结果加重犯理论研究综述(下).doc

结果加重犯理论研究综述（下） 3.危险性的理论这种理论是在批判上述两种理论的基础上发展起来的理论，它认为客观的加重处罚条件说过分扩大结果加重犯的成立范围，且以条件说为基础确定因果关系。其优点是认识到结果加重犯是立法规定的一种特殊的犯罪类型。复合形态理论认为结果加重犯是两种犯罪形态的复合，这倒底没有把握结果加重犯的本质。因此，危险性说试图吸收上述两说的优点，克服其缺点。该理论最初由德国学者ohler， w. hardwig 等提出，克里斯（krise）、英格修（engisch）等发展起来的一种理论。它认为结果加重犯是立法规定的一种特殊犯罪类型，这种类型是立法者认为基本犯罪行为发生加重结果的盖然性很大，立法者将这种盖然性较大的犯罪类型规定为结果加重犯，以重刑处罚犯罪人，保护社会。那些虽能引起重结果但盖然性不大的犯罪，立法者就没有规定为结果加重犯，但不是说这些犯罪行为并不会导致重结果发生。例如，盗窃犯人将他人财产一盗而空，被告人因精神脆弱而不堪受此打击，一气之下引发脑溢血而死。这里，盗窃行为引起了他人死亡的情况，并不具有高度盖然性，立法者就没有规定为结果加重犯。对该理论作了较详细阐述的代表是克里斯，他认为结果加重犯采用条件说的因果关系会不当地扩大归责范围。他从此理解出发作了如下论述，对于结果加重犯的重的结果的被害人的死，在伤害罪、遗弃罪、放火罪等当中被赋予了加重刑罚的机能，但在窃盗罪、侵占罪、恐吓罪、诈欺罪中却没有赋予这样的机能现行法，将前者作为结果加重犯的基本犯罪，其根据可以说是在于前者之中很容易且经常发生被害人的死亡。在结果加重犯中，将很容易发生重的结果的危险性作为加重的基础，并作为特别的犯罪类型予以考虑。在克里斯看来，结果加重犯这样一种特别的犯罪类型就在于这种很容易发生的加重结果的基本犯罪由于是有内在地引起重的结果的危险性，基本犯罪行为与重的结果之间具有“相当地引起”这样一种相当因果关系。从这样的认识出发，在伤害罪里并非任何伤害行为与死亡结果间具有因果关系，只有那些能够引起死亡的伤害行为引起了死亡结果的才能成立伤害致死罪。因此，由于极轻微的伤害行为，由于医生的医疗措施不当或被害人自己的原因导致医治无效死亡的，不能对行为人追究伤害致死的刑事责任。（注：转引自（日）丸山雅夫著：结果加重犯论，第134、135页。）危险说的理论特点：1.结果加重犯只是一种特殊的犯罪类型，是一罪的特殊犯罪形态，这种犯罪是基本犯罪行为与加重结果之间具有类型的危险性而成立，且两者具有“相当引起”的因果关系。2.加重结果是结果加重犯的客观要件要素，因此，行为人只有在符合责任原则的情况下才能对重结果负责，即对重结果的发生至少需过失。3.结果加重犯的未遂只有在故意的结果加重犯才能成立，过失的结果加重犯不能成立。4.结果加重犯的共犯仍应成立，但只仅限于共同正犯，狭义的共犯不能成立。五、关于结果加重犯的未遂问题（一）国外关于结果加重犯的未遂研究在国外，关于结果加重犯有无未遂问题在理论界一直存在着争议。这些争议主要牵涉到对结果加重犯的理解与对未遂的理解。如结果加重犯除了典型的（即基本行为为故意，加重结果为过失）结果加重犯以外，还应否包括故意的结果加重犯与偶然的结果加重犯，加重结果是客观的可罚条件或是构成要件要素等，就未遂而言，有的说是指没有发生构成要件性结果，有的说是没有完成犯罪，过失犯是否也存在未遂等。这些争议问题可以归纳为以下内容：（注：以下观点均参见张明楷著：未遂犯论，第1725页，法律出版社成文堂联合出版97年版。）1.否定结果加重犯有未遂的观点，其主要理由有：（1 ）结果加重犯以发生加重结果为前提，没有发生加重结果，就不可能成立结果加重犯，也就无所谓结果加重犯的未遂。（2）结果加重犯中的加重结果不是单纯的处罚条件， 即并非只要基本犯的行为与加重结果之间具有因果关系就成立结果加重犯，相反，加重结果是结果加重犯的构成要件要素。既然如此，行为人对加重结果必须有责任，且这种责任只能是过失。对加重结果持故意时，这种情况与一般故意结果犯没有任何区别，不应是结果加重犯。因为设立结果加重犯概念是为了贯彻责任主义原则，使对加重结果没有过失的行为人不对加重结果负责任，而对加重结果持故意的本身就应负刑事责任。因此，设定故意的结果加重犯没有任何意义，只能承认过失的结果加重犯。但刑法并不处罚过失犯的未遂，故也不存在结果加重犯的未遂。（注：引自（日）香川达夫：结果加重犯的本质，庆应通讯，1978年版，第101页以下。）（3）发生了加重结果而基本犯未遂时， 该犯罪是否既遂应以重结果是否发生为标准来进行判断。易言之，在一个犯罪可能出现轻重两种结果时，应以重结果是否发生为中心判断是否既遂，而不是以轻结果是否发生为中心判断是否既遂。（注：（日）前田雅英：刑法讲义各论，东京大学出版会，1995年第2版，第243244页。）2.肯定结果加重犯有未遂的观点又分为三种：（1）结果加重犯包括故意的结果加重犯，在这种情况下， 如果加重结果没有发生，则是结果加重犯的未遂犯。牧野英一在其加重结果犯与未遂一文中提到，在法律上对重结果的规定“既包括有犯意（指故意）又包括无犯意的场合，其有犯意者得认定有加重结果犯未遂之成立”。木村龟二指出：“结果加重犯的未遂应分别不同情况讨论，对加重结果没有故意时，不可能有未遂；但对加重结果有故意时，不管基本犯罪行为是既遂或是未遂，只要加重结果没有发生，就属于结果加重犯的未遂。（注：（日）木村龟二：刑法总论，有斐阁，1978年增补版，第372页。）（2）行为发生了重结果而基本犯未遂时， 是结果加重犯的未遂。在日本刑法理论上，有学者将结果加重犯分成如下两种类型：第一种类型如像伤害致死那样由伤害（基本结果）导致死亡（加重结果）；第二种类型象强盗致死那样以暴力为手段，一方面发生取得财物的结果（第一结果或基本结果），另一方面又发生致人死亡结果（加重结果），在第一种类型中，不发生第二结果即加重结果，只能是基本结果的结果犯，不可能是结果加重犯的未遂，而这种类型的结果加重犯不可能有未遂。而在第二种类型中，由于第一结果的发生与否不影响第二结果的发生，即使第二结果发生，但第一结果未发生，仍然是结果加重犯的未遂。在日本，小野清一郎、泷川幸辰等学者持这种观点。（3）结果加重犯是故意犯与过失犯的复合体。 在日本刑法理论上有承认过失犯的未遂犯，因此，既然过失犯的未遂能在理论上得到承认，那么，对加重结果的过失犯的未遂，在理论上也便是结果加重犯的未遂。（注：（日）大冢仁：刑法概说（总论）有斐阁，1986年改订版，第219页。）除了理论上肯定结果加重犯有未遂，日本刑法也有规定，如日本刑法第243条规定的强盗致伤罪， 强盗致死伤罪以及强盗强奸致死罪的未遂等。（二）我国关于结果加重犯未遂的问题。大致也可分为肯定说、否定说与区别说三种。1.肯定结果加重犯与未遂的观点，由于立论的根据不同有以下两种：第一种观点认为，结果加重犯的严重结果只能由过失引起，那么结果加重犯的未遂只能是基本犯罪未遂的情形。（注：参见杨敦先：“试论抢劫罪的几个问题”，载法学研究1983年第2期。）第二种观点，从结果加重犯的加重结果系客观的处罚条件出发，认为结果加重犯是否未遂，取决于基本犯罪的未遂。（注：参见“我国刑法中抢劫罪的理论与实践”，载全国刑法学硕士论文荟萃，第65页。）2.否定结果加重犯有未遂的观点更多的学者持否定结果加重犯的未遂，即使是对加重结果持故意的结果加重犯仍没有未遂。如有作者在分析三种情况的结果加重犯以后，从“犯罪构成标准说”出发得出结果加重犯不可能有未遂。（注：吴振兴著：罪数形态论，第113118页，中国检察出版社1996年版。）3.区别不同的类型的结果加重犯来确定结果加重犯有无未遂如有论文指出，对加重结果有故意的结果加重犯，应承认未遂，对于过失的结果加重犯不承认有未遂。作者举例说，在抢劫罪中，抢劫财物既遂，杀人的结果未发生，是结果加重犯的未遂；行为人以杀人为暴力手段劫取他人财物，在杀人的结果与财物被劫的结果均未发生的情况下，仍是结果加重犯的未遂。（注：转引自刑事法专论（上卷），856857页。）六、结果加重犯与共犯关于结果加重犯的规定可否适用于共犯，即结果加重犯中的基本行为为二人以上的行为人参加，导致重的结果发生的场合，对每个参加者应当怎样处理的问题，在德、日及我国台湾地区的刑法理论、刑事判例、立法均有不同的态度。1953年修订的西德刑法第56条仅规定对于基本行为引起重的结果，行为人至少需过失地引起才能科以重刑，并没有明确共犯对重的结果引起是否需过失才能科以重刑，这就给刑法实践在对结果加重犯的共犯的适用以较大的空间，实务上也基本上一致肯定结果加重犯的共犯的成立。1975年西德刑法修订时，将第56条规定成第18条，并规定为：“本法对特别结果的加重处罚，只有当正犯和共犯应对该重的结果的产生至少过失时，始适用之”，至此，对刑法立法上确立的结果加重犯的共犯，仍需行为人（正犯或共犯）至少需有过失方能成立。结果加重犯的共同犯罪问题，在日本刑法总则、台湾刑法总则没有加以规定，其适用完全委诸解释与理论上的阐释。在日本，判例一直肯定所有形态的结果加重犯的共犯的成立，但理论上对判例的这种广泛承认结果加重犯的共犯态度也有不少指摘。指摘判例的理论就是按照日本刑法的关于共犯与正犯一节的规定，共同正犯、教唆犯、从犯的成立必须以共犯人之间的意思联络为限，即以故意为限，过失则不能成立共犯，而在结果犯的场合，对重结果为过失的情况下，行为人对重结果有过失的人承担加重的刑事责任，对重的结果没有过失的其他共犯人不能承担加重的刑事责任。因此，在结果加重犯的场合，应以共犯人中对重的结果有过失（有的学者要求至少能预见为限），承担加重的刑事责任。（一）全面否定结果加重犯共犯的观点1.宫本英修从共犯独立性说的立场来否定结果加重犯的共犯。他认为，“在故意的限度内才能成立共犯，”因此，对于过失犯的共犯应予以否定。“从这种立场出发，他说：”无论是坚持犯罪共同说或是行为共同说，都应坚持结果加重犯的共犯不能成立的否定说的主张。“（注：（日）宫本英修：刑法学萃（昭和6年版），第402页。）2.立足于犯罪共同说的香川达夫认为，“共同正犯是一部行为，全部责任为归责原则的犯罪形态，首先应具备主观的意思要件，对其他加功者的行为仅仅是认识是不够的，还需故意一致（即共同的故意）”，（注：（日）香川达夫：结果加重犯的本质（昭和53 年版，第158页。）因此， 对于持否定故意的结果加重犯的香川达夫认为“共同正犯的成立必须在意思联络的限度内，即基本犯罪的范围内成立共同正犯”，（注：（日）香川达夫：结果加重犯的本质（昭和53年版，第137页。）他以同样的理由，否定结果加重犯狭义的共犯。3.立足于行为共同说的西村克彦认为，对作为构成要件修正形式的共犯和未遂犯必须予以整合地把握，由于结果加重犯的实行行为并不能事先确定，其未遂和共和也不应得到承认，“即使从基本犯的实行行为出发，由于加重结果的实行行为不能事先预定，着手基本犯实行行为之际预见这样的结果是不可能的。”（注：（日）西村克彦：结果加重犯的反省（昭和55年），第172、179页。）与否定未遂同样的道理，“加重结果而言，分担实行的共犯者间意思联络并不存在，加重结果系后发之事实，根本就不可能包括着共犯者间的故意，”“数人共同实行为要件的共同正犯，和以他人实行为前提的共犯（狭义），对于结果加重犯是不应被考虑的。”（注：（日）西村克彦：结果加重犯的反省（昭和55年），第195页。）（二）针对否定说、肯定结果加重犯的理由，在当初是以结果加重犯本身具有结果责任的性格，从即使在单独犯的场合对于重的结果不能预见也必须负责的理论出发，在共犯中也应认为是妥当的，藤木英雄、植松正等一系列学者虽支持判例一般地肯定结果加重犯的共犯，但没有明示其理由。（三）有学者从共同意思主体说的立场出发，区别过失犯的共犯与结果加重犯的共犯，否定前者而肯定后者。如齐藤金作认为，“法律上的共犯，应把握为二人以上向着共同一致的目标这样一种特殊的社会现象，故意犯一定之罪。因为，向着一定的目标，相互了解，相互利用，就产生了这种特殊的社会现象，有必要作出特别处理。”（注：（日）齐藤金作：刑法总论（改订版，昭和30年），第233页。 ）因此，过失犯的共犯应被否定，“当该共同意思主体能够看见实行者的实行犯罪时，又有共同意思主体的活动，在这个范围内，全体共同者已成为一体，”因此结果加重犯的全体共犯应被肯定。“（注：（日）齐藤金作：共犯判例与共犯立法（昭和34年），第117、118页。）显然，这个观点是在支持判例的主张。（四）有从行为共同说与犯罪共同说的立场出发，肯定过失犯的共同正犯，因此，结果加重犯的共犯或共同正犯亦被肯定。1.主倡行为共同说的木村龟二主张，“行为共同说只要有行为共同的意思就足够了。因此，结果的共同意思，即共同故意是不必要的，结果加重犯中如果有共同行为的话，全体共犯人都得对所有的结果负责任。并且过失犯的共同正犯也应被承认。”（注：（日）木村龟二：刑法总论（昭和34年），第405、406页。）2.福田平从犯罪共同说的立场出发，也得出同样的主张。他认为，“采取犯罪共同说，共同正犯的成立并不是必须共同实行该当同一构成要件的犯罪，在批判严格的犯罪共同说的基础上，应当承认过失犯的实行行为，（注：（日）福田平：”共犯与错误“，齐藤金作博士花甲祝贺现代的共犯理论（昭和39年），第74、78页。）过失犯的共同正犯和结果加重犯的共同正犯都应被肯定。由于狭义的共犯-教唆行为、帮助行为不具有正犯的实行行为，对过失犯与结果加重犯的狭义的共犯都应被否定。（注：（日）福田平：”共犯与错误“，齐藤金作博士花甲祝贺现代的共犯理论（昭和39年），第81页以下。）但小野清一郎从犯罪共同说的立场出发，却得出与福田平并不完全一致的结论，他否定过失犯的共同正犯，而肯定结果加重犯的共同正犯。（注：（日）小野清一郎：新订刑法讲义总论（增补版，昭和25年），第203页。）（五）大冢仁与岗野光雄的见解，都从重视结果加重犯的构造出发，积极地肯定结果加重犯的共同正犯。大冢仁教授以前从犯罪共同说的立场出发，否定结果加重犯的共犯。现在，大冢仁重新认识了结果加重犯的构造后，尽管坚持犯罪共同说，但肯定所有类型的结果加重犯的共犯，他认为：“结果加重犯的基本犯罪一般都是现代社