劳动合同争议条款.docx

劳动合同争议条款劳动合同争议条款 国家建立劳动合同制度，主要是为了规范劳动者与用 人单位之间劳动关系，明确双方的权利义务。本法虽然规 定了建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，无论 在劳动法中，还是在本法中，我们均无法找到“劳动关系” 的定义。劳动合同或者劳动关系的双方主体是用人单位与 劳动者，本法对用人单位的范围有明确的规定，但是对于 劳动者的主体资格却没有明确的规定。 因此，司法实践中广泛存在争议的劳动关系、劳务关 系、雇佣关系等认定与区别问题，并不太可能因为本法的 颁布实施而得到解决。比如：保险营销人员与保险公司的 是否属于劳动关系，大学生能否与用人单位形成劳动关系， 律师与律师事务所之间是否属于劳动关系，超过法定退休 年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系？这些问题将 继续存在争议。这不能不说是本法的一个缺陷。 本法第 72 条规定了非全日制用工劳动报酬结算支付周 期不得超过 15 日。但是，对于全日制用工的劳动报酬结算 支付周期，本法并没有明确的规定。虽然劳动法早就 规定了用人单位应当按月支付工资，但是实践中很多用人 单位都是在次月发放上月的工资，有的是次月 1 日，有的 是次月 5 日，还有的是次月 10 日，甚至还有次月 29 日才 发放的。至于具体到次月的哪一天发放才属不合法，法律 并无明确规定。由于用人单位又实实在在是按月发放工资， 似乎也很难认定用人单位违法。但是，这样种做法的结果 是劳动者总有一定期限的工资无法及时领取，而且延后发 放的期限越长，劳动者被留存在用人单位的工资就越多， 有的甚至接近一个月的工资。 所以，笔者认为这个问题亟待有关部门规范，以防止 用人单位延长发放工资的周期。否则，用人单位将利用劳 动合同法的这一漏洞，在劳动合同中将发放工资的时间近 可能地延后，这将严重影响劳动者及时领取工资和辞职的 自由权。 对试用期进行规范，是本法的一大特点，也广受舆论 好评，但笔者不以为然。本法第 20 条规定虽然对试用期工 资的标准进行规定，但是该规定仍然不明确，存在严重的 漏洞。 本条规定了试用期的工资必须同时符合两个条件，一 是“不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约 定工资的百分之八十” ；二是“不得低于用人单位所在地的 最低工资标准” 。 但是，其中第一个条件中可以选择有两种情形中的任 何一种，即“不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分 之八十”或者“劳动合同约定工资的百分之八十” 。由于两 者是选择关系，所以，只要具备其中一种情形，就符合了 第一个条件。如此一来，试用期工资在不低于当地最低工 资标准的情况，只要不低于本单位相同岗位最低档工资的 百分之八十，或者不低于劳动合同约定工资的百分之八十， 都是合法的。 问题就在于，如果套用“不低于本单位相同岗位最低 档工资的百分之八十” ，那对劳动者就非常不利了，因为最 低档工资基本是由用人单位说了算的。套用这一标准的话， 本法规定“不低于劳动合同约定工资的百分之八十”的规 定就有可能完全成了摆设。 为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者 权利的行为，本法第 19 条规定了“同一用人单位与同一劳 动者只能约定一次试用期” 。笔者认为这一规定过于绝对。 没有考虑到离职后再次被招用的情形。 现在离职员工回原单位工作的情况越来越多，其间隔 时间长短不一，有的几个月，有的好几年。笔者认为，对 于这类离职员工重新被单位招用也不得约定试用期的规定 明显不合理。因为时隔一定期限后，用人单位和劳动者都 有可能发生比较大的变化，或者就职的部门和岗位与原来 不一样。甚至由于人员的变动，原单位没有人认识这个曾 经在单位工作过的人。所以，如果因为是同一个单位和劳 动者，就不能再次约定试用期，很可能引发新的问题，用 人单位招用离职的员工不能约定试用期就可能有很多顾虑， 但如果约定了试用期，劳动者有可能依据本条提出异议， 引发新的纠纷。 我们都知道本法突出的特点是引导劳动合同的长期化， 直至签订无固定期限的劳动合同，其目的是保障劳动者就 业的稳定性。但是，要认真考察一下本法关于无固定期限 劳动合同的定义，我们会发现存在一些的问题。 本法第十四条的规定， “无固定期限劳动合同，是指用 人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同” 。笔者认 为这一定义存在几个问题：一、关于无固定期限劳动合同 中“无确定终止时间”如何理解的问题：是理解为可以随 时终止，还是理解为不能终止？很显然不能理解为随时终 止，但是如果理解为不能终止，显然也是没有道理的。因 此， “无确定终止时间”表意不明确，让人感到费解。 根据本法的规定，笔者认为无固定期限的劳动合同应 该是指用人单位没有法定理由不得解除和终止劳动关系的 劳动合同。但劳动者解除或者终止无固定期限劳动合同是 不受限制的。 二、本条规定“无确定终止时间”要由用人单位与劳 动者“约定” ，也让人难以理解。笔者认为，无固定期限的 劳动合同是一种法定的合同期限形式，不需要用人单位和 劳动者在劳动合同中约定本合同为“无确定终止时间” ，双 方只需要约定本合同为无固定期限的劳动合同即可，甚至 在一定情形下，法律可以直接规定双方的劳动合同为无固 定期限劳动合同，这时根本不存在双方对劳动合同终止时 间的“约定”问题。 另外，关于无固定期限劳动合同可以终止的时间，劳 动合同法规定几种情形，包括劳动者开始享受基本养老保 险待遇、劳动者死亡、用人单位宣告破产、吊销营业执照、 关闭撤销、提前解散等。但是，对于一个正常运作的企业， 若劳动者因故无法享受基本养老保险待遇但又达到退休年 龄，该如何终止该劳动者的无固定期限劳动合同，本法并 没有规定。也就是说，用人单位要单方终止达到退休年龄 但没有享受退休待遇的劳动者的无固定期限劳动合同是很 难找到法律依据的。 根据本法规定，用人单位终止固定期限的劳动合同需 要向劳动者支付经济补偿金，而终止“以完成一定工作任 务为期限的劳动合同”则不需要向劳动者支付经济补偿金。 但是，本法并没有对“以完成一定工作任务为期限的劳动 合同”的适用范围和标准做出任何规定。因此，用人单位 有可能对一些特殊的工作岗位通过签订以完成一定工作任 务为期限的劳动合同来规避终止固定期限劳动合同需要支 付经济补偿金的规定，甚至有的用人单位有可能滥用本条 的规定。 另外，笔者认为本法规定“以完成一定工作任务为期 限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定 试用期” ，不具有可操作性。因为完成一定工作任务本身就 没有明确的期限，在很多情况下，是否需要三个月才能完 成，可能在事前是难以确定的。由于事前无法确定，所以 用人单位很可能约定了试用期，而事实上有可能这项工作 在试用期内就完成了，这对劳动者来说也是不利的。 首先，何谓“劳动保护” 、 “劳动条件”等法律并没有 明确的规定。笔者认为，这一条款在实践中对保护劳动者 权利所能发挥作用必将大打折扣，因为用人单位和劳动者 很难在劳动合同中正确规范地约定这一条款。 其次，笔者个人看来，这样的条款根本不应该是劳动 合同约定的条款，应该由法律法规来规范，规定由用人单 位在劳动保护、劳动条件等方面应该遵守的一些规定和原 则，而不是授权双方在劳动合同中约定。 而且，还有一个问题假如劳动合同没有约定或者约定 不明确，那又该如何执行呢？不本法也没有明确。 本法第 38 条规定了劳动者可以解除劳动合同的情形之 一是用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳 动条件” 。如果劳动合同根本没有约定劳动保护和劳动条件， 那用人单位岂不是永远不可能发生违反“约定”的情形， 那劳动者岂不是永远无法根据这一条解除劳动合同？ 虽然本法规定了劳动合同期限为劳动合同必备的条款， 而且立法者的意图是要求用人单位尽可能签订较长期限的 劳动合同，以建立和谐稳定的劳动关系。但是，本法却规 定劳动者可以不需要任何理由提前 30 日通知用人单位解除 劳动合同，且不得对劳动者设定违约金或者追究赔偿责任。 如此一来，劳动合同期限条款成了约束用人单位的单 方条款，对劳动者是没有约束力的，这样的条款作为合同 约定条款就没有意义了。因为劳动者可以对自己工作和未 来收入的稳定性有较清晰的预期，但用人单位却无法预期 到劳动者在本单位工作的期限。因此，本法实施后必然导 致企业人才流动过于频繁，严重影响企业人员的稳定性， 可能导致人才的大量流失。企业人才流失和离职频率过高， 对于建立和谐稳定的劳动关系是没有好处的，尤其是一些 关键岗位的劳动者可以不受限制地提前解除劳动合同，对 企业的损失也是不可估量的。同时，不要求劳动者承担任 何违约责任，也不利于培养劳动者守合同、讲诚信的职业 道德和法律意识。 本法第 22 规定，劳动者违反服务期限的约定应该承担 的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应该分摊的培训 费用。这一规定只是要求劳动者对用人单位培训费用进行 补偿，实际上对劳动者没有太大制约作用，难以保障用人 单位的利益，消除用人单位的顾虑。 笔者认为劳动者违反服务期限所应承担的违约金应当 适当地高于培训费用，以有效地对劳动者遵守约定发挥制 约作用。否则，将导致企业之间人才恶性竞争，也影响企 业对人才培养的积极性。在目前企业普遍不愿意为员工培 训进行投入的情况下，这样的规定可能导致企业今后对于 员工培训方面的投入更加慎重，对于提高我国劳动者整体 素质是没有好处的。要知道，劳动者在工作期间的培训往 往要比在大学学习到的东西更为实用。笔者认为国家的法 律应当鼓励企业对员工培训进行投入，提高企业培训投入 的积极性。 为了防止用人单位擅自变更劳动合同，侵害劳动者的 合法权利，本法第 35 条规定“变更劳动合同，应当采用书 面形式” 、 “变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各 执一份” 。 但是，立法者并没有考虑到有些变更虽然没有采用书 面形式但对劳动者却是有利的，比如用人单位在合同期限 内为劳动者提高了薪资待遇，晋升了职务，一般都有可能 用人单位单方决定的，未必会与劳动者签订书面变更协议。 尤其是今后长期劳动合同和无固定期限劳动合同可能成为 主流，有可能出现签一次份劳动合同用上十几年甚至几十 年的情况。在这么长的期限，完全有可能在薪资待遇等方 面发生有利于劳动者的变化。如果法律必须采用书面形式 方能有效，那么用人单位就可能故意不与劳动者以书面形 式确定，随时以无书面变更协议而“反悔” ，将工资待遇降 回到劳动合同约定的标准，甚至用人单位有可能以劳动者 不当得利向劳动者索要已经支付的差额部分的薪资待遇。 这对维护劳动者的权利是不利的。 本法第 23 条和 24 条规定了用人单位可以与劳动者约 定竞业限制条款，同时规定竞业限制的人员限于“用人单 位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人 员” 。但是，笔者认为这里所谓的“其他负有保密义务的人 员”作为一个兜底条款，几乎可以把所有的劳动者都“兜” 进去了。因为作为劳动者从职业道德的角度讲，不论其职 务高低必定有义务保守用人单位的商业秘密或者其他机密。 换句话说，所有劳动者都有义务对本单位保守商业秘密和 其他机密。至于劳动者是否知道或者是否有可能接触商业 秘密，则是另外一回事了。 因此，如果用人单位滥用该条款，任意扩大竞业限制 人员的范围，那么对劳动者来说显然是不利的。 本法没有规定用人单位对限制就业的劳动者应支付经 济补偿的标准，也没有对劳动者承担违约金的数额进行限 制。这样的结果是显而易见的，那就是用人单位有可能利 用自身的优势，让劳动者签订经济补偿标准较低，而违约 金较高的竞业限制条款。这将严重影响劳动者自由择业。 本法第 28 条规定劳动合同被确认无效，劳动报酬的数 额，参照用人单位相同或者相近岗位的劳动报酬确定。笔 者认为这一规定里不合理，没有考虑到约定的劳动报酬与 相同或者相近岗位劳动报酬的存在差异以及引起劳动合同 无效的原因。 如果原劳动合同约定的劳动报酬与相同或者相近岗位 劳动报酬标准存在较大的差异，那么按照本法的规定，有 可能发生这样的情形：在约定的劳动报酬较低的情况下， 因劳动者原因导致劳动合同无效，劳动者反而可以获得更 高的劳动报酬；反之，在劳动合同约定的工资报酬较高的 情况下，因用人单位的原因导致劳动合同无效，劳动者获 得的劳动报酬反而更低。这显然是不合理的。 笔者认为应该根据引起劳动合同无效的责任来，按照 不利于引起劳动合同无效一方的原则来确定劳动报酬，即 如果是劳动者的原因引起劳动合同无效，应该在约定工资 和相同或者相近岗位劳动报酬中选择较低的一种工资标准； 反之，应该选择较高的工资标准；如果双方都有过错，则 按照相同或者相近岗位劳动报酬标准确定。 本法第 30 条规定用人单位拖欠或者会未足额支付劳动 报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，并 规定人民法院应当依法发出支付令。 这条规定看起来很美，实际没有什么实用价值。稍有 法律知识和实践经验的人都知道， 民事诉讼法规定债务 人自收到支付令之日起十五日内，可以向人民法院提出书 面异议，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁 定终结督促程序，支付令自行失效。也就是说法院是不审 查债务人提出异议的理由是否成立，只