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汉宝集团 商务合同法律风险防范培训（一） 王宜囡 合同法的体系 n合同的订立 n合同的效力 n合同的履行 n合同的变更与转让 n合同的解除 n违约责任 合同的概念： n合同是指平等主体的公民、法人、其他 组织之间设立、变更、终止民事权利、 义务关系的协议 。 n在商务合同中，除“即时清结”外，必须签 订合同，明确双方的权利、义务及违约 责任。 合同法的原则： n当事人意思优先（合同自由）原则 n合同即法律 n合同法的一般原则：平等、自愿、公平 、诚实信用、公序良俗原则 合同的形式与内容： n合同的形式有书面形式、口头形式和其它形式 。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、 传真、电子数据交换等可以有形的表现所载内 容的形式。 n 合同的内容是由双方约定的，有些内容是必不 可少的。一般包括以下条款：合同当事人的姓 名、名称和住所；标的；数量；质量；价款或 报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解 决争议的方式 。 合同的相对性： n合同只能约束合同当事人 ，你与对方订 立的合同，只能约束你们双方。简单的 说，合同只能约束在合同上签字或盖章 的人，或其有权代表的人。 合同的原件与复印件： n对于复印件，依据民事诉讼证据的若 干规定除非有证据证明复制件与原件 一致，否则不生证明效力。 一、合同法主体 1、合同的主体需合法： n当事人订立合同，应当具有相应的民事 权利能力和民事行为能力。当事人依法 可以委托代理人订立合同。 2、 企业法人的下属分支机构 ，对外签订的合同是否有效？ n持有营业执照的企业法人下属分支 机构，以自己的名义对外签订的合同应 认定有效。 n没有营业执照的企业法人下属机构 ，因其不具备签订合同的主体资格，以 自己的名义从事的民事活动无效，即使 法人事后追认也应认定无效。 3、企业法人的法定代表人或 其工作人员的经营活动，产生 的法律后果由谁承担？ n企业法人对其法定代表人或其工作人员 以法人的名义进行的民事活动，应当承 担民事责任。 二、合同制作 1、合同条款的制作要求： n1意思准确、无歧义、无矛盾。 n2可操作、可执行。 n3各方权利义务、交易程序清晰明了。 n4主次分明、行文简洁、条理清晰。 2、法律已规定的，是否有约 定的必要： n无论是否法律已有规定，当事人在合同 均应明确约定。只要你认为对于交易是 重要的。 3、当事人条款： n单位的名称应当准确 n双方当事人的基本情况，一般包括： n公司名称，身份证号码，法定代表人， 住所地，联系地址，联系电话，传真电 话，EMAIL等，要对方提供身份证和营业 执照复印件。 4、 标的物条款： n合同的标的物是指合同当事人权利义务 所指向的对象。对于合同条款的制定， 首要的是要确定，尽可能的确定。 n 标的物条款，决定了你要买的是什么 ，你要租的是什么。如果约定的不明确 ，则可能有苦难言。 5、质量要求条款： n对于采用国家标准、行业标准、企业标准的， 应在合同中直接引用完整的标准号。 n对于没有国家标准、行业标准、企业标准或其 标准与我单位使用要求有差异的。应明确约定 质量要求，并提出特殊质量要求的理由。 n但对于质量要求非常简单的产品，也不需要如 此过于谨慎。明确具体，可以想到的质量问题 予以预防即可。 三、合同的订立 1、法律规定订立哪些合同需 采用书面形式？ n借款合同 、融资租赁合同 、建设工程合 同 、技术开发合同 、技术转让合同 、 保证合同 、抵押合同 、质押合同 、定 金合同 、劳动合同 、信托合同、合伙协 议 、转让注册商标 合同、转让专利 合 同、招投标 合同等。 2、合同的诞生合同的成立 ： n合同成立应当具备以下条件：合同的内 容具体明确、当事人意思表示一致。 n合同成立的时间：当事人采用合同书形 式订立合同的，当事人签字或者盖章的 时间为合同成立的时间。当事人未在同 时签字或盖章的，最后一位当事人签字 或盖章的时间为合同成立的时间。 3、要多注意没签字就已成立 的合同： n采用合同书形式订立合同，在签字或者 盖章之前，当事人一方已经履行主要义 务，对方接受的，该合同成立。 n法律、行政法规规定或者当事人约定采 用书面形式订立合同，当事人未采用书 面形式但一方已经履行主要义务，对方 接受的，该合同成立。 4、合同盖章、签字的注意事 项： n盖章要与订立合同的主体相符。 n签字时最好用蓝黑色的墨水，易于分辩 是否是原件。 n盖章时要加盖骑缝。 5、原件很重要合同的原件 与复印件： n对于复印件，依据民事诉讼证据的若 干规定除非有证据证明复制件与原件 一致，否则不生证明效力。 6、如何解决合同订立中的欺 诈： n一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危， 使对方在违背真实意思的情况下订立合 同的，受损害方有权请求人民法院或者 仲裁机构变更或者撤销 n向人民法院申请撤销的期限是从你知道 或者应当知道撤销事由之日起一年内行 使，过期失权，法律不保护躺在权利上 睡觉的人。 7、合同法对合同的补充，你 有权选择任意条款： n所谓“任意条款”，顾名思义是可以任由你的意 思决定是否适用的条款。 n合同法第六十一条 合同生效后，当事人就质 量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定 或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成 补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯 确定。 n没有约定或约定不明+协商不成 = 任意条款适 用 n如不欲适用合同法中的任意条款，就应在合同 中明确规定与其不同的约定。 8、合同的补充协议 n对于合同中的补充协议应当注意以下问 题： n 1、补充协议的当事人应当与原合同当 事人严格一致。 n 2、补充协议的形式应当与原合同一样 完备。 n 3、严格防止与原合同发生内容矛盾。 补充协议 n 甲、乙双方于2008年3月20日订立#合同。双方就该合同未 尽事宜（或特定事宜）经共同协商，达成补充协议条款如下： n1、补充约定内容： n2、本补充协议与原合同具有同等效力，是#合同组成部分 ，原合同条款对本补充协议有效。 n 3、本补充协议自双方当事人签字或盖章时生效。 n 甲方： 乙方： n年 月 日 年 月 日 n 9、传真合同有效吗？ n 1、 根据合同法有关规定，对方确认后 盖章以传真的形式发给我公司，即是对 我公司要约的承诺，合同自传真到达我 公司时成立，并生效。 n 2、依法成立的合同受法律保护，任 何一方不得擅自解除合同。 第四章、合同的效力 1、合同产生法律约束力合 同的生效： n一般情况下，依合同法规定“依法 成立的合同，自成立时生效”。合同的 成立与生效是同时的。例外情形 ： n法律规定了合同要进行登记或审批程序 方才生效的 n合同生效的附条件 n合同的生效附期限 2、不受法律保护的合同合 同的无效 n合同无效的情形： n （一）一方使用欺诈胁迫方式订立合同损 害国家利益的； n （二）恶意串通损害国家、集体或第三人 利益的； n （三）以合法形式掩盖非法目的； n （四）损害社会公共利益； n （五）违反法律行政法的强制性规定的； n 如何防止合同无效： n 防止合同无效，最重要的是要防止合同约 定内容违反法律、行政法规的强制性规定。 3、效力待定合同： n合同法规定：无处分权人处分他人 财产，经权利人追认或者无处分权人订 立合同后取得处分权的，该合同有效。 n 我们可以这样理解，如果对方将不属 其所有的、无权处分的东西卖给了你， 或租给了你。你们之间的合同原则上是 无效的，除非对方在其后取得了该财产 的所有权或处分权。 4、合同订立中的重大误解 可变更、可撤销合同： n合同法规定下列合同，当事人一方有权 请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤 销。（一）因重大误解订立的；（二） 在订立合同时显失公平的。 5、确定合同部分无效，应当 符合的要件： n 确定合同部分无效，应当符合下列要件： n 1、必须限于一个单一的合同，而不是构成 数个合同。 n 2、合同内容具有可分性。所谓可分性，指 将无效部分分离出来，还能够作为有效的行为 继续存在，而且这项行为并不与当事人的愿望 相违背。 n3、合同部分无效，不影响其他部分的履行。 第五章、合同的履行 1、如何进行合同履行的控制 ？ n 、严格按照合同约定履行 n、及时的通知、告知、催告履行 n、对方发生违约时及时主张权利 n 、解除合同 n 、保存证据 2、什么是合同的义务群？ n合同的履行的原则性要求是全面、 适当。合同履行的具体要求做好你 应该做的。你（或对方）所应该作的， 并不只是合同书上写的那些。（这个问 题至关重要） 3、合同履行中的告知 n 合同履行中的告知，除合同明确规定的 告知义务外，如技术交底、订货的技术 要求、安装条件等等。一般是依据诚实 信用的原则，各方当事人依据交易习惯 ，为共同实现合同目的而应当履行的义 务。 4、提前履行和部分履行 n合同法规定：“债权人可以拒绝债务人提前履 行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外 。债务人提前履行债务给债权人增加的费用， 由债务人承担。” n 合同法规定：“债权人可以拒绝债务人的 部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益 的除外，债务人部分履行债务给债权人增加的 费用，由债务人承担。” 5、合同履行中的催告通知书 n合同履行中的催告一般是基于对方在未能依据 合同的约定，及时适当的履行合同义务时向对 方发出的要求。其主要内容一般是要求对方及 时、尽快或限时履行，或要求其按照合同继续 履行。 n 在对方在履行期限届满而没有履行合同主 义务时，你应当及时的对其进行催告，依据合 同的有关约定，提出自己的要求。 6、合同履行中的通知 n如果，发现对方交付的产品的质量出现瑕疵， 则应毫不迟延的向其发出产品质量异议书。可 采取发文签收的方式。但最好是要求对方当事 人或使用人、代理人在文本上签字。 n 合同中的通知如果对方不愿签收则可采取邮 寄方式，保留邮寄凭证，并且要在快件的详情 单上填明邮寄的内容：#质量异议书。 第六章、合同的变更 如何变更合同 n变更合同只能是当事人共同合意变更。变更合 同要如订立一份新的合同一样，要注意以下几 点： n 1、表明是双方当事人的共同意思。在形式 上表现为原合同的各方当事人签字或盖章。 n 2、变更的内容应当具体且明确。合同法明 确规定，合同内容变更不明的视为未变更。变 更合同的应当明确表述原合同被变更之处。 第七章、合同的解除终止 1、你是否有权解除合同 n合同法规定了合同的法定解除权的几种情 形。包括： n1、不可抗力不能实现合同目的的； n2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表 示或以自己行为明确表示将不履行合同主要债 务； n3、事人一方迟延履行主要债务，经催告后在 合理期限内仍未履行； n4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约 行为致使不能实现合同目的； n5、法律规定的其他情形。 2、解除合同的通知 n 通知的主要内容： n、当事人之间订立合同的事实。 n、当事人违约等导致发生合同解除权 的事实。 n、合同中约定的合同解除权。 n、绝对明确的解除合同的意思表示。 n、对对方违约现任追究的权利保留。 3、如何解除合同？ n可以明确的看出仅具备了解除合同的条件，享 有法定或约定的解除权是不够的，必须依据法 定的解除权或约定的解除权，并通知对方，表 明解除合同的意思，方才可能发生合同解除的 法律后果。 n在具备的法定解除权及约定的解除权条件时， 解除合同的通知要在约定的合同解除权行使期 限内作出。超过约定的解除权的行使期限，解 除权不得行使。 4、解除合同的法律后果 n我国合同法规定：“合同解除后，尚 未履行的，终止履行；已经履行的根据 合同履行的情况和合同的性质可以要求 恢复原状、采取其他补救措施，并有权 要求对方赔偿损失。” 5、原材料涨价了，合同要履 行只有赔本了，能不能解除合 同？ n原材料的涨价，产品的大幅跌价，均系商业风 险，并非不可抗力。我国合同法规定的是 严格责任原则，除不可抗力及合同当事人约定 的可免责的情形，当事人均应当按照合同约定 履行合同义务，否则即应承担违约责任。 n对于市场价格的变动可能较大，变动频率较高 的，以及产品重要原材料市场价格变动较大的 ，变动频率较高的，可以在合同中的价款条款 中明确规定遇市场价格有高于约定价格#%时， 应对产品销售价格作相应如何调整。 6、合同的终止 n根据合同法规定，有下列情形之一的，合同的 权利义务终止： n（1） 债务已经按照约定履行； n（2）合同解除； n（3）债务相互抵销； n（4） 债务人依法将标的物提存； n（5） 债权人免除债务； n（6） 债权债务同归于一人； n（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情 形。 第八章、违约责任 1、逾期付款利息如何确定 n依据合同法及有关法律规定，合同 对逾期付款有约定的的应当按照合同约 定承担违约责任。如果合同中明确约定 了逾期付款的违约金，或者约定了赔偿 损失的具体方法，则依合同约定承担违 约责任；如所造成的损失过份高于所造 成的损失的，经违约人要求裁判机关可 以依法酌减。 2、违约责任及其承担方式 n所谓“违约责任”，顾名思义，当事人负有 履行合同的义务，而违反合同义务时应 承担的法律上的责任。 n我国合同法规定：“当事人不履行合同义 务，或履行合同义务不符合约定的，应 当承担继续履行，采取补救措施，赔偿 损失等违约责任。” 3、合同中未约定违约责任， 依法仍应承担违约责任 n违约责任是法律维护合同秩序稳定，促 成当事人完全适当履行合同义务的一种 法律责任，无论当事人是否在合同中约 定，当事人发生违约的行为均应依法承 担违约责任。 4、过高的违约金难以实现 n合同法规定“当事人可以约定一方违约时 应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约 金，也可以约定违约所造成的损失的计算方法 。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可 以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加， 约定的违约金过分高于造成的损