《晋书·刑法志》中的情字考(发表稿).doc

晋书刑法志中的“情”字考论摘要：“情”字是破解中国传统法文化的重要遗传密码。晋书刑法志中多处出现“情”字。“情”在晋书刑法志中有多重含义，如：感情、人情、案情、私情、情欲等。本文通过对晋书刑法志中“情”字的考证，揭示“情”字同中国传统法文化之间的重要关联。关键词：晋书刑法志、情、人情、私情、案情、情欲 “情”字在不同的语境中有不同的含义。说文：“情，人之阴气有欲者”。辞海收有“情”的六种含义：感情；情况，即实情；情面，即私情；爱情；情趣；情态。荀子正名说：“性之好、恶、喜、怒、哀、乐，谓之情”。在先秦，“情”字主要有两重含义:其一是指事物之真实本然,另一个是指人的情感。左传庄十年庄公曰:“小大之狱虽不能察,必以情。”此“情”谓情实,即事实。礼记檀弓:“哭泣之哀、齐斩之情。”“此孝子之志也，人情之实也，礼仪之经也；非从天降，非从地生也，人情而已矣。” 礼记问丧这两句中“情”指的是人的情感。情字的含义到汉代以后变得丰富起来。“情”字在晋书刑法志中的出现的频率比较高。儒家法思想的起点和出发点在“情”，而其最终的落脚点也在于“情”。本文通过对晋书刑法志的“情”字作深入地、多角度地、多层次地研究和考证，并且着重探讨“人情”在立法层面和司法层面的具体体现，试图揭示“情”字在中国传统法律文化中的特殊功能和重要性。一、晋书刑法志：“情”的多重含义晋书刑法志中的情字主要有感情、人情、案情、私情、情欲等含义。“情”在晋书刑法志中出现的频率颇高，粗略统计一共出现有29处之多。 在中国的传统法律文化上，“人情”是“情”字的最重要含义。礼记礼运：“何谓人情？喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者弗学而能。”这是我国古代对人情的经典定义。情本来有“心”的意思，然而这里特别是在说到“人情”时通常照例是指活生生的平凡人之心。一般，人们通常可以估计对方会怎样思考和行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅，或许这就是“人情”所代表的意思。 滋贺秀三等：明清时期的民事审判与民间契约，法律出版社1998年版，第37页。天理、国法、人情作为特殊的法源而存在于中国的法律传统之中。在晋书刑法志的“情”字也有8处作“人情”和“民情”讲。晋书刑法志提及“民情”的句子有“周人以三典刑邦国，以五听察民情”；。“夫天下之事多涂，非一司之所管；中才之情易扰，赖恒制而后定。”该句中的中才之情指的是“人情”。张裴注律曰：“王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中，故有三才之义焉，其相须而成，若一体焉。”该句中的“三才之义”的意思是：王政布于上，象征天道；诸侯奉于下，象征地道；礼乐抚于中，象征人道，所以说有三才的意义。三才，也作“三材”。古时称天、地、人为三才。 易系辞下“中才之情易扰”中的“中才”指的就是人道，“中才之情”指的就是人情； 参见张警：注释，成都科技大学出版设，1994年版，第81页和第104页。“夫善用法者，忍违情不厌听之断”，熟悉法律的人忍心作出违背人情和不负众望的判决；“夫出法权制，指施一事，厌情合听，可适耳目，诚有临时当意之快，胜于征文不允人心也。”该句中的“厌情合听”意思是符合人情，话也中听。“情”字有指情况、情节等事实关系的含义。在案件中通常指具体案情、实情。作为案情和实情讲的“情”在传统的审判中是作为判决的事实标准。晋书刑法志中有大量的“情”字表达“案情、实情”的含义，全书共有4处。“谋反之同伍，实不知情，当从刑。”谋反罪的同伙，确实不知道谋反这一事实，仍然要判处刑罚。这一句中的“情”就是“实情、案情”的含义。“或随事以尽情”，该句中的“情”指的就是“案情”的意思。该句的含义是“有的要追踪事实，查清案情。“刑书征文，征文必有乖于情听之断”，本句的意思是（这样）从刑律中征引条文，所引的条文必定和根据案情审理的判决相违背。“情听之断”中的情字就是案情的意思。关注具体案件中的“情”对于司法裁判的公正性有重要意义。“情”字具有“私情”的含义。晋书刑法志中“私情”也是其常义，共有5处出现。“至惠帝之世，政出群下，每有疑狱，各立私情，刑法不定，狱讼繁滋。”由于各立“私情”，所以导致刑法缺乏稳定性，从而造成诉讼案件的增加。“奸伪者因法之多门，以售其情，所欲浅深”。不公正的法官因为法律的不统一，来实现他的私情，随心所欲地轻判或重判。“无情则法徒克，有情则挠法。”这两句中的“情”都是“私情”的含义。“无情则法徒克，有情则挠法”是说没有私情，执法就只是完成任务；有私情就曲法徇私。 情感、情欲是“情”字的基本含义，在晋书刑法志中出现了12次。如，“及周氏龚行，或观辞以明其趣，或倾耳以照其微，或彰善以激其情，或除恶以崇其本。” 晋书刑法志，以下引文如果不加注特殊注释均引自晋书刑法志。又如：“而犴逐情迁，科随意往。”“彰善以激其情”和“犴逐情迁” 中的“情”字均有情感的含义。“犴逐情迁”是批评官吏随个人心情变迁处理狱讼。在晋书刑法志中已经关注“情”与犯罪动机的关系。“夫刑者，司理之官；理者，求情之机，情者，心神之使。心感则情动于中，而形于言？暢于四支，发于事业。是故奸人心愧而面赤，内怖而色夺。论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑。”这段内容的中的情指的是“情欲”、“欲望”。 张警：晋书刑法志注释，成都科技大学出版社1994年版，第91页。又比如：“按法盖粗术，非妙道也，矫割物情，以成法耳。若每随物情，辄改法制，此为以情坏法。”晋书刑法志提到的“情”和犯罪的外在表现之关系的观点，对于今天的刑事侦察和司法审判仍然具有借鉴意义。二、晋书刑法志：“人情”与司法实践1、人情入律礼记礼运：“何谓人情？喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者弗学而能。”这是我国古代对人情的经典定义。情本来有“心”的意思，然而这里特别是在说到“人情”时通常照例是指活生生的平凡人之心。一般，人们通常可以估计对方会怎样思考和行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅，或许这就是“人情”所代表的意思。 滋贺秀三等：明清时期的民事审判与民间契约，法律出版社1998年版，第37页。天理、国法、人情作为特殊的法源而存在于中国的法律传统之中。学者们对情理和法的关系作了较为全面的论证，或论证情理和法律之间的位阶问题，或论述情理和法律之间的融合问题，或论述情理在司法的实践问题，或论述中华法系的基本精神就是情理法参见俞荣根：儒家法思想通论，广西人民出版社1992年版，第23页、第87页、第580页；梁治平：法意与人情，海天出版社1992年版，第149至154页；张晋藩：论中国古代的法律传统，南京大学法律评论1994年秋季号，霍存福：中国传统法文化的文化性状与文化追寻，法制与社会发展2001年第3期。在晋书刑法志中，张裴对于天理、国法、人情作了精妙的融合。“王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中，故有三才之义焉，其相须而成，若一体焉。”王政布于上，象征天道；诸侯奉于下，象征地道；礼乐抚于中，象征人道。此三才能够相须而成，就像一个整体。张裴的主张在立法实践中解决了天理、国法和人情的关系问题。人情正式可以融入国法之中。中国古代称天、地、人为三才。易系辞下：“有天道焉，有人道焉，兼三材而两之”。天理、国法和人情同中国传统的“天人合一”的思想达到了高度的融合和内在精神的统一，“王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中”从中国古代法源上解决了天理、国法和人情之间的关系问题。2、人情：罪行法定主义与非法定主义 晋书刑法志中讨论了人情与罪行法定主义之间的关系。晋武帝泰始四年颁行了泰始律，明法缘张裴注律，提出了一个适用法律的原则：“王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中，故有三才之义焉，其相须而成，若一体焉。”张裴认为，泰始律一经颁布，诸侯百官必须严格奉行，然而具体适用于断案是应以“礼乐”为指导。“礼乐”在这里就是指“人情” 张警：晋书刑法志注释，成都科技大学出版社1994年版，第81页。如何做到“礼乐抚于中”？张裴认为：“论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑。” “或随事以尽情，或趣舍以从时，或推重以立防，或引轻而就下。公私废避之宜，除削重轻之变，皆所以临时观衅，使用法执诠者幽于未制之中，采其根牙之微，致之于机格之上，称轻重于豪铢，考辈类于参伍，然后乃可以理直刑正”。“论罪者”应该在奉行晋律的大前提下，具体断案时还应该“本其心”、“审其情”、“精其事”，并且，“随事以尽情”、“趣舍以从时”、“推重以立防”、“引轻而就下”。这样，人情就贯通于法定刑与非法定刑之中。 关于罪行法定与非法定，晋惠帝时的尚书也有类似的主张，“夫天下之事多涂，非一司之所管；中才之情易扰，赖恒制而后定。先王知其所以然也，是以辨方分职，为之准局。准局既立，各掌其务，刑赏相称，轻重无二，故下听有常，群吏安业也。”法制要统一，要做到“赖恒制”、依“准局”。量刑要做到“刑赏相称，轻重无二”、要“有常”。但是，因为“中才之情易扰”，所以“刑书之文有限，而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也”。“中才之情”指的就是人情。 晋武帝时刘颂为廷尉，至晋惠帝时升任三公尚书，他针对“议事以制”、“原情定罪”导致弊端，提出了立法与司法的界限。他认为，“看人设教”、“随时之宜”是个立法问题。群吏必须在“成制”之内，“行之信如四时，执之坚如金石”，严格以法定罪判刑，不得“议事以制”、“原情定罪”。这样他把立法权与执法权划分清楚了。刘颂主张的严格法定刑主义被统治采纳，在随后的司法制度中基本被确立起来。3、天理、国法、人情天理、国法和人情作为中国古代的法源，此三者的关系即矛盾又统一。其矛盾表现在人情的多样性和复杂性和法律统一性之间的张力。“期者轻重之当，虽不厌情，苟入于文，则循而行之，故其事理也。”“不厌情”的判决如果能合于法律条文，那么事情就得到治理。所以，“夫善用法者，忍违情不厌听之断，轻重虽不允人心，经于凡览，若不可行，法乃得直”。但是，国法和人情在内在精神上具有内在的统一性。晋书刑法志提到，古人有言：“善为政者，看人设教。看人设教，制法之谓也。”这里谈到了法律的制定必须要同人情、民情相协调，要想“善为政者”那么就要“看人设教”。“夫出法权制，指施一事，厌情合听，可适耳目，诚有临时当意之快，胜于征文不允人心也。”该句中的“厌情合听”意思是符合人情，话也中听。三、结语：“情”与中国法律传统中国的传统哲学是一种“有情的宇宙观”，这种哲学的基础在于一个“情”字：“人与人之间的不隔，由于情：人与物之间的不隔，由于情：物与物之间不隔，也由于情：人与天地万物，统被联系在情的交光网中，此之谓有情的宇宙观。” 韦政通：中国文化概论，岳麓书社2003年版，第48页。反映儒家哲学基本精神的仁实际上是和情相感通的。“儒家哲学中最基本的一个概念是仁，人的基本性质是感通，所以能感通者在有情。” 韦政通：中国文化概论，岳麓书社2003年版，第47页。中国传统思想的儒家化导致了“情”在中国传统法文化中的特殊功能和意义。“情”字的含义和作用具有多重性。“情”的基本含义就有实情、人情、私情、情欲、民情和情感等含义。并且“情”的这些含义在立法和司法实践中均有体现。中国传统法律文化中有“法顺情”和“原情定罪”的提法。批评“法顺情”的人认为，法律应该具有客观性、实在性、法定性，不能因“情”而改变。然而，从晋志中可以看到，古人所谓的“法顺情”、“原情定罪”有一个适用原则和范围的问题，即“主者守文”、“人主权断”，此外大臣“驳议”、“立议”应当以“律令经传”为准则。大臣和高级官员是以经传来原情定罪。所以，“原情定罪”并非罪刑擅断主义。但总的看来，中国传统法文化中的“情”多指“人情”。“人情”同“天理”、“国法”之间的关系是矛盾的