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第2 9 卷第3 期 2 011 年3 月 河北法学 h e b e il a ws c i e n c e v 0 1 2 9 ，n o 3 m a r 201 1 激活判例机制提升司法权威 武树臣 ( 山东大学法学院，山东济南2 5 0 1 0 0 ) 摘要：施行“依法治国”，“建设社会主义法治国家”，必须确立和提升司法权威。司法公信力的大敌是 “司法不公”。“司法不公”源于“司法不一”。“司法不一”源于法官的“自由裁量权”过大。法官 的“自由裁量权”过大又源于“成文法”的不确定性。因此，有必要引进“判例”机制，实行“裁判自 律”，实现大体相同的案件得到大体相同的判决。以此来确立和提升司法的公信力。最高人民法 院近年试行的案例指导制度应当继续实践和推广。 关键词：判例；司法公信力；混合法；案例指导制度 中图分类号：d f 8 文献标识码：a 文章编号：1 0 0 2 3 9 3 3 ( 2 0 1 1 ) 0 3 - 0 0 1 9 - 1 2 a c t i v a t i n gt h ec a s es y s t e ma n dp r o m o t i n gt h ej u d i c i a la u t h o r i t y w us h u c h e n ( l a ws c h o o l ，s h a n d o n gu n i v e r s i t y ，j i n a n2 5 0 1 0 0c h i n a ) a b s t r a c t ：t ob u i l ds o c i a l i s tc o u n t r yu n d e rt h er u l eo fl a w ，w em u s te s t a b l i s ha n dp r o m o t ej u d i c i a la u t h o r i t y t h e e n e m yo ft h ej u d i e i a lc r e d i b i l i t yi st h ei n j u s t i c eo ft h ej u d i c i a r y t h ei n j u s t i c eo ft h ej u d i c i a r yi sb o r no f t h ed i s u n i t yo ft h ej u d g m e n t t h ed i s u n i t yo ft h ej u d g m e n ti sb o r no ft h ee x t r e m ed i s c r e t i o n a r yp o w e r t h ee x t r e m ed i s c r e t i o n a r yp o w e ri sr e l a t i v et ot h eu n c e r t a i n t yo ft h es t a t u t el a w s ow es h o u l di n t r o d u c e i n t ot h ec a s es y s t e ma n dp r a c t i c es e l f - d i s c i p l i n ej u d g m e n t w es h o u l da d j u d g et h es a m ec a s e si nt h e s a m ew a ys ot h a tt h ej u d i c i a lc r e d i b i l i t yc a nb ea d v a n c e d t h ec a s eg u i d i n gs y s t e mo fs u p r e m ep e o p l e c o u r ts h o u l db ep r o m o t e da n de x t e n d e d k e yw o r d s ：c a s e ；t h ej u d i c i a lc r e d i b i l i t y ；m i x e dl a w ；t h ec a s eg u i d i n gs y s t e mo fs u p r e m ep e o p l e c o u n 中国共产党第十一届三中全会以来，中国社会发生了巨大的变革。这包括：在政治路线上从以阶 级斗争为纲转变为以经济建设为中心；在经济方针上从实行计划经济转变为实行市场经济；在对外政 策上从实行闭关锁国转变为实行对外开放；在治国方略上从人治向法治过渡，实行“依法治国”、“建 设社会主义法治国家”。“依法治国”、“建设社会主义法治国家”，必须树立国家法制的权威，其中还 包括国家司法的权威。树立和提升司法权威是一个综合的系统工程。其中，有一个与审判规律密切 收稿日期：2 0 1 0 。1 2 。2 0 作者简介：武树臣( 1 9 4 9 - ) ，北京人，法学博士，山东大学法学院教授，北京市法学会副会长，北京大学法学院教授，博士研究 生导师，研究方向：中国传统法律文化。 一1 9 万方数据 相关的措施，就是引进“判例”机制，实行“裁判自律”。 “判例”是国家审判机关依法创制并适用的法律渊源。在我国，尚未形成视“判例”为法律渊源的 主流理论和创制并适用“判例”的现行法律制度。但是，在审判机关的实际审判活动中，普遍承认案例 的参考价值甚至约束力已成为不争的客观事实。著者将这种经特殊程序产生的具有参考甚至约束力 并进而能够在深层领域规范审判活动的案例，和与此相关的思想和审判行为，称为“判例”机制。而 “裁判自律”则是运用“判例”机制的具体操作过程。引进“判例”机制，实行“裁判自律”的目的，是确 立和提升国家的司法公信力，为施行“依法治国”、“建设社会主义法治国家”创造前提。 一、引进“判例”机制的前提性分析 “依法治国”、“建设社会主义法治国家”，是我国执政党和国家最高立法机关制定的基本国策。 依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国 家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、 阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照法律来治理国家。它是党领导人民治理国家的基本方略， 是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。 实行“依法治国”，“建设社会主义法治国家”，首先是不断完善立法。改革开放3 0 年来，我国立 法工作取得了重大的发展，制定了大量的法律法规，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系， 国家政治、经济、社会、文化等领域已经“皆有法式”，基本上做到有法可依；其次是举国严格依法办事。 有了完备的社会主义法律体系，并不会因此而自然而然地实现法治。孟子离娄上日：“徒善不足 以为政，徒法不足以自行”。如果宪法和法律得不到切实有效的遵行，无异于一纸空文。全面落实依 法治国基本方略，关键就在于在执法、司法等领域严格依法办事，依法行政，依法裁判，从而树立宪法 和法律的至高无上的权威。 司法的权威与宪法和法律的权威携手同来。司法是保障社会正义的最权威的国家行为，是实现 社会正义的最后一道防线，是实践法治的最集中的社会领域。在现代社会，法治的实践状态和发展程 度在很大程度上都取决于司法。如果说立法是运用抽象的、普遍的规范来制约人类行为的话，那么， 司法则是将抽象的规范适用于具体的社会生活当中，并通过具体案件来表明法律的真实意图。可以 说，没有司法的保障，宪法和法律的权威则无从体现。司法的价值不仅在于实现立法的宗旨，而在于 创制并维持一种社会秩序。 司法的权威来源于司法公正。公正是司法的天然属性和基本要求。只有实现司法公正，法律才 有威信，社会才能安定，民众才有依靠。实现司法公正是一个长期的实践过程。如果经过长期实践这 一目标还难以基本实现，民众必然会丧失对法律的信任，甚至公然藐视法律的权威。到那时，全面贯 彻落实依法治国的基本方略，将成为纸上谈兵。 与司法公正相对立的是司法不公。司法不公是司法权威的大敌。但是，严格来说，司法公正和司 法不公都在很大程度上属于大众化的语言。其实，无论是“司法公正”还是“司法不公”，都是很难界 定的概念。因为两者都是一种主观的直观的表述，缺乏不以人们意志为转移的可以衡量的客观标准。 司法公正更多的是一种理想和目标，司法不公则是一种现实感受或大众评语。司法不公和裁判不公 是同义语。正如十几年前最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议( 1 9 9 7 年 3 月1 1 日) 上所作最高人民法院工作报告中所指出的：“一些案件审判质量不高，特别是少数经济、 民事案件裁判不公。”“裁判不公”的含义盖指人民法院的裁判，在操作诉讼程序、评价法律事实、适用 法律条文、确定法律责任诸方面显失公允。“裁判不公”是个十分严厉的评价，它比评价医生看病不 准、战士射击脱靶、工人生产废品更令人担忧。无论如何，最高人民法院向最高权力机关承认司法实 践中存在“裁判不公”的现象，这不能不引起全社会的长久关注。令人担忧的是，连最庄严肃穆最令人 敬仰的国家司法机关都存在“不公”，更何况其余呢! 于是，“xx 不公”、“xx 腐败”便纷纷出现了。 一2 0 一 万方数据 但是，经过认真研究，我们就会发现，所谓“裁判不公”，实际上是裁判不一；而司法不公，实际上是 司法不一。不公是对不一的语言夸张。 我们知道，正如自然界没有两片完全相同的树叶一样，在审判中也没有两件完全一样的案件。但 是，就今天人类的智力和技术手段而言，如果经过多次比对和分类的话，选择或判断出大体相同的案 件是完全可以做到的，从而使大体相同的案件得到大体相同的处分成为可能。反过来说，如果大体相 同的案件得到明显不同的处分，就是裁判不一了。 导致“裁判不一”的原因很复杂，粗略而言，其直接原因主要有三方面：一是司法环境，其中最突出 的是地方保护主义、部门保护主义的干扰；二是业务素质，一些审判人员在判断案件性质、适用法律等 方面水平不高，直接影响办案的质量和效率；三是道德素质，极少数审判人员办“三案”( 人情案、关系 案、金钱案) ，其中的权钱交易直接导致司法腐败。 从司法实践角度来看，法官对法律事实、性质和法律适用的认识上的差异，是造成“裁判不一”的 普遍原因。由于主观认识的不同，致使同样的案件却得到相反的裁判。这里仅举十几年前的例子来 加以说明。比如：不同地区的养鱼专业户买了同一家( 三无厂家) 的鱼饲料，造成鱼大量死亡。于是养 鱼专业户把饲料厂分别告到当地法院。一个法院以养鱼专业户举不出证据证明鱼饲料的质量问题与 鱼死亡之间有因果关系为由，驳回其诉讼请求；而另一个法院以厂家生产的饲料未获得产品合格证为 由判令其赔偿原告的经济损失；再如：同样两个购车人在购车当天即与保险公司签定了保险合同，上 面写明该保险合同自当天午夜1 2 时生效。但保险合同中有一条规定：本合同待购车人到交通管理机 关办理了车牌之后才生效。可是，就在第二天，他们的新车被盗了。车主找保险公司索赔，被拒绝，理 由是：保险合同还没生效呢。于是保险公司被分别告到当地法院。一个法院依据保险合同条款的约 定，认为合同未生效，故驳回购车人的诉讼请求；而另一个法院则认为，双方签字时就合同生效日期已 做特殊约定，故合同生效，判令保险公司赔偿；还如：腾房案是伴随城市建设和住房商品化而来的热点 案件。在大致相同的情况下，有的法官以不具备腾房条件为由，驳回房主的诉讼请求；也有的法官以 保护房主合法权利为由，判令房客腾房；还有的判令腾一部分房，或限期腾房；有一个消费者在位于不 同地区的三个药店购买了三份同牌假药，分别向三个法院提起诉讼，三个法院做出了三种不同的判 决，理由分别是不能证明商品是假药，购买商品不是为了消费，不能证明购买药品是为了治病；有 的刑事案件，两个被告人各自实施了同样的犯罪行为，如果前者是单独犯罪，判得可能就重一些，而后 者是伙在其他共同犯罪里面，可能就判得轻一些，这也许是出于区别对待的政策考虑，等等。这种“司 法不一”的现象在近几年似乎没有弱化的倾向。比如：据2 0 0 7 年2 月法制与新闻报道，对于情节基 本相同的三件民政局为遭遇车祸死亡流浪汉维权索赔案，三个法院做出的判决是一个驳回，两个支 持。在信息技术日益发达的今天，当败诉一方当事人在获悉同案不同判的信息之后，必然会心存不 平，认为“裁判不公”。实际上这正是“司法不一”造成的。尽管有众多理由说明“同案不同判”不可避 免甚至合理合法，但是，它毕竟会导致民众对司法机关的怀疑，动摇民众对国家法律的信任。 从某种角度而言，“裁判不公”的本质特征就是“司法不一”。造成“裁判不一”的基本原因是“成 文法”的不确定性。此外，其他原因还有很多。其中之一，是我国法官队伍形成的途径不统一。我国 有数十万名法官。他们在成为法官之前所经过的教育，无论从内容、形式、时间长短、知识结构、思想 方法、立场( 指看问题的角度) 观点等方面来看，都存在很大的差别。比如，有的注重经验，有的注重原 理。即便都受过大学教育，但由于师资水平和特点不一，教材内容不一，教育手段、过程不一，使这种 差别仍然非同小可。而且更重要的是，他们在进入法院之前，没有经过严格意义的职业训练。严格而 言，我们今天的法学教育，不论是本科、硕士、博士阶段的正规教育，还是法学院系和人民法院主办的 业务培训，都还没有具备确切意义上的职业教育的功能。加之，由于法官个人的阅历不同，一个未婚 的年轻法官，和一个已经生儿育女的中老年法官，在面对离婚当事人感情基础是否破裂，以及强奸幼 一2 1 万方数据 女案刑事被告人的主观恶性这样的问题时，他们的感受和评价也许很难一致。因此，当不同的法官面 临着相同的案件时，他们对案件事实的评价、对法律责任的确定等，不可避免地会出现差别。这种差 别通过律师服务或新闻媒体的报道越来越多地被当事人所知晓，这种差异就会被成倍地放大，从而使 “裁判不一”演变成“裁判不公”。 从宏观角度来看，当前我国法制建设的主要矛盾是“有法可依”和“执法不严”的矛盾，即相对先 进相对完善的立法，与相对滞后的司法之间的矛盾。就人民群众而言，当没有法律的时候，他们还可 以耐心地等待；但是当法律公布之后，他们就不能容忍法律不被认真执行。这样，司法就被历史地推 向前台，成为法制建设中最关键的环节和人民群众最关心的领域。换言之，也就成了问题最集中的地 方。于是，在全国法制建设的盘棋上面，司法成了主要战场和决定战争胜负的主要战役。它决定着 人民法院的形象，也决定着国家法律的尊严。 为了解决司法滞后的问题，我国司法界采取了许多有效的措施。比如：( 1 ) 加强司法队伍建设，提 高广大干警的政治思想和业务水平；( 2 ) 坚决纠正不正之风，严肃查处违法违纪行为，对徇私枉法、贪 赃卖法者坚决依法严惩；( 3 ) 完善内部监督机制，广开监督渠道，防线前伸；( 4 ) 制定和贯彻一系列内 部管理制度，规范司法人员的行为。这些做法与十五大报告中所说的“坚持标本兼治，教育是基础，法 制是保证，监督是关键”，是完全一致的。在此基础上，我国司法界还积极进行司法改革。司法改革的 内容主要有两方面：一是以刑事审判方式改革为重点，继而全面推进民事、经济、海事、行政审判方式 的改革。二是落实公开审判和推行错案责任追究制度。此外还有审执分开、立审分开等改革措施。 1 9 9 9 年1 0 月，最高人民法院制定了人民法院五年改革纲要，提出审判方式、审判组织、法院内设机 构、人事管理制度、办公现代化、监督机制等方面的全方位深层次的改革目标。其中，审判长和独任审 判员选任制度的推行，将给法院的审判活动带来重大影响。 党的十五大明确提出：“依法治国，建设社会主义法治国家”；“坚持有法可依、有法必依、执法必 严、违法必究，是党和国家事业顺利发展的必然要求”；“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独 立公正地行使审判权和检察权”。为了解决司法不公的痼疾，人民法院起码从上世纪9 0 年代开始，就 在法院系统进行持续不断的逐年深入的甚至是集中的教育整顿活动。与此同时，还持续推出了综合 的多元的内外结合的改革措施。此间，加强对法官群体的思想政治业务作风教育，成为重要的也是主 要的工作方式。毋庸置疑，这些整顿活动和改革措施在很大程度上改善了人民法院在民众心目中的 形象。但是，思想政治水平的提高，业务技能水平的强化，工作作风的改善，都不必然导致“裁判公 正。”这些整顿活动和改革措施尽管成本不菲，但其效力只是即时的，并不持久，有时还会产生审美疲 劳。关键在于这些整顿活动和改革措施，除了以实现“程序公正”为核心的改革措施和规范判决书的 写作等等之外，很少源于审判活动的内在规律。因此，很难从源头上必然地长效地经久不息地发挥实 质性的作用。当我们发现法官群体的思想政治业务作风等状态与“裁判公正”几乎没有必然的因果关 系时，我们就不能不把眼光投向深处审判活动的规律性。 二、沿着司法活动的规律寻找司法改革的长效机制 造成“裁判不一”的本质原因是审判人员的“自由裁量权”过大，从而使法院的裁判活动带有可以 这样判也可以不这样判，或昨天可以这样判，今天可以不这样判的非稳定色彩。这种现象表明，裁判 活动还不具有非如此裁判不可的必然性，审判人员的主观随意性未受到有效的控制。同时，对法院裁 判的正确与否，还没有一个可以操作的缜密的衡量评价尺度。因此，很难使裁判活动达到整齐划一。 今日之中国在某种程度上说仍然是个“人情社会”，亲戚、朋友、同乡、同学、同事、同行等等，构成了一 张硕大的关系网。既然法官的“自由裁量权”过大，裁判结果又不具有必然性，那么，裁判结果就是可 以被影响的。于是，打官司从打证据变成了打关系。由于法官“自由裁量权”过大，致使国家的审判权 存在局部质变为私人的权力的可能性，成为个别法官的囊中之物。一旦存在买方市场和交易渠道，便 一2 2 万方数据 可以通过暗中交易实现其“交换价值”和“使用价值”，从而酿成“司法腐败”。最可怕的是，这种暗箱 操作很难通过事后检查来发现。也就是说，在目前的情况下，极少数法官即使受贿徇私却不必然被发 现和被追究。极少数法官之所以胆敢徇私枉法、收受贿赂，而且在锒铛入狱之后却大言不惭、耿耿于 怀地自称“我虽然徇私了，但是并没有枉法”，原因亦在于此。而这种明明是违法违纪却不被必然发现 与惩处，又反过来在客观上助长了司法腐败现象。 法官的“自由裁量权”过大，是造成“裁判不一”的本质原因。但是，法官的过大的“自由裁量权” 不是法官自己争来的，而是我国现行“成文法”所赋予的。众所周知，“成文法”的天然弊病之一，即法 条是由抽象而概括的法言法语来表述的。虽然最高人民法院不断颁布司法解释来弥补其不足，但远 未涉及法律的全部领域。加之，我们习惯于遵从大陆“成文法”的传统理论，不承认或基本上不承认 “判决先例”的约束力，从而给法官以极大的自由。甚至一名法官，对大体相同的案件，今天可以这样 判，明天可以不这样判。因为前面的判决对他没有约束力。从理论上说，法官随时可以按照他对法条 和事实的理解和判断来裁判案件，他可以无视所有法院以往对同类案件的“判决先例”，从而造成相对 普遍的“裁判不一”。我国现行“成文法”法条的笼统性或日不确定性可以从下面的例子中略见一斑： 民法通则第1 2 8 条：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造 成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任；” 刑法第2 3 4 条：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人 重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处 十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；” 婚姻法第3 l 条：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产 的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决；” 民事诉讼法第9 2 条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执 行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的， 人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。” 在上述法条中，诸如“必要的”、“不应有的”、“适当的”、“特别残忍手段”、“具体情况”、“必要时 也可以”等文字，如果没有更为具体的条文、解释、事例来加以说明的话，不仅人民群众读不懂，甚至就 连法官也很难读懂。法律文字的不确定性越大，法官的自由裁量权也就越大。试想，如果在没有更为 具体的条文、解释、事例加以说明的情况下，法官仅凭借自己的理解来做出判决，那么，造成同案不同 判的结果，不是十分自然的事情吗? 为了分析问题的方便，我们把法官的“自由裁量权”加以量化，叫作“法官裁量”，它是一个“矢 量”。同时还引入与之对应的另一个“矢量”概念“法律涵量”。“法官裁量”虽然可以局部地左右 “法律涵量”的实际效力，但总体上来看，“法官裁量”实际上不可避免地受到“法律涵量”的宏观制约。 “法律涵量”即法律之容量，是指法律规范的内容表现在“量”上面的界限或程度，这种界限或程 度是通过法律规范在描述法律主体的范围、法律行为的性质、法律行为的情节、违法性、危害后果、法 律责任、法律评价及处分时，所具有的概括性或具体性的程度体现出来的。换言之，某一法律规范的 “法律涵量”大，该法律规范内容的概括程度就高；某一法律规范的“法律涵量”小，该法律规范内容的 具体程度就高。在成文法国家，法律体系是由不同“法律涵量”的法律规范组成的。“法律涵量”的级 差结构如下： 1 最大“法律涵量”的法律规范：宪法、宪法修正案； 2 次大“法律涵量”的法律规范：法律、法规； 3 中等“法律涵量”的法律规范：司法解释( 规定、意见) ； 4 较小“法律涵量”的法律规范：司法解释( 批复) ； 一2 3 万方数据 5 最小“法律涵量”的法律规范：“判例”或案例。 “法官裁量”即法官裁判之度量，是法官在审判活动中，发挥主观能动作用，选择、适用法律和司法 解释，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度。“法官裁量”与法官的自由裁量权既有联 系又有区别。简言之，两者都是法官基于法律规定，在专业实践活动中表现出来的主观素质。法官的 自由裁量权是“法官裁量”的基础，“法官裁量”是法官自由裁量权的具体体现和度量界限，“法官裁 量”在审判活动中具体表现为：法官对案件事实、性质、情节作出评价对行为人行为责任、承担责任的 方式，和对当事人作出具体处分的选择范围和限度，换言之，法官有权在多大范围内作出这样而非那 样的裁决。 “法官裁量”的构成要素主要有两个方面：外在的构成要素和内在的构成要素，或者说法定的构成 要素和内心的构成要素。外在的或法定的构成要素即“法律涵量”。“法律涵量”决定着“法官裁量”。 “法律涵量”大，“法官裁量”就大，反之亦然。在只有国家政策的情况下，法官审判案件只能依据国家 的法律政策( 民事政策、刑事政策、经济政策等) 。由于法律政策的“法律涵量”极大，致使“法官裁量” 也极大。在只有法律而没有司法解释的情况下，由于法律的“法律涵量”很大，致使“法官裁量”也很 大。同样道理，在有司法解释( 意见、规定) 的情况下，“法官裁量”相对减少。有了司法解释( 批复) 和 案例( 例如被赋予准法价值的话) ，“法官裁量”就会更小。内在的或内心的构成要素即法官素质。法 官素质内容广泛，包括：政治素质、业务素质、文化素质、心理素质等。在相同的外在构成要素( 即“法 律涵量”) 的前提下，由于法官素质不同，对同类案件的裁量也就不同，从而在一定程度上影响司法统 一和法律尊严。由于法官素质不高，敬业精神欠缺，对法条理解偏差，重实体轻程序，对证据的判断失 误，对当事人缺乏必要的耐心，阅卷走马观花，不能抓住主要矛盾，甚至不能抵御周围非正当因素的干 扰，办“人情案”、“关系案”、“金钱案”，徇私枉法。 从立法艺术的角度来看，塑造一个完美的法律规范体系，离不开大“法律涵量”的法律规范。但是 就司法审判的角度而言，“法律涵量”是越小越好。法律最好把社会生活的各个领域、各个角落以及人 们行为的各种方式、细微末节都详加规定、面面俱到，使法官在审判案件时如作加减法一样简单明快。 “法律涵量”与“法官裁量”的合理配置问题，涉及法理学的基本问题，即“法体”和“法”与“人”的 关系问题。那么，“法律涵量”与“法官裁量”如何搭配才合理呢? “法律涵量”过大，给法官以太大的 裁量权；“法律涵量”过小，对法官的创造性又限制太多。只有把两者合理地结合起来，才能既发挥 “法”，又发挥“人”的积极作用。换言之，当“法律涵量”太大时，既要发挥法官的创造性，又需限制法 官的裁量权；当“法律涵量”太小时，既要限制法官的裁量权，又要发挥法官的创造性。这也许是法律 实践和法哲学探索的永恒课题。 从我国法律实践的现实情况来看，在上述五种“法律涵量”的法律规范中，前四种法律涵量的法律 规范，即宪法、法律、司法解释( 意见、规定) 、司法解释( 批复) ，是基本具备的。问题是：第一，批复远 远未能满足司法的客观需求；第二，这是最重要的，案例没有走到前台，发挥真正的作用。由于案例的 缺席，使“法律涵量”居高不下，造成“法官裁量”过大，这也许正是当前司法不公、司法不一的顽症所 在。因此，实现“法律涵量”与“法官裁量”的合理配置，必须请案例出台，启动“裁判自律”工程。 所谓“裁判自律”，简而言之，就是人民法院和法官在裁判活动中不仅要受法律、司法解释的约束， 同时还应当受自己制作的判决和裁定的约束。人民法院和法官制作的判决和裁定，是将法律适用于 具体案件的结果。它们不仅对案件当事人具有约束性，即当事人必须无条件履行判决、裁定中规定的 义务，而且，它们对其制作者人民法院和法官，也具有约束性，即人民法院和法官在遇到同等案件 时也应当如此判决和裁定。因为人民法院和法官的裁判活动不是任意的，也不是朝三暮四的，人民法 院和法官有责任和义务保证使同样的案件得到同样的裁判，以保障国家法律表现在时间上、地域上、 对象上的同一性，即法律的统一性。 一2 4 万方数据 启动“裁判自律”工程是我国司法改革的重大措施，必须在最高法院统一部署之下有序地进行。 其大体步骤是：( 1 ) 选择典型案例；( 2 ) 审核典型案例；( 3 ) 典型案例的整理；( 4 ) 典型案例的分类编纂； ( 5 ) 典型案例的内部颁行；( 6 ) 典型案例的内部援引；( 7 ) 典型案例的废止和增补。在“裁判自律”工程 的高级阶段，案例得以在正式判决书内公开援引，案例向社会公开，允许当事人、律师、新闻媒介、法学 教育研究机关等公开查询和引用。这样，一方面，由于实践经验的积累，法官素质大大提高，自身增强 r 抵御病患侵袭的免疫力；另一方面，人民群众找到了从深层次监督司法审判活动的窗口，使审判真 【e 置于人民的直接监督之下，使审判活动遵照非如此不可的必然规律进行，并真正排除了对审判活动 的各种干扰，从而从根源上保障司法公正，防止司法腐败。 案例的出台，不仅从微观而且从宏观上解决了“法律涵量”与“法官裁量”配置不合理的问题，同 时也解决了我国法律体系中，小“法律涵量”的法律规范过于缺乏的问题，从而使“法律涵量”与法官 的素质相匹配，从深层次解决我国司法队伍整体素质不高与民众迫切要求司法公正、司法统一之间的 矛盾。 案例的抽象化就是案例要旨，如同古代的例。用一组例来注释一个法条，可以使人们更清楚法条 之所谓。以例辅律正是我国古代法律编纂的优良传统，也是法制运行的成功经验一】。 三、从“判例”意识的觉醒到“判例”机制的重塑 从我国法律实践活动的历史来看，“成文法”( 制定法) 占居主导地位，并形成了悠久的“成文法” 传统。从秦律直到清律标志着我国成文法确立和发展的历史轨迹。由于“成文法”的天生弱点，决定 了司法解释与“成文法”携手同行。从睡虎地秦墓竹简的法律答问来看，秦代的司法解释的体裁 是相对独立或日游离于法律条文之外的。汉代大量的“决事比”实际上就是经过朝廷批准的“先例” 或日“判例”，成为与“成文法”并行的法律渊源。最迟到了唐代，司法解释的体裁变得更为科学合理， 即分别将例文附着于法条之后，如同唐律疏议那样。唐以后诸朝大抵相沿未改。司法解释的内容 很大一部分来源于审判中产生的原始案例。这些原始案例中所体现的某种原则被加工抽象出来，成 为类似“案例要旨”那样的文字。此外，还有各种被编辑成册的成案、断例。古人没有独尚“成文法” 而视“判例”为“另类”的观念。相反，古人正是运用案例、“判例”既具体又灵活的优点，来弥补“成文 法”既不能包揽无遗又不能随机应变的天生弱点，用案例、“判例”来拯救“成文法”的僵化倾向，并运 用它们来维护法律在空间上和时间上的统一。我们的古人兼而具有“成文法”意识和“判例法”意识。 实际上法官正是靠着案例、“判例”的内容才能够比较准确地知晓法条之所谓的。下面试举“犯罪存 留养亲”一例来说明。 关于“犯罪存留养亲”，大清律例名例犯罪存留养亲律文这样规定：“犯死罪非常赦不原 者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁。若犯徒流者，止杖一 百，余罪收赎，存留养亲。”该律文下列十余件例文对律文进行阐释。比如： 其一，兄弟数人犯罪的，只准一人存留养亲； 其二，如系杀人伤人，则只限“戏杀”、“误杀”； 其三，被杀者亦系独子，亲老无人奉养，不准存留养亲； 其四，犯罪存留养亲之后又犯罪的不准再次存留养亲； 其五，孀妇守节逾二十年，虽未年老，其独子有犯，准存留养亲； 其六，诬告反坐致良民久系牢狱的，不准存留养亲； 其七，远离父母不尽孝道，在外地犯罪的，不准存留养亲； 其八，被父母指为忤逆者，不准存留养亲； 其九，犯奸、强盗、诱拐诸罪者不准存留养亲； 其十，有兄弟及侄出继可以归宗者，不准存留养亲，等等 。 一2 5 万方数据 上述例子说明，不论是民众还是法官，都只有在读了例文之后，才能明白法律之所谓。同时还说 明，人类的智慧和能力总是有限的，人们不可能预先知道未来的事情。而“成文法”的生命力永远离不 开“判例”的营养滋补。这种“成文法”和“判例”相结合的“混合法”观念，和“以例辅律”的法律编纂 艺术，对我们今天的立法司法实践仍然具有重要参考价值和启迪意义。 在人民法院历经十余年的众多改革措施当中，有两项措施值得继续坚持和拓展。这就是审判领 域的专业化分工和案例指导制度。今天正在进行的刑事量刑规范化，则是对后者的延续和深化。 人民法院内部各个审判业务庭的设置，是审判领域的专业化分工的初步实现。在审判业务庭内 部，专业化分工还被继续细化，使每个合议庭甚至每位法官都有自己相对固定的一个或几个审判业务 领域，比如“房地产纠纷”、“名誉权纠纷”、“医疗事故纠纷”、“交通事故纠纷”、“盗窃犯罪”、“职务犯 罪”等等。这样做的意义是，使每个合议庭和每位法官充分熟悉全面把握该审判领域的法律、法规、意 见、批复、典型案例，提高审判质量和效率，避免重复劳动，掌握最新动态，理论联系实践，成为该审判 领域的专家型法官。 精细合理的专业化分工使经常性地精选典型案例并且将它们加工成为“案例要旨”或“裁判要 旨”成为可能。这种“案例要旨”经过基层法院审判委员会的核准，即成为基层法院自己参考适用的 “例”，并报上级法院核准。以此类推，中级、高级法院逐次形成适用更大范围的“例”。目前已经开发 成功的计算机程序完全可以提供技术支持。这些不断产生、不断被选出并被不断加工抽象出来的“例 群”，不断被编辑到法条后面，形成局部的“以例辅律”。经过长期的积累和修订，最高人民法院最终 将形成适用于全国的“以例辅律”。 现试举“盗窃罪”一例来说明“以例辅律”的表现形式： ( 1 ) 系不当得利不是盗窃罪：案例要旨甲、乙、丙、丁 ( 2 ) 未成年不构成盗窃罪：案例要旨甲、乙、丙、丁 ( 3 ) 情节显著轻微不认为是盗窃罪：案例要旨甲、乙、丙、丁 ( 4 ) 构成盗窃罪( 预备) 免除处罚：案例要旨甲、乙、丙、丁 ( 5 ) 构成盗窃罪( 预备) 减轻处罚：案例要旨甲、乙、丙、丁 ( 6 ) 构成盗窃罪( 预备) 从轻处罚：案例要旨甲、乙、丙、丁 ( 7 ) 构成盗窃罪( 未遂) 免除处罚：案例要旨甲、乙、丙、丁 ( 8 ) 构成盗窃罪( 未遂) 减轻处罚：案例要旨甲、乙、丙、丁 ( 9 ) 构成盗窃罪( 未遂) 从轻处罚：案例要旨甲、乙、丙、丁 ( 1 0 ) 构成盗窃罪( 中止) 免除处罚：案例要旨甲、乙、丙、丁 ( 1 1 ) 构成盗窃罪( 中止) 减轻处罚：案例要旨甲、乙、丙、丁 ( 1 2 ) 构成盗窃罪( 中止) 从轻处罚：案例要旨甲、乙、丙、丁 从理论上可以说，这种“以例辅律”的法律编纂方式可以推广到民事、行政、商事、知识产权审判 ( 包括诉讼程序方面) ，甚至还可以推广到检察、公安、行政执法等业务领域，对丰富法律教学内容也有 积极意义。 除了完成“以例辅律”之外，还有一项措施就是审判公开。审判公开是人民法院改革的一项重要 措施。其主要内容包括依法允许民众旁听庭审和当事人及其代理人依法查阅与其有关的案卷。随着 审判活动的公开透明，法律文书( 主要是判决书) 最终成为社会的共同财产可以被随时检阅和评判。 但是，这种审判公开仅仅是浅层次的审判公开。而深层次的审判公开是将案例机制引进审判活动的 各个阶段。这包括：允许当事人及其代理人在诉讼文书中引用人民法院对以往同类案件的判决和案 例要旨来作为证据，允许当事人及其代理人在庭审过程中引用人民法院对以往同类案件的判决和案 一2 6 万方数据 例要旨来做为理由，允许双方当事人就所引用的人民法院以往的判决和案例要旨是否应当适用于本 案进行辩论。最后，人民法院在判决书中对上述内容应当客观反映，并走出评判，作为裁判的理由之 一。当然，这仅仅是一种改革的设想。我们深知，这项改革是十分重大的，应当经过长期的积累和充 分的准备。大体而言，应当在最高人民法院最终形成适用于全国的“以例辅律”之后。 定期聘任廉政监督员，对人民法院的审判活动进行监督，是人民法院普遍采取的一项廉政建设 抟 施。但是，这只是一种浅层次的监督措施，因为它没有涉及审判活动的内层。如果在试行局部的“裁 判自律”“以例辅律”的过程中，在各级政法委员会的领导和协调之下，组成由各级人民法院、检察院、 政法院系、律师协会、法学会等单位参加并且设专人管理的审判专业网站，允许民众就判决业已生效 的终审案件进行评议。用这种公开、透明的方式也许可以对法官的审判活动进行深层次的事后的然 而是有效的监督。在此过程中发现问题的，应当及时依法解决。当着法官的每一件判决书都极有可 能得到社会各界其中自然包括上级机关或法学权威的全方位的评头品足之际，这种监督就 不再是滞后的而是超前的了。 十几年来，为解决“裁判不一”这个难题，最高人民法院先后推出许多新措施。其中，最重要的措 施是以典型案例指导全国审判工作。1 9 8 3 年，为指导各地人民法院在全国范围内开展的严厉打击严 重危害社会治安的刑事犯罪活动，最高人民法院先后分三批选编了7 5 个刑事案例下发到各级人民法 院，配合有关法律和司法解释具体指导审判实践；1 9 8 5 年最高人民法院选编1 9 8 4 年度刑事案例3 8 件、经济案例1 6 件，下发各级人民法院指导审判；同年，又选编了徐旭清破坏军人婚姻案等4 个案例， 对各地人民法院适用刑法第1 8 l 条的规定，正确审理破坏军人婚姻犯罪案件进行具体指导1 。 1 9 8 5 年l o 月，最高人民法院开始在最高人民法院公报上定期发布典型案例。比如，1 9 8 5 年第3 号 公报上公布了以制造贩卖有毒酒致人伤亡的案例，克服了刑法无明文规定的局限性，用判例的形式创 制了“以制造贩卖有毒酒的危险方法致人伤亡罪”这个新罪名和量刑标准。从1 9 8 5 年始至2 0 0 8 年底 止，最高人民法院公报共发布典型案例7 1 8 件；第二个措施是最高人民法院组织编辑有关案例的出 版物。包括人民法院案例选、中国审判案例要览、最高人民法院公布裁判文书，以及各有关审 判庭选编出版案例评析、案例解析之类的出版物。这些出版物常常按系统配发给全国各级人民 法院，供审判人员学习参考。最高人民法院的举措开辟了用判例指导司法审判的新途径，受到整个法 律界( 司法界和法学界) 的普遍欢迎。典型案例的实际指导作用是巨大的。它克服了法无明文规定之 缺欠，完成了法定局部再生；它使法条的笼统术语变得具体而明晰，可以操作；它还为将来的成文立法 奠定了基础。比如最高人民法院公报公布的“有毒酒致人伤亡案”、“劫持飞机案”等案例，都被 1 9 9 7 年国家立法机关修订刑法时所吸收。站在中国法律文化史的角度来看，这是继我国数千年之 正宗，承上世纪6 0 年代之余绪的光荣伟业。 最高人民法院公报定期公布典型案例一事，给法律界带来新鲜空气。一方面，我们的法官们在讨 论案件之际，在思考相关法律条文、司法解释的同时，还十分重视参考以往的案例。另一方面，学者们 对判例制度的复兴与完善投入了持久的热情。据不完全统计，自1 9 8 6 年开始，至2 0 0 3 年2 月，法学界 共发表关于借鉴判例制度的论文( 不含著作) 共1 3 4 篇j j 。在教学和学术研究生活中，法学家和教师 普遍注意用具体的案例来注释法条之所谓，并注重把握从具体到一般的思维方法，从案例当中发掘法 律原则。2 0 0 1 年9 月2 2 日至2 3 日，由国家法官学院和北京大学法学院联合举办的“案例研究与法治 现代化高层论坛”在北京大学召开。来自全国法院的高级法官、法学家和律师1 2 0 余人出席。与会者 在判例的价值等问题上形成共识mj 。总之，我们高兴地看到，以往那种认为我国是“成文法”国家， “判例”不是法的渊源不值得过分关注的传统见解，已经大为改变。2 0 1 0 年8 月1 5 日，由中国法学会 案例研究专业委员会和清华大学法学院主办的“中国案例指导制度的构建与应用”研讨会在清华大学 进行。来自最高人民法院、最高检察院、司法部、各大学法学院以及法律实践部门的数十名专家学者， 一2 7 万方数据 就如何借鉴判例制度实现司法统一，进行了深入的讨论。这从一个侧面反映出，不论是学术界还是实 践领域，对判例制度仍然持以高度关注。 2 0 0 2 年8 月，河南省郑州市中原区人民法院经过一年的试行，正式推出“先例判决制度”。该制 度的要义是：人民法院和法官做出的正确的生效判决，对尔后的同类案件的审判具有约束力，从而规 范法官的自由裁量权，实现一定范围内的司法统一。2 0 0 2 年1 2 月2 2 日最高人民法院在第1 8 次全国 法院工作会议主题报告中要求：“加强案例研究，发挥案例的参考作用，不断拓宽审判业务指导的新渠 道。”在最高人民法院的部署下，天津市高级人民法院曾积极进行在民商事审判中实行判例指导的新 尝试。大意是将审委会讨论通过的典型案例在杂志上公布，以指导全市的审判活动。北京市第二中 级人民法院2 0 0 3 年度工作计划要求：在实行专业化分工之后，本年度做出的典型的民事判决均应加 工成为“判决要旨”，以便总结提高，便于查找参酌。该判决要旨于2 0 0 4 年编印出第二册。2 0 0 3 年 6 月，江苏省高级人民法院推出“参阅案例制度”，四川省高级人民法院和天津市高级人民法院推出 “案例指导制度”。天津、江苏、四川等十几家高级人民法院相继出台有关案例工作的规定和指导意 见，编辑出版案例刊物，如江苏高院的参阅案例、北京高院的指导案例、上海高院的案例精选 等等hj 。2 0 0 5 年1 0 月2 6 日，最高人民法院发布的人民法院第二个五年改革纲要明确提出：“建立 和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法 学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选 标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。这一意见标志着我国审判制度改革进入一个新的历史阶 段。事实上，在现实审判活动中，“判例”始终发挥着实际的规范作用。只是因为它过于平常或繁琐而 被人们忽视。北京大学开发的北大法宝数据库( 已收集各地人民法院生效判决书十万余件) ，将使 案例的选编和查找变得十分简洁而方便。 案例指导制度的作用表现在：首先，成文法条的宽大网格经过众多判例的编织之后变成了小网 格，这就大大限制了法官的自由裁量权，有效避免同案不同判的弊端。沈阳市中级人民法院实行案例 指导制度之后，“同案异判”明显减少，审判效率明显提高，法官整体素质明显提高，司法权威得到明显 提升ho ，就是有力证明；其次，成文法条的宽大网格经过众多判例的编织之后，法律的不确定性和不可 预见性大大降低，变成基本上是确定性的和可预见性的。当法官、律师和当事人基本知晓案件的必然 结果时，案件审理工作会变得更为简洁，司法环境也会大大改善。民众对国家法律和人民法院的评价 也会大大提高。 今天，与案例指导制度并行的另外一项改革措施，是刑事量刑的规范化。刑事量刑的规范化的难 度也许不像民事裁判的规范化的难度那么大，所以应当成为审判制度改革的一个突破口。实际上，刑 事量刑的规范化离不开案例指导制度的支持。 四、司法环境的改善与国民法治信仰的培育 伴随着“裁判自律”、“以例辅律”以及舆论的深层次监督的持久奏效，我国法律的确定性和可预 见性就会大大增加。于是，社会上便出现了一种用更为具体更为精细更为感性的语言文字组成的法 律知识。不仅法律工作者，而且广大民众也可以更为方便地获得这种法律知识。当着广大法律工作 者和广大民众不仅能够明白法律条文之所谓，而且能够预见到某案件的判决非如此不可之际，法律便 最终被赋予了确定性，而法官的自由裁量权才真正得到有效的制约。司法活动才最终具备了抵御外 界干扰和影响的能力，我国的司法环境也就必然得到大大改善。也只有在这个时候，“裁判统一”、 “司法统一”才会实现，接着“裁判公正”、“司法公正”才能成为现实。 司法环境的大大改善，其价值不仅在于规范了法官的自由裁量权，更在于基本上杜绝了试图影响 审判结果的各种渠道。至此，宪法规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机 关、社会团体和个人的干涉；”和法院组织法规定的“人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会 一2 8 万方数据 主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，”“人民法院审理案件，在法律适用上一律平等，不允许有任何 特权，”才真正能够得以实现。 任何一位公民，由于参加了诉讼活动而得到的法律知识，以及对国家司法机关产生的印象，远比 他此前从书本上获得的更多也更真实。如果他获得的知识和印象是负面的，这些信息就会在很短时 间内以几何级数的规模和速度向全社会传播。“司法不公”的社会舆论恐怕就是这样形成的。但是， 反过来看，当实现了“裁判统一”之后，“裁判公正”的社会舆论也就会逐渐形成。于是，广大民众就会 因为自己的利益被同等保护而相信人民法