t e mw o r k sw e l l t h ep a r to fc o n c l u s i o nm a k e ss u m m a r i z et ot h ea r t i c l e , a n dp o i n t so u tt h em a i n m a t t e r st h a ta r ed i s c u s s e di nt h i sa r t i c l ea n dt h ed e f e c t so ft h e d i s c u s s i o n k e yw o r d s ：c i v i le n f o r c e m e n t , a m i c a b l es e t t l e m e n ts y s t e m , s t u d y 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 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的权利义务关系达成协议，从而中止执行程序。薅还有学者提国：“所谓执行和 解，是指在民事执行程序中，执行当事入经自愿、平等协商，就权利人行使权利 和义务人履行义务的主体、期限、方式、内容等达成协议，一致同意中止执行程 序，当事入自愿履行达成的协议后，原执行程序即告终结的法律程序和法律制 度。 概念虽然不是最重要的，但不是不重要的，不同的概念会引发不同的思路， 甚至会得蹴不同的结果。第一种概念能正确界定执行和解的适用前提发生 在执行程序中，并比较科学的表达丁执行和解的法律特征当事人自行和解， 但存在不足：第一，根据法律规定，在当事人未履行或未能完全履行执行和解协 议的内容时，债权入可以向法院申请恢复原生效裁判文书的执行，此时的执行和 解仅仅是中止执行程序的一种阻却事由，而并非必然导致执行程序终结，故将其 效力解释为终结执行程序不妥；第二，在诸多情况下，双方当事人为达成和解协 议很有可能对自身权利作出一定让步，但并非所有的执行和解都以当事人放弃权 利为前提。 第二种概念虽然明确了因达成和解协议能产生中止执行或暂缓执行 的效力，但却忽略了问题的另一方面，即当事人双方能够并且爨经自动履行了和 解协议所规定的内容时，产生终结执行程序的效力，因而不够全面。 笔者认为，第三种概念比较全面、准确，它能比较科学的表述执行和解的特 塞嚣洪+ 民事强制执行论【m 】。j 乏衷；人民法院滋舨裢，2 0 0 2 。1 5 3 。 江伟民事诉讼法专论【m 】靶京：中国入民犬学娥舨社，2 0 0 5 5 1 3 谭秋棒，陈清民事执行和解若干润题分析【a 】强制执行指导与参考【c 】北京：法律f f l 版社，2 0 0 6 1 6 2 张根人法律效力论【m 】北京：法律j l l 版社，1 9 9 9 1 鞋l 尔玺，了究华。论执行霹勰【鼍刿瓣磷究，2 0 0 2 ，( 3 ) ：碡9 - 2 一、民事执行和解之基础理论 征和内涵。其一，执行和解是当事入之间在执行程序中经自愿平等协商后达成的 暂时中止执行程序的协议。其二，执行和解并不当然引起执行程序的终结，而是 因当事人行为的不同，产生不同的法律后果，执行和解协议的签订产生中止执行 程序的法律效力；当事人自觉履行协议后，又产生终结执行程序的法律效力。 ( 二) 执行和解的法律性质 执行和解发生在法院执行过程中，是民事执行程序中实现私权的公力救济手 段。执行和解具有私法行为( 民事法律行为) 和诉讼行为的双重法律性质。 1 、执行和解具有私法上法律行为的性质 执行和解的核心是执行和解协议，执行程序是实现生效法律文书所确认的债 权人的债权的制度，债权人对于执行债权，仍然具有支配权和处分权，因此，执 行和解就其性质而言，应当属于民事处分行为，是执行权利人行使处分权的结果， 是民事诉讼法规定的处分原则在执行程序中的具体体现。 2 、执行和解具有诉讼法上行为的性质 执行和解是在执行程序中发生的和解，发生在执行过程中的行为，显然属于 一种诉讼行为。日本著名民事诉讼法学家兼子一教授在其关于诉讼合意中认 为，私人之间以直接或间接地对现在存在或将来出现的民事诉讼或强制执行和解 协议的订立、履行、效力等方面不仅按照私法上的规定来判断，还必须满足其作 为诉讼行为所应具有的要件，如当事人具有权利能力和行为能力，在法官面前达 成和解后使法院知悉等等。因此，当事人达成执行和解协议的行为属于诉讼行 为，执行和解协议本身属于诉讼契约。 ( 三) 执行和解的法律效力 1 、实体效力 执行和解的核心是执行和解协议，因此研究执行和解的法律效力，关键是研 究执行和解协议的效力。从法理上讲，和解协议是执行过程中双方当事人就如何 履行其债权债务而订立的一种民事合同。既然是民事合同，那么合同双方都应遵 守，不得违反。然而根据现行有关执行和解的法律规定，一方当事人不履行或不 童兆洪民事强制执行新论【m 】北京：人民法院i l 版社，2 0 0 1 1 5 3 孙家瑞中国强制执行制度概论【m 】北京：中国民主法制出版社，1 9 9 9 2 8 0 3 民事执行和解制度研究 完全履行和解协议时，对方只能申请执行原生效的法律文书，除此之外，没有任 何制裁措施。由此可见，在现行法律框架内，和解协议的效力相当低，在和解协 议签订之后，履行完毕之前，当事人可以随时反悔，且不要承担任何违约责任， 亦即和解协议的效力仅建立在双方自觉遵守的基础上，它没有法律的强制性保 障。当然，这里阐述的是指一方当事人不履行或不完全履行和解协议时的效力情 况，对于履行完毕的和解协议的效力问题，根据最高人民法院关于适用( 中华 人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见( 以下简称适用意见) 第2 6 6 条 的规定，人民法院不支持当事人对已经履行完毕的和解协议内容反悔，由此分析， 全部或部分履行完毕的和解协议具有法律效力。 2 、程序效力 对和解协议在程序方面的效力体现，目前学界比较盛行的有四种观点： ( 1 ) 中止执行说。认为执行和解完全符合中止事由的原因要件，也具备执行中 止事由的基本特征，宜在立法中将执行和解明确规定为执行中止的法定事由。 ( 2 ) 终结执行说。认为执行和解协议一经达成即产生终结执行的效力，执行和 解协议的达成系终结执行程序的事由之一。“执行和解的主要法律效果是结束执 行程序。执行和解后，执行法院不再采取新的执行措施，并且对尚未结束的执行 行为应依法撤销之。囝 ( 3 ) 阻却执行说，认为执行程序因执行和解而暂时不能进行，从而停止执行程 序。目前这种观点非常盛行，具体表现在法院实际操作中，当事人达成执行和解 后，法院停止执行程序，一直等到和解协议履行完毕之后，作结案处理，因当事 人申请恢复执行的继续执行。 “) 区别说。通过对和解协议的履行来决定对执行程序的影响，不同的情况产 生不同的效力，和解协议即时履行完毕或债权人在和解协议中放弃全部未实现的 债权的执行程序终结；和解协议约定内容的实现尚需一定时日的，导致执行程序 中止，待和解协议全部履行完毕后终结执行；和解协议达成后一方或双方反悔的 执行程序经中止执行而恢复执行。 笔者认为，正确认识执行和解协议的程序效力，应结合执行和解所导致的后 h l 玉颦，雷运龙论执行和解【j 】人民司法，2 0 0 0 ，( 6 ) ：4 4 孙家瑞中国强制执行制度概论【m 】北京：中国民主法制j i ：版社，1 9 9 9 2 8 0 王洪军执行和解制度研究【a 】霍力民强制执行新视野【c 】北京：人民法院出版社，2 0 0 1 2 3 3 4 一、民事执行和解之基础理论 果，不能忽视和解协议的签订与和解协议的履行完毕是一个问题的两个方面。执 行和解概念的争议其实也是源于对执行和解所导致的后果或者说是对执行和解 法律效果认识的不同。中止执行说和终结执行说都不能较好的阐述执行和解所导 致的后果，过于片面，而以阻却执行说来界定执行和解在程序上的效力又显得不 够明确具体，因为执行阻却的事由包括执行异议、执行担保、执行中止等等 因此，中止执行说、终结执行说和阻却执行说都存在局限性，都没有涉及到 和解协议得到完全履行的情形。笔者赞同采用区别说，在实践中，因执行和解协 议履行的结果不同，形成不同的法律后果。 首先，执行和解协议的签订产生中止执行的法律后果。实践中，当事人所签 订的和解协议规定的履行期限必然超过原生效法律文书所规定的履行期限，而申 请执行人之所以同意签订这种待后履行的协议，说明其同意对原法律文书所确定 的履行期限的延期履行，这就与民事诉讼法第2 3 4 条规定的中止执行的第一 种情形“申请人表示可以延期执行的”情况相吻合。 其次，执行和解协议履行完毕即产生终结执行程序的法律后果。适用意见 第2 6 6 条规定“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”；最高人民 法院关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) ( 以下简称执行规定) 第8 7 条规定“当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作结 案处理”。由此，和解协议全部履行完毕的，按执行结案处理，执行程序终结。 综上，执行和解在程序上的效力是：和解协议的签订导致执行程序中止；和 解协议全部履行完毕后终结执行；和解协议达成后反悔的，执行程序经中止执行 后因当事人的申请而恢复执行。 ( 四) 执行和解的价值功能 “和解是最适当之强制执行”，“瘦的和解胜过胖的诉讼”，这些著名的西方法 律谚语，形象而又深刻地说明了和解这一纠纷解决方式在民事冲突救济机制中的 地位和作用。 来自福建省全省法院执行案件中执行和解情况的执行报告显示： 2 0 0 5 年龙岩、三明两级法院、执行案件结案1 2 3 6 9 件，其中以执行和解结案的 潭兵外国民事诉讼制度研究【m 】j 匕京：法律i l 版社，2 0 0 3 2 8 6 5 民事执行和解制度研究 为2 6 2 2 件，执行和解案件占总结案数的2 1 2 。实践证明，在执行程序中，执 行和解机制的存在和运用，：镳缸于有效化解矛盾纠纷及“执行难”，促进社会和谐稳 定，节约执行成本，提高执行效率，都具有一定的现实意义。 1 、有效化解社会矛盾，彻底解决纠纷 在许多情形下，“诉讼表面上排除了冲突所引起的社会障碍，但是并不能消 除主体的心理对抗，不仅如此，诉讼中的对立地位有时还增加了彼此之间的对立 情绪，由个别事实所引起的冲突，经过诉讼后反而扩展或演变为主体间后续长期 的对抗”。圆而执行和解制度的存在和运用为解决这一矛盾提供了有效的机制。强 制执行过程中，当事人双方在自愿的前提下，权利人作出一定的让步，通过和解 协议对执行名义的内容加以适当的变更、与义务人达成一致的意思表示，一方面， 可能更加符合义务人的实际履行能力，促使义务人能够自觉、自动的履行义务， 另一方面，权利人的权利也可能更加顺利地得到实现。此外，由于执行和解是当 事人之间在平等的基础上进行的，有利于增进当事人之间的沟通理解和矛盾的化 解，促进社会的和谐安定。 2 、合理化解“执行难竹 债权债务得以及时顺利的实现和承担是市场经济秩序得以正常发展的基础。 在债权债务关系不能自动实现的情况下，就应通过国家公权力强制其实现。然而， 强制执行只是法院提供给债权人的一种公力救济方式，而不是为债权实现提供保 证的。 由于一些障碍因素的存在，人民法院对已经发生法律效力的法律文书， 无法使之实现或难以实现的现象在目前的体制下，仍然较为普遍，一些案件虽然 具备执行条件，但遇到各种困难致使无法执结的情形仍然存在，这就是学界所说 的“执行难”。解决“执行难”问题不仅需要实务界加大执行力度，提高执行水平， 更需要建立科学、完善的执行工作机制。在执行过程中，作为申请执行人的公民、 法人、其他组织总是渴求判决内容的实现，希望执行机构采取一切措施尽快实现 其权益，而作为被执行人的一方却往往因执行其财产权利使其利益受到重大影 响，不愿履行甚至抗拒执行，这种矛盾的存在导致执行机构即使启动了强制执行 福建省高级人民法院执行局关于我省部分法院执行案件执行和解情况的调查报告【r 】福州：福建省高级 人民法院，2 0 0 6 顾培东社会冲突和诉讼机锖i m i 北京：法律出版社，2 0 0 4 4 1 姬忠彪债务凭证制强化当事人风殓意识【n 】人民法院报，2 0 0 2 3 1 6 ( 4 ) 6 一、民事执行和解之基础理论 程序，其结果仍带有很大的不确定性。而执行和解通过冲突主体的自愿、合意协 商，以部分权利的放弃和处分来换取执行名义内容的实现，从而成为解决“执行 难“的一种有效手段。实践中常常出现这样一种情形，在申请执行人、执行法官 以及外界的眼中，被执行人具有一定的履行能力，但通过调查又无现实可行的财 产可供执行，显然强制执行无法达到预期目的，此时如果巧妙的运用执行和解机 制，申请执行人对其债权作适当让步，被执行人多会出于主动心态积极按协议内 容履行生效文书所确定的义务，债权债务最终得以实现。因此，执行和解在一定 程度上具有化解“执行难”的功能。 3 、降低执行成本，节约司法资源 公正与效率是法院工作的永恒主题。虽然民事执行程序与民事审判程序都是 保护私权的程序，但是两者的诉讼法理以及价值取向都是有别的，前者是效率优 先兼顾公正，而后者是公正优先兼顾效率。以最小的成本，获取最好的成果， 是社会主体最基本的价值取向，执行工作亦如此。在追求权利的过程中，强制执 行日益走向技术化和复杂化，强制执行权行使的成本以及冲突主体的各种成本在 相应提高。试想一个案件在启动强制执行程序后，作为执行机构首先应对被执行 人的财产做大量细致的调查摸底工作，而后是考虑如何有效的对所调查到的财产 予以控制( 如查封、扣押、冻结) ，最后考虑评估、拍卖予以变现，其手续之繁 琐、程序之复杂、成本之高昂，可想而知。当然，这是指有财产可供执行的情 形，有些案件，很有可能尽管执行法官做了大量的调查工作，最终因无财产可供 执行或财产无法变现而无法执行。因此在执行程序中，如果执行机构能够很好的 运用执行和解制度，让矛盾纠纷在当事人之间自行解决，充分利用当事人主义原 则处理实际问题，不但可以节省法院的人力、物力和财力，而且就当事人而言， 其债权债务如果不因强制执行程序的启动而实现，而能自行协商解决，也是大大 节约成本。 ( 五) 执行和解制度的正当化根据 1 、执行程序中当事人合意存在的可能性是执行和解制度的根本理论依据 纠纷的本质在于当事人双方利益对立产生的意志冲突。一般而言，纠纷主体 刘敏中美德民事执行制度比较研究【a 】江伟比较民事诉讼国际研讨会论文集【q 北京；中国政法大学出 版社，2 0 0 4 ，2 2 9 7 民事执行和解制度研究 在纠纷中的内在冲突愈剧烈，其所选择的或可接受的解决纠纷机制则愈具有对抗 性和强制性，相应地，国家强制力的成分也愈加明显。诉讼便是国家强制力表现 得最为明显的一种纠纷解决方式。然而即便在诉讼这种强制性解决纠纷机制中， 当事人之间对于纠纷的化解仍然具有不同程度上的共同意志，而并不是在任何一 个方面和领域都充满着对立性，当事人的意志在纠纷解决过程中是随时而变的， 而且当事人的合意及其比例大小也会发生变动。正是这种共同意志的存在，使得 诉讼中的合意解决机制或制度的安排成为了可能。 由于当事人在纠纷化解中存在着不同程度上的合意，这种合意不断地扩展和 蔓延开来，形成了诉讼中各种可能的选择机制，这便在理论上和制度建构上提出 了诉讼程序选择权的问题。这种选择机制可以是立法者提供给纠纷主体的，也可 以由纠纷主体自己通过合意形成一种诉讼契约。诉讼解决纠纷的程序从广义上说 包括审判程序和执行程序两个方面。因为仅有纠纷的判定还不足以化解纠纷，在 纠纷的内容受到确定性的判断之后，尚需通过一种机制将这种内容化为现实。如 果仅有判定而缺乏兑现机制，则纠纷终究还不能谓之解决。在纠纷判定后，当事 人之间若尚存争执，这就是理论界所谓的二次冲突现象。二次冲突现象的存在本 身就说明，执行程序也属于纠纷解决全部过程的一个不可缺少的环节。当事人在 纠纷的判定过程中有合意存在，在判定内容的实现过程中，同样也允许有合意存 在。这种合意存在的可能性，便是执行和解制度赖以形成的根本理论依据。 2 、执行和解制度是化解执行难，补救程序正义的客观需求 在执行和解制度中，执行名义所定的法律关系内容不能成为执行程序中和解 的客体，但和解的客观结果往往会造成执行名义所定实体内容的变更。在债务人 不按法律的要求履行执行名义所确定的义务的情况下，如果和解协议不能在实体 方面给予债务人一定的优惠，指望债务人对此表现出比履行执行名义更为强烈的 意愿，无疑是一种奢望。因此从理论上讲，在正常情况下，若债务人拒绝自动履 行义务，对于债权人而言，最为快捷和有效的实现完整权利的方式就是申请强制 执行。作为一个理性人，其通常不可能在此途径之外，另寻执行和解等其他方式 实现权利。所以，在西方各国的法律规定中，基本没有关于执行和解的概括性规 定，即便是零星的规定，也大多集中在实施具体的强制执行措施方面，如法国在 涉及工资扣押的规定中称：时口押程序以双方当事人在法官之前达成一致的努力 8 一、民事执行和解之基础理论 而开始”。其中的原因可能是这些国家不存在“执行难”问题，对于实现当事人的 权利义务内容而言，强制执行措施即能较为理想地满足当事人的要求，和解存在 的空间和价值甚为有限。 在我国，“执行难”一直是强制执行程序中的痼疾，强制执行程序无法完全满 足当事人实现权利的要求，因此，在理论与现实的强大反差中，作为合意性纠纷 解决方式的执行和解制度也就具有了存在的空间和价值，成为解决执行争议的一 种有力手段。因为执行和解通常是以债权人的让步为基础而达成的，其目的就 在于以部分实体权利的处分来换取执行名义所定权利内容的实现。所以，单就实 体法角度而言，和解协议的达成实质上变动了执行名义所确定的实体内容，这虽 然并非和解的目的所在，但却是和解所带来的附属性客观结果。因此，执行和解 制度是化解“执行难”，补救程序正义的客观需求。 汤维建，许尚豪论民事执行程序的契约化一以执行和解为分析中心阴政治与法律，2 0 0 6 0 ) - 8 9 9 7 9 民事执行和解制度研究 二、民事执行和解制度的现状评析 执行秘解是私法自治精神在公法领域的自然延伸，体现了当事久意思自治孤 则。如前所述，它在减轻当事人负担，缓解社会矛盾，追求司法效益方面发挥着 重要的作用，但是由于我国现行执行和解制度在立法上的不足，导致在实践运行 中存在诸多缺陷，一定程度上影响了这项制度的严肃性和有效性，也损害了司法 的权威，有些问题亟待研究并解决，现笔者从立法现状和皇身从事执行王作的雹 法实践两个方面来对现行执行和解制度作一全面分析，以便提出完善和改革执行 和鳃制度的具体设想。 ( 一) 立法现状评析 关于执行和解制度的法律规定主要体现在我国民事诉讼法第2 11 条、适 用意见第2 6 6 条、第2 6 7 条、执行规定第8 6 条、第8 7 条等5 处，这是我 国现行有效的法律中有关执行和解的所有规定，也是我国在司法实践中有关执行 和解的全部法律依据。分析上述法律条文，笔者认为，现行执行和解法律制度存 在立法数量偏少、内容笼统原则、效力层次较低等方面的不足。 1 、程序效力不明 按照执行规定第8 7 条的规定，和解协议履行后，产生了终结执行程序 的法律效力。但问题是在和解协议签订后至履行完毕前，其在程序上的效力如何 体现，由于目前法律尚未将执行和解协议在签订后至履行完毕前作为中止执行、 暂缓执行和停止执行的法定事由，现在多数法院的做法是，在执行和解协议签订 后，即不对该案执行，而视和解协议的履行情况再决定下一步工作措施。如果和 解协议履行完毕即作结案处理，如果和解协议不履行或不完全履行，则依当事人 申请恢复执行。而有的法院，仅在双方当事入签订和解协议，将协议副本附卷后， 即将案件报结，既不向当事人送达相应裁定，也没有告知申请执行人如果被执行 人不履行和解协议的法律后果。这种做法不仅使案件的执行处于一种不确定的状 态，不利于人民法院对执行案件的规范化管理，而且也给当事人造成了极大的困 惑。不论是申请执行人还是被执行人都无法搞清案件的状态，尤其是在一方未按 l o 二、民事执行和解制度的现状评析 和解协议的内容正确履行义务时，另一方不知道依据什么法律文书适用什么程序 主张自己的权利。因此，现行执行和解制度的这一缺陷，在一定程度上损害了法 律的严肃性，有待于立法明确。 2 、实体效力低下 如前所述，和解协议是一种民事合同，然而执行和解协议又不是普通的合同， 而是非常特殊的合同，它的特殊性在于它的生效与履行密切关联，它以协议内容 的完全适当履行作为生效条件，一旦当事人不履行或不完全履行协议内容时，和 解协议失效，不能产生预期的法律效力，当事人也不需要承担任何违约责任，仅 恢复对原生效文书的执行，而生效法律文书所确定的内容是在和解协议签订前就 业已存在的，这既不是新增加的责任，也不是对不遵守和解协议的当事人的惩罚。 由于和解协议的效力低下，使得有些当事人对执行和解的态度极不严肃，不履行 协议的现象大量存在，更有甚者将执行和解作为拖延执行的一种手段，致使当事 人的民事权益在得到国家审判权的确认后仍然无法实现。 3 、法官作用无以发挥 执行和解的立法出发点在于当事人方面，从当事人自主自律达成合意角度说 明问题，而法官的职权活动无论多么积极都被视为合意的外因，当事人是立法设 计的核心。然而，由于执行和解毕竟发生在执行过程中，执行名义能否实现， 不仅权利人十分关注，而且也会引起执行机构和执行法官的充分注意，因此，在 执行机构和执行人员的参与下促成和解，合乎情理，它既是当事人之间，也是法 院和法官所必须共同面对的问题。但是，按现行执行和解制度，在执行和解的最 终表现形式上，法院意志又撤身于外，形成了和解协议系当事人自动和解的表象， 这种执行机构的实际参与与执行和解协议的最终表现形式的矛盾，在实践中引发 了不少问题。一是有可能引发执行人员的肆意行为，并损害权利人的合法权益。 虽然执行和解协议很有可能是在执行人员的不断劝导之下促成的，但一旦协议得 不到履行，执行机构却可推脱责任，认为和解是当事人自愿达成的，与执行法院 没有关系。二是由于执行机构参与当事人和解的过程虽然在法律层面下实际发 生，但在法律层面上却没有体现，很容易引发执行人员以执行压和解的现象。三 宋朝武，刘小飞从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革【a 】杨荣新民事诉讼法修改的若干基本问题 【c 】北京：中国法制出版社，2 0 0 2 2 5 2 1 1 民事执行和解制度研究 是经执行机构的劝说，当事人达成了和解协议，而和解协议的履行从现行体制上 只有道德上的约束，而没有国家强制力的保障，若当事人的权利得不到实现，和 解协议的权利人将处于困难的境地。综上所述，笔者认为不如将执行机构的行为 上升到法律层面上，对于当事人申请确认和解协议的，经执行机构确认和解协议 合法有效后，赋予执行和解协议强制执行力，这样既有利于提高执行效率，维护 法律的严肃性，又能更好的保护当事人的合法权益。 4 、申请恢复执行的期限计算方法不合理 适用意见第2 6 7 条规定，申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第 2 1 9 条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其 期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。应该说，这一规定从提高 执行效率的角度出发，以期限的连续计算来促使权利人尽快恢复执行程序，在防 止延误执行上起到了积极的作用，但也存在明显不足和不合理的地方：首先，在 理论上存在矛盾。依据民事诉讼法理论，申请执行期限在法律性质上属于除斥期 间的范畴，是法定的不变期间，它不是诉讼时效，因而也就不存在中止、中断或 延长的情形。其次，在实践中对保护债权人的权利非常不利。由于该期限要连续 计算，也就是说无论申请执行人案件多么特殊，无论他的实际住所在哪里等等， 如果因达成和解得不到履行时，他申请执行的期限仍然是6 个月或1 年( 民诉法 第2 1 9 条的规定) ，例如当事人第一次申请执行时是在离法定6 个月期限的最后 2 天申请的话，那么他申请恢复执行的期限就从和解协议确定的最后履行期日开 始只剩下2 天了。这对保护债权人的权利显然不利。一般来讲，在和解协议中申 请人多已作出了让步，和解协议得不到履行，再给他较短的申请恢复执行的期限， 则鼓励被执行人赖账；达成和解的前提或保证，是在协议得不到履行时可以恢复 执行原法律文书。现在因申请恢复执行的期限必须从原来所剩的时间中连续计 算，而不剩时间就无权申请恢复执行，这对申请执行人的保护显然极为不利。 5 、申请恢复执行的主体含混 民事诉讼法第2 1 l 条第2 款和适用意见第2 6 6 条规定，“一方”不履行协 议，法院根据“对方”申请恢复执行。这里的“一方”和“对方”显然并没有特指债权 人和债务人，但有人认为这里的“一方”仅指债务人，而“对方”仅指债权人，认为 债权人不能不履行和解协议，当债权人不愿意履行和解协议而债务人要求履行 1 2 二、民事执行和解制度的现状评析 时，被执行人可以按协议履行义务或依法提存之。笔者同意这种观点，也建议 今后在关于执行和解的立法上，赋予和解协议强制执行力，规定债权人、债务人 在签订和解协议后都不能反悔，否则就应承担相应的法律后果。但在现有法律框 架内，这样的理解对债权人显得不公平，实际上并没有考虑对现行和解协议的基 本理解，即目前执行和解制度中的和解协议连普通民事合同的效力都没有，任何 一方都可以反悔。权利人在和解协议中是作出让步的，现在又不想让步，怎么就 不可以呢? 执行程序主要是保护债权人的利益，既然被执行人都可以反悔，权利 人更可以反悔。倘若在债权人作出让步后，即不允许其反悔，就会片面保护债务 人的利益，既不符合和解协议当事人自由处分自己权利的原则，也不符合执行程 序主要是保护债权人利益的立法目的。圆然而按此理解，如果债权人反悔了，按 照这个“一方”和“对方”的关系，就必须由债务人中请对自己予以强制执行，这显 然不符合情理，存在矛盾。况且，假如债权人和债务人双方都反悔，不履行或不 完全履行和解协议中所载明的内容时，又该如何申请强制执行呢? 现有民事诉讼 法和适用意见都没有涵盖这种情况。因此，从现有立法和司法解释的规定来 看，在这方面存在缺陷，并导致对如果是债权人反悔，债务人如何申请强制执行 这种理解上的困难。本人认为在没有把和解协议的效力提高的情况下，可以将我 国执行和解制度中有关当事人反悔的规定修改为一方当事人不履行协议时，对方 当事人可申请恢复执行或由法院依职权决定恢复执行。因为从理论上讲，法院在 整个执行程序中行使的是一种公法上的权力，完全有权启动尚未终结的执行程 序。当然，最好的解决办法是，将和解协议的效力提高，一并解决上述因立法的 缺陷导致的矛盾。 6 、执行和解的次数与期限规定不明 实践中，我们经常看到有些和解协议的履行期限，短的半年、1 年，长的5 年、l o 年，远远超过了执行规定第1 0 7 条所要求的人民法院执行生效法律 文书一般应在立案之日起六个月内执行结案的期限，甚至有的和解协议仅以某一 事件的成就作为履行条件，当事人双方根本就没有约定履行期限。这种执行和解 履行期限的不确定性，给执行机构对于案件的管理带来很大的混乱，正如前文所 孙家瑞中国强制执行制度概论【m 】北京：中国民主法制出版社，1 9 9 9 2 8 2 邹川宁民事强制执行基本问题研究【m 】| 匕京：中国法制i l ；版社，2 0 0 4 1 4 1 1 3 民事执行和解制度研究 述，由于我国目前对执行和解所产生的程序效力还不明确，有些法院对执行案件 的管理一经和解，即报结案，那么若干年内，对于义务人不履行和解义务，权利 人申请执行时，执行案卷在哪个承办法官手中，是否归档了，找谁执行呢? 这种 弊端使得一些申请执行人的权利难以落实，也使法院陷于尴尬境地，难免让外界 对法院的管理水平产生合理怀疑。并且，即使执行和解产生中止执行的效力，那 么，在执行和解协议达成后至履行完毕前，执行程序是不是就长期或无期限的处 于中止状态呢? 其主要原因在于现行法律没有对执行和解的次数与履行期限作 出规定，极易造成一些被执行人假借和解，或借和解履行期限之长恶意拖延履行 生效法律文书所确定的义务，并乘机隐匿、转移财产，致使一些本该在较短的时 间内得到执行的案件，由于人为造成的“执行不能”而无法执结。同时，由于法律 上无和解次数的限制，使有的执行案件因和解而中止，因反悔而恢复执行，又因 和解而中止，因反悔而恢复执行，如此循环往复，很大程度上损害了法律文书和 执行工作的权威性、严肃性。 ( 二) 司法实践评析 立法上的不足，势必导致执法的偏差和司法管理的混乱，而且还给一些不法 当事人有机可乘。结合多年的执行工作实践，笔者认为，现行执行和解制度在司 法实践中呈现出一些负面效应，主要表现在： 1 、“和而不解”的现象大量存在 由于现行执行和解法律制度没有规定执行机构对和解协议的实体审查权，况 且即使有执行机构的审查，也难以把握哪些和解协议并非出自当事人的真实意思 表示，哪些是被执行人利用执行和解拖延执行、转移优良资产而规避债务的行为， 实践中，债务人通过与债权人达成和解协议而进行欺诈，拖延履行或不履行执行 名义的现象经常发生。大量案件的被执行人实无履行能力或故意不履行债务，却 表现出有变更履行执行依据的诚意，在取得申请执行人同意的基础上与申请执行 人签订和解协议，以合法形式