反垄断法视角下的特许经营问题研究.pdf

中图分类号：d 9 2 2 2 9 u d c ：3 0 0 河北经贸大学 硕士学位论文 ( 学历硕士) 反垄断法视角下的特许经营问题研究 v i e wo f a n t i t r u s tl a wr e s e a r c hf r a n c h i s e 作者姓名： 指导教师： 学科专业名称： 论文完成日期： 李世玺 贾玉平 经济法学 2 0 11 年4 月 一 学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文反垄断法视角下的特许经营问题研究，是在导师的指导 下，独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者( 签名) ：彬乞 1 口c 年6 月z ，日 指导教师确认( 签名) ：，1 次妨争 hj 1 年易月 l e t 。 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北经贸大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北经贸大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在年解密后适用本授权书) 论文作者( 签名) ：李屹 训1 年6 月2 fe t 指导教师( 签名) ：蠢、可 h 1 年f 月1 ，l e t 摘要 特许经营是一种全新的商业营销模式，这种商业模式的核心是特许经营权的转让， 而特许经营权中最主要的部分就是知识产权等无形资产。在特许经营关系中被特许人如 果想要开展特许经营业务就必须得到特许人的授权和支持，正是由于这种天然的地位差 异，使得特许人在面对诸多被特许人时具有天然的强势地位。特许人在特许经营合同中 通常会规定一些诸如限制销售区域、固定销售价格、搭售、回授条款等的限制竞争行为 条款。针对上述四种限制竞争行为，我国在反垄断法、商业特许经营管理条例以 及其他民商事法律法规中已经有了一些相关规定，这就使得在司法实践中对于这些限制 竞争行为的处理有法可依。但是随着经济的不断发展，特许经营作为一个行业也会不断 的发展壮大，从而会出现一些新的问题需要解决，单纯依靠现行反垄断法律法规对其限 制竞争行为进行规制，已不能适应社会经济发展的需要。所以，针对当前特许经营的立 法现状，我们应合理的借鉴国外先进的立法经验，建立以反垄断法为核心，针对特 许经营的专门性法律法规相辅相成，具有可操作性和前瞻性的特许经营立法体系。 论文共分四章，第一章特许经营的特征及其典型限制竞争行为分析，本章第一节通 过对世界上主要国家和相关国际组织对特许经营的定义进行介绍和分析，归纳出特许经 营这种商业模式的特征。本章第二节分析了特许经营中较为典型的限制竞争行为，主要 有限制销售区域、固定销售价格、搭售、回授条款等。第二章我国对特许经营问题的反 垄断法律规制现状分析，本章第一节先从一般的反垄断法分类介绍了我国规制的现状， 主要分为反垄断法、商业特许经营管理条例以及其他相关法律规制。本章第二节 主要针对特许经营中的四种典型限制竞争行为，分别介绍了我国对其的规制现状并进行 了分析。第三章国外对特许经营问题的反垄断法律规制，本章第一节针对特许经营中的 四种典型限制竞争行为分别介绍了美国对其的规制。本章第二节从欧盟针对特许经营的 三个相关立法的角度介绍了欧盟的规制现状。本章第三节分别从立法背景、立法模式、 立法政策以及具体制度四个方面比较分析了美国和欧盟关于特许经营问题的反垄断立 法。第四章我国特许经营反垄断法律规制的完善，本章针对我国特许经营的反垄断法律 规制现状中存在的问题，分别从明确反垄断法律规制的指导思想、确立反垄断法律规制 的立法原则、特许经营反垄断法律规制框架的构建、我国特许经营反垄断法律规制具体 制度的完善四个方面提出了一些完善的建议。虽然这些完善的建议还不是很成熟，但是 i i i 期望能给我国特许经营领域的反垄断立法提供一些有益的参考。 i v 关键词：特许经营反垄断法法律规制 a b s t r a c t f r a n c h i s i n gi san e wb u s i n e s sm a r k e t i n gm o d e l ，t h ec o r eo ft h eb u s i n e s sm o d e lo f f r a n c h i s i n gi st h et r a n s f e ro ft h ef r a n c h i s ei st h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t sa n do t h e ri n t a n g i b l ea s s e t s r e l a t i o n si nt h ef r a n c h i s ef r a n c h i s e ef r a n c h i s i n g i f y o uw a n tt oc o n d u c tb u s i n e s sm u s tb el i c e n s e dt o t h ea u t h o r i z a t i o na n ds u p p o r t ，p r e c i s e l y b e c a u s eo ft h i sd i f f e r e n c ei nn a t u r a lp o s i t i o n ，r e s u l t i n gi nas t r o n gf r a n c h i s o r f r a n c h i s o ri nt h e f r a n c h i s ec o n t r a c tw o u l dn o r m a l l yr e q u i r es o m e , s u c ha sr e s t r i c t i o n so nt h em a r k e t i n ga r e a ，a f i x e d s e l l i n gp r i c e , f i e - i n s ， s u c ha sf e e d b a c kt e r m s r e s t r i c t i n gc o m p e t i t i o n p r o v i s i o n s r e s t r i c t i o no fc o m p e t i t i o nf o rt h e s ef o u r , i nt h e ”a n t i m o n o p o l yl a w , ”b u s i n e s s f r a n c h i s er e g u l a t i o n s a n do t h e rl a w sa n dr e g u l a t i o n so fc i v i ll a wh a sh a ds o m er e g u l a t i o n s ， w h i c hm a k e st h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nc o m p e t i t i v eb e h a v i o ro ft h e s er e s t r i c t i o n st r e a t m e n to f l a w b u ta st h ee c o n o m yc o n t i n u e st od e v e l o p ，f r a n c h i s em a r k e t i n gm o d e lt h a tw i l lc o n t i n u e t og r o wa n dd e v e l o p ，s ot h e r ew i l lb es o m en e wp r o b l e m st os o l v e ，r e l y i n gs o l e l yo ni t s e x i s t i n ga n t i t r u s tl a w sa n dr e g u l a t i o n st or e g u l a t eo rr e s t r i c tc o m p e t i t i o n ，c a l ln o tm e e tt h e c o m m u n i t ye c o n o m i cd e v e l o p m e n t s o ，f o rt h ec u r r e n tl e g i s l a t i v es t a t u so ft h ef r a n c h i s e ，w e s h o u l dl e a r nf r o mf o r e i 印a d v a n c e dar e a s o n a b l el e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e ，e s t a b l i s h i n g ”a n t i t r u s t l a w s “ a st h ec o r e , f o rs p e c i a l i z e df r a n c h i s i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n sc o m p l e m e n te a c ho t h e r , o p e r a t i o n a la n df o r w a r d l o o k i n gl i c e n s e b u s i n e s sl e g i s l a t i v es y s t e m p a p e ri s d i v i d e di n t ot h ef i r s tc h a p t e r , t h ec h a r a c t e r i s t i c so fat y p i c a lf r a n c h i s e r e s t r i c t i o n so fc o m p e t i t i o n ，f i r s ts e c t i o no nt h ew o r l d sm a j o rc o u n t r i e sa n dr e l e v a n t i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o n so nt h ed e f i n i t i o no ff r a n c h i s ei n t r o d u c e sa n da n a l y z e sf o rt h i s f r a n c h i s eb u s i n e s sm o d e lc h a r a c t e r i s t i c s s e c t i o ni io ft h i sc h a p t e ra n a l y z e st h et y p i c a l f r a n c h i s er e s t r i c t i o n si nt h ec o m p e t i t i o n ，t h e r ea r er e s t r i c t i o n so nt h em a r k e t i n ga r e a , f i x e d s e l l i n gp r i c e s ，t y i n gt h ef e e d b a c kt e r m s t h es e c o n dc h a p t e ro ft h ef r a n c h i s ei s s u eo fl e g a l r e g u l a t i o na n a l y s i s ，s t a r t w i t hab r o a df i r s ts e c t i o nd e s c r i b e st h ec l a s s i f i c a t i o no f a n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o n o ft h es t a t u s q u o ，i s d i v i d e di n t o ”a n t i - m o n o p o l y l a w , “ ”m a n a g e m e n t o fc o m m e r c i a lf r a n c h i s eo r d i n a n c e”a n do t h e rr e l e v a n tl a w sa n d r e g u l a t i o n s s e c t i o ni io ft h i sc h a p t e rf o c u s e do nf o u rt y p i c a lf r a n c h i s er e s t r i c t i o n s i nt h e v c o m p e t i t i o n , i n t r o d u c e dt h es t a t u so f i t sr e g u l a t o r ys y s t e ma n da n a l y z e d t h et 1 1 i r dc h a p t e ro f t h ef r a n c h i s ei s s u eo ff o r e i g na n t i t r u s tl a wr e g u l a t i o n ，f o rt h ef i r s ts e c t i o no ft h ef o u rt y p i c a l f r a n c h i s er e s t r i c t i o n sw e r ei n t r o d u c e d c o m p e t i t i o n t oi t s r e g u l a t i o n o ft h eu n i t e d s t a t e s s e c t i o ni io ft h i sc h a p t e rf o r t h ef r a n c h i s ef r o mt h ee ul e g i s l a t i o nr e l a t e dt ot h ea n g l e o ft h et h r e ei n t r o d u c e dt h er e g u l a t i o no ft h ee u r o p e a nu n i o ns t a t u s s e c t i o ni i io ft h i sc h a p t e r , r e s p e c t i v e l y , f r o mt h el e g i s l a t i v er e a s o n s ，t h el e g i s l a t i v em o d e l ，l e g i s l a t i v ep o l i c y , a n d c o m p a r a t i v ea n a l y s i so ff o u ra s p e c t s o fs p e c i f i cs y s t e m so ft h eu n i t e ds t a t e sa n dt h e e u r o p e a nu n i o no nt h ei s s u eo fa n t i m o n o p o l y f r a n c h i s el e g i s l a t i o n c h a p t e ri vl e g a l r e g u l a t i o no f t h ef r a n c h i s es y s t e mi m p r o v e m e n t ，t h i sc h a p t e ro ft h ef r a n c h i s ef o rt h es t a t u so f l e g a lr e g u l a t i o np r o b l e m s ，r e s p e c t i v e l y , f r o ma n t i t r u s tl a w sc l e a r l yt h eg u i d i n gi d e o l o g yo f r e g u l a t i o n ，e s t a b l i s ht h el e g a lr e g u l a t i o no ft h el e g i s l a t i v ep r i n c i p l e s ，a n t i m o n o p o l yo ft h e c o n s t r u c t i o no ft h el e ：g a lr e g u l a t o r yf r a m e w o r k ，l e g a lr e g u l a t i o no ft h ep e r f e c t i o no ft h ef o u r s p e c i f i ca s p e c t so f t h ep r o p o s a lm a d es o m ei m p r o v e m e n t a l t h o u g ht h e s es u g g e s t i o n ss o u n d i sn o tv e r ym a t u r e ，b u th o p et og i v eo u rf r a n c h i s ea r e aa n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o nt op r o v i d e s o m eu s e f u li n f o r m a t i o n k e yw o r d s ：f r a n c h i s e a n t i t r u s t l e g a lr e g u l a t i o n ； v l 目录 摘要i i i a b s t r a c t v 弓i言1 1 特许经营的特征及典型限制竞争行为分析3 1 1 特许经营的特征3 1 2 特许经营中典型限制竞争行为分析一5 1 2 1限制销售区域行为分析5 1 2 2 固定销售价格行为分析6 1 2 3 搭售行为分析7 1 2 4 回授条款行为分析8 2 我国对特许经营问题的反垄断法律规制现状分析9 2 1 对特许经营的一般反垄断法律规制现状分析。9 2 1 1反垄断法规制现状分析9 2 1 2商业特许经营管理条例规制现状分析1 0 2 1 3 其他相关法律规制现状分析1o 2 2 典型限制竞争行为规制现状分析1 1 2 2 1 对限制销售区域行为的规制1 l 2 2 2 对固定销售价格行为的规制1 1 2 2 3 对搭售行为的规制1 1 2 2 4 对回授条款行为的规制。1 2 3 国外对特许经营问题的反垄断法律规制1 3 3 1 美国对特许经营问题的反垄断法律规制1 3 3 1 1美国对限制销售区域行为的反垄断法律规制1 3 3 1 2 美国对固定销售价格的反垄断法律规制1 4 3 1 3 美国对搭售行为的反垄断法律规制1 4 3 1 4 美国对回授条款的反垄断法律规制1 5 3 2 欧盟对特许经营问题的法律规制1 5 3 2 1欧盟条约的规制1 5 v i i 3 2 2 欧盟4 0 8 7 8 8 号法规的规制1 6 3 2 3 欧盟2 7 9 0 19 9 9 号条例的规制l8 3 3 美国和欧盟关于特许经营反垄断立法的比较分析1 9 3 3 1 立法背景比较分析1 9 3 - 3 2 立法模式比较分析2 0 3 3 3立法政策比较分析2 0 3 3 4 具体制度比较分析2 l 我国特许经营反垄断法律规制的完善2 3 4 1明确特许经营反垄断法律规制的指导思想2 3 4 2 确立特许经营反垄断法律规制的立法原则2 4 4 2 1 特殊性考虑原则2 4 4 2 2 消费者权益至上原则2 4 4 2 3 竞争性原则2 4 4 3 特许经营反垄断法律规制框架的构建2 5 4 4 我国特许经营反垄断法律规制具体制度的完善2 6 4 4 1明确规定绝对禁止的限制竞争行为。2 6 4 4 2 明确适用反垄断豁免的基本原则及条件2 7 4 4 3 确立类型豁免和个案豁免相结合的制度。2 9 4 4 4 建立豁免异议及撤销制度3l 结论31 参考文献3 2 后记3 5 攻读学位期间科研成果。3 6 v i 引言 “特许经营是随着现代市场经济不断发展而产生的一种全新商业经营模式，它整合 了现代市场经济所涉及的各个商业知识领域，成为知识经济时代商业发展最重要的模 式，吸引了众多商家加盟，显示出强大的生命力。川与西方发达国家相比，特许经营这 种先进的商业模式在我国起步较晚，上世纪八十年代末才进入我国。我国的特许经营发 展最初是商业、饮食服务业的一些老字号商户运用自身的品牌优势发展加盟性质的各地 分店，然后逐渐向规范的特许经营方式发展。随着我国经济的持续快速发展、政府积极 引导并出台相应鼓励政策都为我国特许经营的发展提供良好环境，尤其是随着我国加入 w t o 时作出的3 年内取消特许经营市场准入的承诺的兑现，使得我国特许经营市场进一 步开放，更多的海外特许品牌纷纷进入我国，特许经营行业显示出了巨大的市场潜力。 在特许经营中，特许人凭借其经济优势和特许经营资源的优势，通常都会对被特许 人的经营行为进行种种限制，反垄断法上将此类限制称为纵向限制。反垄断法保护的是 竞争而非竞争者，因此各国反垄断法对限制竞争的行为均予以法律规制。虽然中国特许 经营发展时间尚短，但在其发展的过程中也引发了一系列相关法律问题，其中以限制竞 争行为的问题最为突出。“在对特许经营进行法律规制时，一方面要保护特许人对其知 识产权等的合法垄断权；另一方面，也要对特许人滥用特许权做出的限制竞争行为进行 反垄断法律规制，这也是当前我国特许经营中最复杂的法律问题。”乜1 目前，针对我国特许经营中的限制竞争行为进行规制的，主要有中华人民共和国 反垄断法和国务院颁布的专门规范特许经营活动的商业特许经营管理条例，除此 之外还可以适用或类推适用民法通则、合同法、反不正当竞争法及技术进出 口管理条例等法律法规。反垄断法是现代市场经济的守护者，不可能也没有必要 细化到每个行业的具体反垄断问题。仅有的条例则主要规定了经营方面的规范，比 如信息披露、外资准入和行业监管等，针对特许经营中的限制竞争行为规制方面是空白 的。除此之外，民法通则、合同法、反不正当竞争法及技术进出口管理条例 等法律法规由于立法时间久远更是难以对特许经营中的限制竞争行为进行有效的规制。 国内对特许经营的研究更多的是来自经济学界，经济学家们从实证的角度出发，论 证了特许经营的基本界定、特许经营的组织管理模式、特许经营的销售与品牌建设、特 许经营的运作管理实务问题。国内法学界对于特许经营的研究较少，尤其是对于特许经 营反垄断规制的研究更是有限，专门研究这方面的专著几乎空白，仅有王先林著的知 识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究( 2 0 0 8 年8 月版) 一书对此问题有 所涉及。另外，国内学者针对此问题的论文虽然较多，但是大都成文比较早，于中华 人民共和国反垄断法( 2 0 0 8 年8 月施行) 和国务院颁布的专门规范商业特许经营活动的 商业特许经营管理条例( 2 0 0 7 年5 月1 日起施行) 颁布施行后对此问题的最新学术研 究还是非常有限的。 国外许多国家如美国、欧盟的反垄断法的制定起步早，各类细则也相对完善，实践 经验也相对丰富，关于特许经营的研究成果较国内相对数量多，理论也更为成熟，但也 没有类似的专著。其中相关的主要著作和学术论文有：英国学者马丁门德尔松著特 许经营指南，美国学者彼得m 伯克兰著特许经营之梦( 机械工业出版社2 0 0 5 年 版) ，印度学者普拉默德克拉若著特许经营：企业快速发展之路( 人民邮电出版社 2 0 0 4 年版) 等。作为芝加哥学派的典型代表人物的波斯纳，其著作反托拉斯法更是 从经济学角度对垄断行为进行分析，从此使得美国对于特许经营限制竞争行为的规制态 度从严厉走向宽松合理，也影响了世界各国对于该问题的规制法律的制定。 我国反垄断法于2 0 0 8 年正式施行，该法的实施为我国反垄断相关法律问题研 究提供了重要的法律依据，特许经营中涉及到的反垄断的相关问题也有了权威的法律规 范和指引。本文正是立足于当前法律规制现状，旨在通过对相关理论以及国内外法律规 制现状进行对比分析，重点分析了在反垄断法的规制下我国特许经营所出现的新问 题和新情况，并针对这些问题分析了现行反垄断法律法规存在的不足和缺陷。在结合我 国具体国情的基础上对我国特许经营的反垄断法律规制问题进行了深入探讨。以期对此 领域的理论研究略尽绵力，并对特许经营相关的反垄断法律制度建设提出一点微薄建 议。 2 1 特许经营的特征及典型限制竞争行为分析 特许经营是英文f r a n c h i s i n g 的汉译，它来源于英文“f r a n c h i s e “ ，这个词更原 始的出处是由法文f r a n c 演变而来的，f r a n c 原意是“不受奴役”，发展到f r a n c h i s i n g 就有了“特许”和“自由的含义。特许经营作为一种全新的、先进的商业运营模式从 它出现在世人的面前就获得了广泛的认可和好评，特许经营本身作为一个行业也获得了 快速的发展，基本覆盖了当前社会的所有行业。特许经营于二十世纪八十年代末进入我 国并迅猛发展，迄今为止已经成为我国经济快速增长中的一大助推器。 然而特许经营与传统的商业模式相比又具有较为明显的特殊性，主要表现为特许人 并非单纯提供商品，而是向被特许人提供了包括商品本身在内的一系列相关资产。而这 些资产主要是与产品相关的商标、包装等知识产权以及标准化的服务等无形资产。如果 特许人在提供这些无形资产的时候滥用其受法律保护的地位，实施了限制竞争的行为， 法律就要对其进行规制。由于法律对于知识产权是保护其天然垄断性的，所以各国在对 待此类限制竞争行为时面临两难的抉择，既要保护特许人的合法权益，又要防止特许人 滥用其特许权。 1 1特许经营的特征 关于特许经营的定义，各国和相关国际组织还没有形成共识，在理论界和实践中具 有代表性的定义主要有以下几种： 国际特许经营协会( i n t e r n a t i o n a lf r a n c h i s ea s s o c i a t i o n ) 将其定义为：“特许 经营是一种持续的关系，在这个关系中，特许人提供一种经过许可的商业经营权，并在 组织、训练、商品计划和管理上提供援助以作为从加盟者获得报酬的回报。“ 欧洲特许经营联合会 ( e u r o p e a nf r a n c h i s ef e d e r a t i o n ) 将特许经营定义为：“特 许经营是一种营销产品或服务或技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人 特许人和单个受许人之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人权利，并 附加义务，以便其根据特许人的概念进行经营。” 美国商务部对特许经营定义为“主导企业将自己开发的商品、服务和营业系统( 包 括商标、商号、企业形象的使用权、经营技术等) 以合同的形式授予加盟店，加盟店在 规定的区域内经营并承担约定的义务。“ f r a n c h i s e 一词神：被翻译为汉语时，有很多的译本，可以译为特许经营、特许经营权( 或者足特许权) ，也可以译为特 许连锁或者加盟连锁，向其中，特许经营足最为常见的译法。 3 尽管各国及各国际组织对特许经营的定义表述各不相同，但基于它们对特许经营的 定义，我们可以总结出特许经营的特征，主要包括以下几点： 首先，特许经营法律关系中的双方，地位平等且相互独立。在这种法律关系中，许 可他人使用自己相关知识产权用来开展特许经营业务的一方是特许人，获得授权并承担 相应义务的为被特许人。特许人与被特许人是相互独立的法律主体，他们之间不存在参、 控股以及母、子公司关系，被特许人依照特许人的授权独立出资开展特许经营业务。在 特许经营合同中会规定特许经营法律关系双方各自所享有的权利，同时双方按照合同约 定承担各自的义务。 其次，特许经营是以平等互利、意思自治为基础原则在平等民事主体之间产生的一 种契约型法律关系。从法律层面看，特许经营是一种典型的关系性契约，特许经营合同 是该法律关系的核心内容，是连接特许人和被特许人的纽带，在特许经营活动中双方 关系仅靠签订的特许经营合同维系。一般情况下特许人与被特许人之间仅仅围绕着商品 标识的转让、货品的供应和经营管理监督等方面进行权利义务的分配。 再次，“特许经营的实质就是特许经营权的授予川引。特许经营权是指与特许经营这 种商业模式相联系的无形财产权，它是知识产权与特定经营模式相结合的产物 ，是一 种新型的知识产权。其中不仅包含了商标、专利、商号、服务标志、专有技术使用权， 还包括特许人经营管理时采用的方式、方法等一系列管理模式的使用权。特许经营权的 许可使用是开展特许经营业务的前提，被特许人只有取得了特许人的明确授权才能从事 特许经营业务。 最后，特许经营活动中所包涵的权利义务关系众多且异常复杂。在特许经营法律关 系中，特许人和被特许人之间的权利义务与其他法律关系中的权利义务相比，涉及面更 广也更加复杂。其中许多义务在其他的商业模式中并不常见，甚至是特许经营所特有的。 例如“特许人授权使用经营模式与资源的义务和被特许人支付特许经营费用的义务、特 许人提供经营指导、培训及后期软硬件支持的义务和被特许人服从和维护特许经营业务 形象的义务，还包括特许人的信息披露及备案义务和受许人的保密义务以及特许人与受 许人保持中长期合作的义务和特许人对受许人悔约的宽容义务等。川钔 正是基于特许经营有着以上几种特征，所以，我认为我国2 0 0 7 年5 月1 日起施行 。我国最新颁布的商业特许经营管理办法 中采用“特许人”、“被特许人”的说法，因此本文也沿用此称谓 o 这单指的是传统意义l ：的知识产权 当然，小同特许经营体系的经营模式具有不同的内容我们可以考虑当具有特定内容的经营模式与某项或某几项知 识产权相结合时而给予法律的直接确认 4 的商业特许经营管理条例中对特许经营概念的表述抓住了其核心特征是比较准确与 合理的，特许经营是指：“拥有注册商标、企业商标、专利、专有技术等经营资源的企 业( 特许人) ，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者( 被特许人) 使用，被特许 人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活 动。” 1 2 特许经营中典型限制竞争行为分析 1 2 1限制销售区域行为分析 限制销售区域是指被特许人在特定区域内经特许人授权而享有独家经营特许业务 的权利，在该区域不会有其他企业经营该业务，同时被特许人也受合同的严格限制不得 在其区域外销售特许产品。特许经营中采取限制销售区域的做法目的是为了保障被特许 人的利益，避免因区域重叠，多家经营而带来竞相压价等利益损失。目前特许经营合同 中的限制销售区域条款通常会规定，特许人承诺在被特许人的销售区域内不再授权他人 或自己直接经营业务，也不将产品或相关知识产权交付第三方销售或使用。同时会约定 一旦被特许人在特定区域内达到一定业绩目标，可以适时的变更其特定销售区域的大 小。 “。 在特许经营的实务中限制销售区域通常包括以下几个内容：( 1 ) 直接的区域限制。在 特许经营合同中明文规定，被特许人销售产品或服务的区域范围，禁止开展区域外销售， 否则会视为违约进行相应处罚。( 2 ) 间接的区域限制。在美国也被称为独家经销，被特 许人经特许人允许负责一个特定区域的销售责任，被特许人有义务提高责任区内特许经 营业务的业绩。这种关系下虽无合同限制其不得到区域外开展销售，但是如果被特许人 想维持其特许经营的权利，就必须把绝大部分精力投入到特许人划定的责任区域内。( 3 ) 区域外销售限制。特许人不禁止被特许人在销售区域外经营业务，但是要求被特许人按 照区域外销售额的大小按比例向该区域的被特许人进行利润补偿( p r o f i t p a s s o v e r ) 。 ( 4 ) 位置限制。被特许人如欲变更或新设、增加经营场所必须征得特许人的许可。这种 规定实质上是限制了被特许人扩大销售区域范围的权利，从而限制了其销售区域。 限制销售区域的目的是使特许人的产品或服务能够实现利益的最大化，同时也使被 特许人能够较为轻松的面对市场竞争避免同一产品的互相竞争。这种行为具有两面性， 既限制竞争又促进竞争。限制竞争方面的表现为：“( 1 ) 限制了特许人在同一区域内授 权其他被特许人或自己在该区域从事产品销售或提供服务的权利：( 2 ) 限制了被特许人 5 在约定的区域外经营的权利；( 3 ) 限制了被特许人经营与特许经营产品或服务相类似产 品的权利。川印如果特许经营合同中存在限制销售区域的条款，那么因为其“可能会导致 市场的人为分割，妨碍市场一体化，妨碍资源自由流通和更大范围的自由竞争”，所以 这种条款属于违法条款应该予以禁止。 但是特许经营中的限制销售区域行为也有积极的方面，主要表现在：( 1 ) 可以提高 被特许人经营特许业务的积极性，促进特许产品或服务打开市场。有了区域限制就可以 使被特许人独占一定的销售空间能够获得较高的投资回报，避免了在同一区域内的同一 产品之间的竞争。( 2 ) 能够提高特许经营体系的效能，不断优化特许体系的产品质量和 服务水平。特许人通过授予被特许人产品或服务的特许经营权，可以有效地降低自身的 运营成本从而专心于后期对被特许人的培训和支持以及特许产品的开发和完善，这样就 可以不断提高特许经营体系的效率和质量。尤其是在跨国的特许经营业务开展中，可以 有效克服各国之间由于文化差异所造成的市场潜在壁垒。( 3 ) 有助于促进相同或类似产 品之间的竞争。每个被特许人只能销售本品牌产品，因而不同品牌的同类产品在同一区 域内被不同被特许人销售，这种竞争也就变成了不同的特许经营体系之间的竞争。从而 也就更加促进了特许经营体系的不断完善。 1 2 2 固定销售价格行为分析 固定销售价格，又称转售价格限制、垂直价格限制或垂直固定价格，是指交易双方 达成协议使得交易的产品只能以固定的价格进行销售的行为。包括：“( 1 ) 出卖之一方 ( 主要系生产者，但也可能为销售者) 对交易相对人对第三人之销售价格即转售价格以 各种方式加以限制或约定之行为；( 2 ) 出卖之一方非仅对于交易相对人限制或约定转售 价格，更要求其对于向其购买者再为出售时之销售价格( 即再转售价格) 亦予以约束或 限制之行为。川力在特许经营中，特许人为了实现利益的最大化，防止被特许人之间开展 价格竞争，通常会规定这种固定销售价格的条款。“所谓固定价格，就是价格控制，是 指特许人与被特许人通过签订价格协议等方式，对特许经营产品或服务价格标准进行限 定，不允许被特许人自行确定价格，或者被特许人若要对价格进行变动，必须经过特许 人的同意。固定转售价格包括固定最低转售价格和固定最高转售价格两种情况。“ 嘲 固定销售价格的行为从本质上说属于“垂直之联合行为“ 。在特许经营中，特许 人为了实现自身利益的最大化，而在特许经营体系内部执行统一的价格，从而避免体系 回一称谓在孔祥俊反垄断法原理 一书中，被表述为“垂直限制协议”，是指处于不同经营领城的经营者，虽然其 相互之间小足同业竞争者，也町以通过协议限制j 乓经营活动，对竞争产生损害。发生这种情况时，就会形成垂直限 制协议与之相对的“水平限制协议”，是指同行业竞争者之问达成的限制竞争的协议 6 内各被特许人之间出现价格竞争。具体来说，特许人通常会在特许经营合同中规定其有 权规定产品的售价，并且要求被特许人必须按照其规定的价格来销售产品或者服务。在 特许经营实务中，即使特许经营合同中没有类似条款，由于特许经营体系的特性，特许 人对被特许人的业务经营有着较大的控制力，所以被特许人还是会遵循特许人制定的销 售价格。固定销售价格的具体方式有很多，如限制最低价格、限制最高价格和提出建议 转售价格等。实际上，这种固定销售价格的行为剥夺了被特许人自由定价的权利，而随 着自由竞争自由定价权利的消失，最直接的后果就是损害被特许人的经济利益。同时， 每个被特许人销售产品或服务的价格是固定且相同的，这样在特许经营体系内就不会形 成竞争，由此不同品牌特许人之间非常有可能达成价格协议以共同获取超额利润，而最 终消费者必定会成为此种行为的受害者。 从另一方面来说，由于特许经营体系需要保持同一性的属性，固定销售价格也具有 一定的合理性。首先，销售价格保持一致本身就是维护特许经营体系同一性的一种方式。 特许经营之所以受到消费者的信赖，就是因为其统一的服务质量和产品品质，这其中当 然包括价格的同一。这样消费者无论在何时何地都能以相同的价格获得相同的产品或服 务，减少了消费者挑选商品的时间和精力。其次，特许人为了防止因被特许人之间哄抬 价格而引起的信誉降低和整体竞争力的下降，采取固定销售价格的行为可以很好的维护 特许经营体系的统一、对体系整体进行协调和控制。 1 2 3 搭售行为分析 搭售是指双方交易时产品提供方利用自己的优势地位强行要求交易相对人在购买 其产品或接受服务时，还要购买其它产品或接受其它服务的行为。实质上，就是一种商 品或者服务的销售是以购买另一种商品或者服务作为附加条件的销售形式，也就是俗称 的“捆绑销售“ 。 搭售行为的本质属于垂直限制竞争行为，特许经营中的搭售是指“特许方在销售一 种产品或者签订特许协议时，强制性地要求被特许方同时购买另一种商品的行为；在搭 售的情况下，搭售商品一般都不是好的商品，被特许方因此丧失了自由选择质量好、价 格更便宜的原料和产品的可能，从而就失去了部分商业盈利机会。川钔企业经营自主权是 企业的法定权利之一，更是私法自治与契约自由的重要基础。特许人以搭售的方式进行 产品销售会排除被搭售产品在市场上的竞争对手，阻碍与其相类似的产品进入市场。搭 售行为不但剥夺了被特许人的经营自主权，同时也会剥夺顾客的选择自由，可能对市场 竞争秩序产生不良影响，因此，许多国家将搭售行为看做限制竞争行为的一种而在反垄 7 断法中进行规制。 一个搭售行为是否合理主要从以下三个方面进行判断：第一、如果将被搭售的商品 或者服务分别单独进行销售，该商品或服务的功能是否会有损害，以及使用价值是否会 降低；第二、搭售这种销售的方式是不是该类商品或者服务通常情况下的行业惯例；第 三、搭售企业在相关市场中的地位，如果一个在市场上占支配地位的企业通过搭售将其 支配地位扩大到被搭售品的市场上，那这种搭售就属于不合理的。各国法律之所以要对 搭售行为进行规制首先就是因为其是一种不合理的安排，如果不采用搭售则会影响产品 或者服务的质量，或者是采用了搭售会显著的降低成本对消费者有利，那么这时候就不 应限制搭售。其次，搭售行为如果需要被规制，原因肯定是它已经严重的限制了自由竞 争损害了社会利益和消费者利益，而且搭售的实施会加强特许人的垄断地位。 1 2 4 回授条款行为分析 回授条款是指，在特许经营合同中规定被特许人如果对特许经营权中涉及到的产品 技术或加工方法作出了改进，应该无条件或者以极低的成本再许可给特许人使用的条 款。 回授条款效力的判定需要根据具体情况进行分析，“应考虑回授条款对以下方面有 利于竞争的影响的抵消程度；促进被许可人对被许可技术所作改进的传播、增强许可人 传播被许可技术的积极性