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关于“TCL换股合并TCL通讯”案例关联交易思考 关联交易是指公司或是附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。关联方包括自然人和法人，主要指上市公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员、以及其家属和上述各方所控股的公司。 关联交易在公司的经营活动特别是公司购并行动中，是一个极为重要的法律概念，涉及到财务监督、信息披露、少数股东权益保护等一系列法律环境方面的问题。1997年5月22日，财政部颁布的企业会计准则关联方关系及其交易披露中规定：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则视其为关联方；如果两方或更多方同受一方控制，也将视其为关联方。这里的控制是指有决定某个企业的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活动中获得利益；所谓重大影响，则是指对某个企业的财务和经营政策有参与决策的权利，但并不决定这些政策。 2004年1月13日，TCL通讯（000542）公告终止上市，同月30日，TCL集团（000100）在深圳证券交易所上市交易。自此，中国证券市场上首例非上市公司吸收合并上市公司并同时上市的案例诞生了。案情介绍 TCL换股合并的序幕是由TCL集团收购TCL通讯法人股拉开的。2002年12月18日，TCL集团与TCL通讯法人股股东惠州市南方通信开发有限公司、惠州市通信发展总公司分别签订了股权转让协议。根据协议，南方通信将其持有的26,020,417股国有法人股（占已发行股本总数的13.83%）协议转让给TCL集团，每股转让价格约为5.05元，转让价款为131,341,152元；发展公司将其持有的2,079,000股法人股（占已发行股本总数的1.11%）协议转让给TCL集团，每股转让价格约为5.05元，转让价款为10,494,000 元。2002年12月19日，TCL通讯发布了与上述协议收购有关的公告。2003年3月和7月，TCL通讯公告称上述股权转让已分别获得财政部和商务部批准。与此同时，TCL集团收购广东省邮电工程贸易开发公司所持有的TCL通讯法人股的活动也在进行。根据TCL通讯2003年7月24日的一则公告，广东省邮电工程贸易开发公司将其持的623,700股转让给 TCL集团股份有限公司已获得国务院国有资产监督管理委员会和商务部批准。上述三项协议转让均获得证监会要约收购的豁免。2003年9月15日，上述协议转让股权经深圳证券登记结算公司变更登记至TCL集团名下。至此，TCL集团直接持有TCL通讯法人股59,628,800股，占总股本的31.7%；TCL通讯设备（香港）有限公司持有47,027,200股、占股本总额的25%。由于TCL香港为TCL集团的全资子公司，据此，TCL集团直接、间接持股合计56.7%，成为绝对控股股东，协议收购顺利完成。 如果说上述对TCL通讯法人股的协议收购还属于证券市场常见之事，人们已司空见惯的话，那么2003年9月30日TCL集团所发布的TCL集团股份有限公司关于合并公司的提示性公告则真正震动了市场。该公告的主要内容是：（1）TCL集团以吸收合并方式合并TCL通讯；（2）TCL集团以与向公众投资人公开发行股票的同样价格向TCL通讯全体流通股股东定向发行人民币普通股股票，TCL通讯全体流通股东以所持TCL通讯流通股股票以一定比率换取所发行的流通股股票；（3）所公开发行的股票及向TCL通讯流通股股东发行的全部流通股股票将申请在深圳证券交易所上市交易；（4）TCL集团以人民币1元的价格受让其全资子公司TCL香港持有的TCL通讯25%的股票。公告发布当日，TCL通讯停牌，直到10月9日才恢复交易，此时TCL通讯的盘价已经从公告前的18.24元上升至20.06元，直逼TCL集团公布的折股价格21.15元。10月10日，TCL通讯股价已超出折股价。此后，TCL通讯股价仍然一路上扬，以致TCL通讯分别于10月10日、13日两次发布风险提示性公告，向投资者提示本次合并中存在的风险。 2003年10月23日，TCL通讯发布公告称，本次合并已于10月22日取得广东省人民政府批准。当日，TCL通讯以21.82元报收。同时，TCL通讯和TCL集团分别开始筹备召开审议本次合并的临时股东大会。2003年10月31日，TCL集团召开临时股东大会会议，出席会议的全体股东全票通过了本次合并决议以及与本次合并有关的其他各项决议。同时，TCL通讯也于10月31日上午9时召开了TCL通讯临时股东大会，就合并及授权公司董事会处理合并事宜两项事项作出表决。大会实到股东所持股份数占公司股份总数的69.08%，其中通过独立董事公开征集投票权所获得的表决权委托共计280份，其中有效授权273份，代表的表决权占本公司全部流通股股份的7.3%。大会全票通过了所审议事项。2003年11月1日，TCL通讯发布关于临时股东大会批准合并的提示性公告，公告合并已经TCL通讯临时股东大会通过。11月4日TCL通讯恢复交易，当日股价为21.82元在合并获得双方股东大会通过后，TCL通讯及TCL集团分别依照公司法要求发布债权人公告，债权人可要求合并公司就其所负债务提供担保或提前清偿。同时，对于未能在合并完成之前向TCL集团或者TCL通讯申报债权或者提出清偿、担保要求的债权人，由惠州市投资控股有限公司对其提供连带保证。2003年11月28日，商务部批文同意TCL集团吸收合并TCL通讯，TCL通讯于11月29日发布有关公告。12月1日TCL通讯报收23.92元。 在TCL通讯和TCL集团为合并召开股东大会的同时，另一项工作也在进行，即由TCL集团以人民币1元的价格受让全资子公司TCL香港持有的TCL通讯25%的股票。2003年10月24日，商务部批准了该项协议收购，2003年11月20日，中国证监会同意豁免TCL集团因此次协议收购而应履行的要约收购义务。12月18日，此次协议收购在办理了过户登记手续后顺利完成。至此，TCL集团完成了对TCL通讯全部法人股的收购，TCL通讯的股权结构中除了TCL集团一个法人股东外全部为社会公众股，TCL集团直接持有TCL通讯56.7%的股权。 通过上述各项努力，TCL集团最终完成了本次合并的前期工作，接下来的任务就是申请证监会批准本次合并及TCL集团首次公开发行了，这也是本次合并中最为关键的两步。风雨将至的海面异常平静，2003年12月26日TCL通讯公告停牌，该停牌将直至证监会下达核准或者不予核准的决定之日。此时，TCL通讯股价已达24.85元，超出公布的折股价3.7元，超幅17.49%，市场在期待着进一步的利好。 2004年1月5日，TCL通讯发布公告称，TCL集团首次公开发行股票的申请及本次合并的申请已于2004年1月2日获得证监会核准。同日，TCL集团发布招股说明书，确定发行共计994,395,944 股，每股发行价4.26元，占发行后总股本的38.45%，募集资金总额2,513,400,000 元。所发行的流通股中，向社会公众投资者首次公开发590,000,000 股，向TCL通讯全体流通股股东换股发行404,395,944 股。1月13日，TCL集团公布中签结果，发行顺利完成。当日，TCL通讯公告终止上市。同时，TCL集团持有的法人股共计106,656,000股于合并时注销，流通股共计81,452,800股按14.96478873的比率全部转换为TCL集团发行的流通股，合并最终完成。 2004年1月15日，TCL集团公告上市公告书，确定其发行的流通股于1月30日上市交易。1月30日，TCL集团上市交易，开盘价6.88元，最高达7.84元，并以7.59元收盘。按照14.96478873的比例折算，开盘价即高出折股价13.01元，高出TCL通讯的最后成交价6.82元。此后，TCL集团股价一路上扬，在2月6日达到9.02元。 至此，TCL集团吸收合并TCL通讯及首发上市均告顺利完成。首创吸纳子公司整体上市之先河。 TCL集团上市发行的股票将分为两种形式：一种是TCL集团上市后，向社会公众投资者公开发行新股；第二种是TCL集团向TCL通讯全体流通股股东换股发行TCL集团人民币普通股，TCL通讯全体流通股股东将其所持有的TCL通讯全部流通股股份按照折股比例换取TCL集团换股发行的股份。而此次换股折价为21.15元，此股价是TCL通讯自2001年1月2日至2003年9月26日以来的历史最高价。 TCL集团选择通过吸收合并子公司的方式上市，在国内证券市场尚属首例。在我国，公司法和证券法都对上市公司增发新股作了严格规定的情况下，换股合并相当于主并公司定向增发新股。TCL集团公司作为此次换股合并的主并公司，采用换股合并可以绕过这些规定，实现主并公司整体上市的目的。 对于TCL此次换股合并，很多人认为是实现了公司和投资者的双赢。然而，抛开合并过程中的是是非非，仅通过对本次合并案的双方TCL集团和TCL通讯的财务报表进行分析，可以得出了不同的观点。 TCL通讯关联方交易价格有欠公允 高市价是支持此次TCL集团以IPO及换股方式吸收合并TCL通讯的重要前提条件。显然，TCL通讯流通股目前的高市价建立在公司业绩在过去一年半突飞猛进的基础之上。但是，如果注意到这种业绩增长有着不同寻常的关联方交易支持，注意到相应的关联方交易将在上述吸收合并完成后消失，那么，目前TCL通讯流通股的高市价便有着不同寻常的泡沫风险。 受关注的TCL通讯关联方交易主要存在于采购与所谓品牌推广费分担比例两个环节：1、关联方采购：尽管TCL通讯在销售环节几乎不发生关联方交易，但在手机零部件采购环节，关联方交易的比例为100%。董事会声称该等关联方交易的价格是按照市场价格确定的，但没有证据显示其价格符合公允性原则。依据公司治理原理，一家公司如果委托关联方进行采购，意味着该公司资产不具备完整性，亦表明其经营不具备独立性。依据公认会计准则，在关联方之间进行的委托采购，对于受托的关联方来说，其交易价格应当按照转售法确定，即在采购成本的基础上增加一定的毛利。由于未说明TCL通讯的关联方采购价格采取正确的转售法确定，投资者无法判断其公允性，准确地说，是无法判断转售方是否在采购成本的基础上增加了一定的毛利用以向关联方支付相应的采购费用，或者委托采购方是否接受了来自存在关联方关系的转售方不公允的毛利转移。这绝不是一般化的信息披露瑕疵，而是重大关联方交易价格公允性瑕疵。在TCL通讯董事会未对此做出必要说明之前，其业绩的公允性风险不可排除。 2、品牌推广费：依据2003年半年报，TCL通讯按照销售收入的0.3%分担“TCL”品牌推广费。在这里，“分担”的含义似乎是指无论该品牌推广费实际发生额如何，公司只需按照事先约定的固定比例承担支付义务。那么，实际的品牌推广费究竟是多少呢？董事会对此只字未提。不难想象，像手机这样的大众消费产品，主要由广告费构成的品牌推广费相对于销售收入的比例通常不会低于5%。以2003年上半年手机销售收入50.86亿元计算，在0.3%与5%之间，存在着2.39亿元的巨额差距。如果TCL通讯董事会不能证明手机的广告费是由上市公司承担的，就不能排除大股东利用免费或少计费用的关联方服务性交易向上市公司转移利润的嫌疑。在尚未厘清关联方交易公允性风险之前进行大股东资产的整体上市，本质上是以一种表面的当前公允交易掩盖以往交易的公允性瑕疵。当以往交易的公允性瑕疵足够大时，TCL集团的整体上市可能存在欺诈嫌疑。 不公平关联交易的存在在现实中已引发诸多问题，危及证券市场的健康发展，例如上市公司利用关联交易操纵利润，粉饰财务报表；大股东利用上市公司融资能力套现，占有其他股东，特别是社会公众股东投入的资金；利用关联交易侵吞上市公司的资产或利用上市公司为其巨额债务担保就会使公司资产不当减少或处于高风险状态，从而令债权人的债权无保障；关联交易还可能造成国有资产流失，为提高上市公司净资产收益率以达到配股资格，国有控股公司向其“输血”而不惜牺牲自己的利益，间接损害国家利益；此外，关联企业利用转让定价等形式进行关联交易避税，关联交易还可能造成某种程度的市场垄断。 对策及建议：从公司法和证券法着手切实保护中小投资者和利益。如：建立控股股东赔偿制度与控股股东补偿制度；控股股东债权劣后受偿制度；设立独立董事制度；明确规定无特殊情况，上市公司高层管理人员不得数职兼任更不得在控股单位兼职；进一步明确股东大会与董事会的权限划分；充