[法律资料]从立法精神来看违法所得的计算.doc

从立法精神来看违法所得的计算非法所得、违法所得基本上是在同一意义上使用，指当事人在生产经营活动中违反国家法律、法规、规章，从事违法行为而获得的非法利润或非法收益（包括实物和货币收入）。而没收非法所得则是将行政相对人实施行政违法行为所取得的非法收入强制收归国有，一般并不增加行政相对人的额外负担，因而通常不影响到行政相对人原有的合法权益。 违法（非法）所得一词频繁出现在工商行政管理的法规中，但对违法（非法）所得的计算则是一个很难认定且众说纷纭的问题。 国家工商局曾多次出台规范性文件，对涉及各类工商行政管理违法案件的非法所得计算加以解释和明确（具体有：工商检字1989第336 号、工商199078号、工商检字1991第245号、工商公字1994第355号、工商企字1996第312号、工商公字1998第240号、工商公字1994第175号、工商广字1991第337号、工商检字1992第1号、工商公字1999第327号、工商公字1997第4号、工商公字1997第97号、工商公字1999第310号二、工商公字1999第313号一等）。这其中可分为六类：1、投机倒把案件；2、无照经营案件；3、广告案件；4、反不正当竞争案件；5、商标侵权案件；6、违反企业登记管理案件的违法所得计算方法，这里的违法所得计算方法也都各不相同。 现行刑法中也有“违法所得”的概念出现，如对于非法经营罪案件确定了财产刑，并规定在“违法所得一倍以上五倍以下”判处罚金，但针对“违法所得”的含义，刑法没有界定，违法所得的数额也不好掌握。在司法实践中，如何界定非法经营的违法所得是一道难题。 违法所得的计算方法一般有三种：一是违法多得的利润；二是违法的全部利润；三是违法的全部收入。这三种计算方法，要根据违法行为的不同性质来适用。 我局曾查办一批销售不合格复合肥、钢材等产品质量案件，而查获时当事人销售情况不一，有的将不合格产品进回后尚未销售；有的已部分销售，但数量也不等。办案机构对此类案件都是将违法所得按投机倒把的计算方法，即销价进价已交税金。这样操作虽国家工商局未作明确规定，但也不无道理，因为国家质量技术监督局曾出台过关于实施中华人民共和国产品质量法若干问题的意见，该意见规定“本法所称违法所得是指获取的利润”。甚至有资深法官也认为“产品质量法中所说的违法所得，是指违法行为实际上所得到的利益。具体来讲，就是生产或者销售的利润”。 按照产品质量法第四十九条、第五十条规定，对生产、销售劣质产品（统称）的处罚都是“责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里需要指出的是，以上表述属于并处。 然而，在审核此类案件时，却发现一个无法回避的问题，即按照前面的违法所得计算方法，对尚未销售的劣质产品应全部没收，而已销售的则只按销售后的利润来作为违法所得予以没收。 应该说，产品质量法第四十九条、第五十条所列举的违法行为，一但其劣质产品的销售既成事实，不仅侵害了购买人的合法利益，更严重的会危及到人身、财产安全。所以，对截止查获时，劣质产品尚未销售或销售数量较少的社会危害性肯定小于其劣质产品已销售的。如果理解产品质量案件中违法所得指的是利润，其处罚的结果是：未销售的法律责任大大重于已销售的，这显然不利于惩治违法行为，且有悖立法精神。 为此，我仔细翻阅了一些资料，并从中发现产品质量法中的“违法所得”应以“违法的全部收入”来计算，即应将该违法所得正确的理解为销售不合格商品的销售收入。因为此类商品本来就是不应该销售的，销售此类商品的收入都属于违法所得。 通过审核，法制机构及时对办案机构拟作的处罚决定依法建议纠正，使得这批产品质量案件处罚更趋公正、合理。 参见甘应龙、谈湘兰编著，王学政审定：工商行政管理执法程序规范分类集成，工商出版社2003年版。 参见何建贵著：行政处罚法律问题研究，中国法制出版社，1996年版。 参见常晓山文，人民法院报2005年5月8日。 参见田兆顺主编：工商行政管理机关办案查帐方法与技巧，工商出版社2002年版。 参见蔡小雪著：产品质量法的修改与适用，载行政执法与行政审判参考2001