法律专业毕业论文题目信用卡诈骗罪若干问题探讨.pdf

A t h e s i s ( d i s s e r t a t i o n ) s u b m i t t e dt o Z h e n g z h o uU n i v e r s i t y f o rt h ed e g r e eo fM a s t e r 18 965l A S t u d yo nt h eP r o b l e m so fC r e d i tCa r dF r a u d B y H a oL i S u p e r v i s o r ：P r o f So n g j i a nM a U n m l n a lL a w ，1 一 L a wS c h o o l M a y 2 0 10 ，t -，毫飞忍珊； 原创性声明 IY|lllllllllr8llllll3IIlll3lllllllllrllolPIIll5IHI fY 18 3 310 5 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者：套象 日期：? oI o 年弘月心日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门 或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州大学 可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印 或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文 或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：鸯是 日期：加J 。年乒月3E 1 摘要 摘要 信用卡在现代经济社会中扮演着越来越重要的角色，伴随着信用卡业务的 蓬勃发展，信用卡诈骗犯罪也呈现出多发的态势。我国1 9 9 7 年刑法典第1 9 6 条 设立了信用卡诈骗罪，对打击此类犯罪起到了较大的作用，此后相继出台了相 关法律法规和司法解释。但是由于信用卡诈骗罪是一种新型犯罪，各种犯罪手 段层出不穷，理论界和司法界对此罪的诸多方面仍存在争议。笔者就信用卡诈 骗罪的若干问题进行探讨，并提出完善信用卡诈骗罪的一些立法建议。 全文共分五个部分： 第一部分探讨了“信用卡诈骗罪“ 中“信用卡”的涵义。按照金融法规的 规定，银行卡包括信用卡和借记卡，信用卡是与借记卡相并列的概念。而刑法 上所指的信用卡涵义则把借记卡包含在内，使用借记卡进行的诈骗犯罪也以信 用卡诈骗罪论处。笔者认为该罪中“信用卡”应包含“借记卡“ ，为了解决刑法 与专业领域法规的矛盾，可将此罪名中的“信用卡更改为“银行卡。 第二部分对信用卡诈骗罪的四种客观行为表现：使用伪造的信用卡或者使 用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡和 恶意透支行为进行了详细论述，对其中容易引起分歧的问题提出自己的浅见。 在对犯罪客观方面几个疑难问题的探讨中，笔者的主要观点有：l 、关于盗划信 用卡行为应定信用卡诈骗罪；2 、以诈骗、抢夺、侵占等手段获取他人信用卡并 使用行为应定信用卡诈骗罪；3 、抢劫信用卡并使用的行为应定为抢劫罪。 第三部分对信用卡诈骗罪中是否构成牵连犯的两个问题进行了探讨。“伪造 信用卡并使用”和“盗窃信用卡并使用”这两种行为的定性在理论界引起广泛的争 议，对其行为如何定罪、是否属于牵连犯等问题众说纷纭，笔者认为前者构成牵连 犯，后者不构成牵连犯，伪造信用卡并使用的行为以牵连犯定信用卡诈骗罪或者 数罪并罚，盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚，对于其行为的定罪量刑要 根据不同的案情具体分析。 第四部分探讨信用卡诈骗罪的共犯问题，主要分析了以下五种情况下的信用 卡诈骗共犯问题：1 、特约商户从业人员与持卡人的共同犯罪；2 、发卡机构工作 人员与持卡人的共同犯罪；3 、以虚假的身份证明骗领信用卡并使用行为中的共同 犯罪；4 、盗窃信用卡并使用行为中的共同犯罪；5 、伪造信用卡并使用行为中的共 摘要 同犯罪。 第五部分提出了完善信用卡诈骗罪的一些立法建议，笔者首先回顾了信用 卡诈骗罪及相关立法的规制历程，提出在当前信用卡诈骗犯罪的高发及手段多 样化的形势下，刑法应适时作出调整，将单位规定为信用卡诈骗罪的主体，同 时鉴于恶意透支在诸多方面不同于其他信用卡诈骗行为，可对其单独规定罪名。 关键词：信用卡信用卡诈骗恶意透支 赣盏。 A b s t r a c t A b s t r a c t C r e d i tc a r di sp l a y i n gam o r ea n dm o r ei m p o r t a n tr o l ei nm o d e r ns o c i e t y W i t h t h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h ec r e d i tc a r db u s i n e s s ，c r e d i tc a r df r a u dh a sa l s os h o w n m u l t i p l em o m e n t u m A r t i c l e19 6o fC h i n a s 19 9 7C r i m i n a lC o d eh a se s t a b l i s h e d c r e d i tc a r df r a u dw h i c ht a k e sa ni m p o r t a n tp a r ti nc o m b a t t i n gs u c hc r i m e s ，t h e na r e l e v a n tl a w s ，r e g u l a t i o n sa n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nh a v eb e e ni n t r o d u c e dl a t e r H o w e v e r , c r e d i tc a r df r a u di san e wt y p eo fc r i m ew h i c hb yn o ws e e m st ob es h o w n u pi n a l le n d l e s sv a r i e t yo ff o r m s ，a n di nt h em e a nt i m e ，t h e r es t i l le x s i t sm a n y d i s p u t e sw i t hr e s p e c to ft h ev a r i o u sa s p e c t so ft h i sc r i m ei nt h e o r ya n dt h ef i e l do f j u d i c i a r y I nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rm a k e sas t u d yo nt h ev a r i o u sp r o b l e m so fc r e d i t c a r df r a u da n dt r i e st of i g u r eo u ts o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s T h et h e s i sc o n s i s t e do ff i v ep a r t s ： I nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o rd e f i n e st h em e a n i n go ft h e ”c r e d i tc a r d ”i nt h e c r e d i t c a r df r a u d “ I na c c o r d a n c ew i mt h ef i n a n c i a lr e g u l a t i o n s ，b a n kc a r d si n c l u d e sc r e d i t c a r d sa n dd e b i tc a r d s ，t h et w oo fw h i c ha r ep a r a U e l l e dc o n c e p t s B u tc r e d i tc a r d i n c l u d e st h ed e b i tc a r di nt h ec r i m i n a ll a ww h i c hc l a i m st h eu s eo fd e b i tc a r dc r e d i t C a na l s oc o n s t i t u t e sc r e d i tc a r df r a u dc r i m e s T h ea u t h o ra g r e e sw i t ht h el a t t e rw h i c h b e l i e v e st h a tt h e ”c r e d i tc a r d ”s h o u l di n c l u d et h e ”d e b i tc a r d ”，a n dg i v e sa np r o p o s a l o fc h a n g i n gt h en a m e so f “ c r e d i tc a r d ”t o b a n kc a r d ”i nt h i sc l i m ei no r d e rt o r e s o l v et h ec o n f l i c t sb e t w e e nt h ea r e a so fc r i m i n a ll a wa n dp r o f e s s i o n a lr e g u l a t i o n s T h es e c o n dp a r td i s c u s s e si nd e t a i l so ft h e4o b j e c t i v eb e h a v i o ro ft h ec r e d i t c a r df r a u dw h i c hi n c l u e d st h eu s eo faf o r g e dc r e d i tc a r d ；t h eu s eo faf a l s e i d e n t i f i c a t i o no rc h e a tt og e tac r e d i tc a r d ，；t h eu s eo fi n v a l i dc r e d i tc a r da n dt h eu s e o fo t h e r sc r e d i tc a r d ，a n dg i v es o m eo p i n i o n so ft h ed i v i s i v ei s s u e s I naf e wd i f f i c u l t i s s u e so ft h eo b j e c t i v ea s p e c to ft h ec r i m e ，t h ea u t h o r sm a i nv i e w si n c l u d e s ：1 O nt h e P i r a t e so ft h ed e s i g n a t e dc r e d i tc a r d ，c r e d i tc a r df r a u da c t i o n ss h o u l db es e t ；2 T o f r a u d ，s n a t c h ，o c c u p yo ru s eo t h e rm e a n st oo b t a i nt h ec r e d i tc a r do fo t h e r sa n dw h o u s e si ts h o u l db es e tc r e d i tc a r df r a u d ；3 T h er o b b e r ya n du s eo fc r e d i tc a r ds h o u l db e s e tf o rt h er o b b e r yc r i m e I I I A b s t r a c t I nt h et h i r dp a r t ，t h et w oi s s u e so fi m p l i c a t e dc r i m e st h a tc o n s t i t u t e st h ec r e d i t c a r df r a u da r ed i s c u s s e d T h eq u a l i t a t i v eo ft h eb e h a v i o ro f C o u n t e r f e i tc r e d i tc a r d s a n du s e ”a n d t h e f to fc r e d i tc a r da n du s et h e ”h a v er a i s e dd i f f e r e n to p i n i o n sw h i c h i n c u d e sw h a tc o n v i c t i o no rw h e t h e ri ti sI m p l i c a t e dp r o b l e m s T h ea u t h o rb e l i e v e s t h a tt h ef o r m e rc o n s t i t u e si m p l i c a t e da n dt h el a t t e rd o e sn o t 1 1 1 ec o u n t e r f e i to fc r e d i t c a r da n dt h eb e h a v i o ro fu s i n gs h o u l dt ob ed e f i n e da si m p l i c a t e do rg r a f to fc r e d i t c a r df r a u d ；t h et h e f ta n du s eo fc r e d i tc a r dC a nb ec o n v i c t e dp u n i s h e df o rt h e f t ，a n dt h e d e g r e eo ft h es e n t e n c es h o u l dd e p e n d i n go nt h es p e c i f i ca n a l y s i so nt h ed i f f e r e n t C a S e S 1 1 1 ef o u r t hp a r td i s c u s s e st h ea c c o m p l i c eo fc r e d i tc a r df r a u d ，a n dm a i n l y a n a l y s et h ef o l l o w i n gf i v ec a s e s ：1 n ea c c o m p l i c eo fm e r c h a n t s ，e m p l o y e e sa n dt h e c a r dh o l d e r ；2 T h ea c c o m p l i c eo ft h eh o l d e r sa n dt h es t a f fo ft h ec a r di s s u e r ；3 T h e a c c o m p l i c eo fc h e a t i n gw i t hf a l s ei d e n t i f i c a t i o na n dt h eu s eo ft h ec r e d i tc a r d ；4 T h e a c c o m p l i c eo fs t e a l i n ga n du s i n g c r e d i tc a r d ；5 1 1 1 ea c c o m p l i c eo fc o u n t e r f e i ta n dt h e u s eo ft h ec r e d i tc a r d s T h ef i f t hp a r tf i g u r eo u ts o m el e g i s l a t i v ep r o p o s a l so nt h el e g a li m p r o v e m e n to f c r e d i tc a r df r a u d n ea u t h o rf i r s tr e v i e w e dt h ep r o c e s sa n dh i s t o r yo fc r e d i tc a r d f r a u da n dt h er e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，a n dp r o p o s e dt h a ti nt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fh i g h i n c i d e n c eo fc r e d i tc a r df r a u da n dt h ev a r i o u sm e a n s ，t h ec r i m i n a ll a ws h o u l db e a d j u s t e di nd u ec o u r s e ，d e f i n et h eu n i ta st h es u b j e c to ft h ec r e d i tc a r df r a u d ，a tt h e s a m et i m e ，i nv i e wo ft h ed i f f e r e n c eb e t w e e nm a l i c i o u so v e r d r a f ta n dm a n yo t h e r k i n d so fc r e d i tc a r df r a u d ，i tc a nb ed e f i n e ds e p e r a t e l y K e yw o r d s ：c r e d i tc a r d c r e d i tc a r df r a u dm a l i c i o u so v e r d r a f t I V 目录 目录 引言l l 信用卡诈骗罪中“信用卡“ 的含义3 i 1 “信用卡“ 含义的变迁3 1 2 信用卡诈骗罪中“信用卡“ 的含义4 2 信用卡诈骗罪的犯罪客观方面7 2 1 信用卡诈骗罪的客观行为表现7 2 1 1 使用伪造的信用卡或者骗领的信用卡7 2 1 2 使用作废的信用卡8 2 1 4 恶意透支9 2 2 信用卡诈骗罪客观方面的疑难问题1 l 2 2 1 关于盗划信用卡的行为l l 2 2 2 以欺骗等手段获取他人信用卡并使用的行为1 2 2 2 3 抢劫信用卡并使用的行为1 3 3 信用卡诈骗罪中的牵连犯问题”1 5 3 1 伪造信用卡并使用的行为1 5 3 2 盗窃信用卡并使用的行为1 6 4 信用卡诈骗罪的共同犯罪2 1 4 1 特约商户从业人员与持卡人的共同犯罪2 1 4 2 发卡机构工作人员与持卡人的共同犯罪2 1 4 3 以虚假的身份证明骗领信用卡并使用行为中的共同犯罪2 3 4 4 盗窃信用卡并使用行为中的共同犯罪2 4 4 5 伪造信用卡并使用行为中的共同犯罪2 5 5 信用卡诈骗罪的立法完善2 7 5 1 信用卡诈骗罪的立法规制历程2 7 5 2 信用卡诈骗罪中犯罪主体的完善2 9 目录 5 3 恶意透支型犯罪应独立成罪3l 结论一3 5 参考文献3 6 致谢3 7 个人简历3 8 引言 引言 进入2 1 世纪，信用卡已经成为人们日常生活中的常见支付工具，作为经济 社会的一种全新货币形态，信用卡在当今世界广为流行，它的使用大大简化了 交易程序，方便了人们的消费生活，极大地促进了经济的发展。近年来，我国 信用卡产业高速发展，交易规模持续增长，是世界上持卡人数量最多、业务增 长最快、发展潜力最大的国家之一。但是伴随着高发展的同时，信用卡支付存 在的风险也逐渐显现，有关信用卡犯罪的问题日益严重，司法实践中案件频发， 信用卡诈骗犯罪就是其中最为突出的问题之一。信用卡诈骗罪，是指以非法占 有为目的违反信用卡管理法规，利用信用卡虚构事实或者隐瞒真相，骗取财 物，数额较大的行为【l 】。本罪的犯罪客体是信用卡管理制度和公私财物的所有 权。与普通的财产诈骗犯罪相比，本罪的专业性和技术性大大增强，犯罪活动 异常活跃，新的犯罪形式层出不穷，犯罪涉及各个专业领域，其在犯罪构成、 客观表现、行为方式以及社会危害性等各方面都具有与一般财产诈骗罪所不同 的特点。这些违法犯罪行为不仅扰乱正常的金融管理秩序，侵害银行消费信贷 资金和持卡人财产，而且影响国家信用体系的建立和完善，并有可能对国家金 融资产安全造成威胁，应引起国家立法和司法实践的高度重视。 实践中引发信用卡诈骗犯罪的原因很多，且信用卡诈骗犯罪已经朝着专业 化、智能化、集团化的趋势发展，流动性大、隐蔽性强，涉及金额巨大且犯罪 主体成分较为复杂，而我国法律关于信用卡诈骗罪的规定还很不完善，虽然刑 法专门设立“信用卡诈骗罪“ ，有关司法解释也相应出台，但总体来说我国打 击经济领域犯罪的各项立法都远远落后于实际需要。由于不法分子犯罪手段的 多样化，使其在各个犯罪环节上的表现形式各不相同，在适用现行刑法上也就 存在一定困难，具体案例上也有颇多争议。因此，认真研究分析信用卡犯罪的 特点，并提出相应的对策和立法建议，是司法界和金融界的共同课题。本文在 总结前人研究成果的基础上，仅就信用卡诈骗罪的若干问题进行浅析和探讨， 并结合一些实际案例进行分析研究，希望可以对信用卡犯罪的的立法改进有所 裨益。论文主要分为五部分：第一部分探讨“信用卡诈骗罪“ 中“信用卡“ 的 涵义；第二部分对信用卡诈骗罪的四种客观行为表现进行详细论述，对其中容 易引起分歧的问题提出自己的浅见；第三部分对信用卡诈骗罪中是否构成牵连 引言 犯的两个问题进行探讨；第四部分探讨信用卡诈骗罪的共犯问题；最后提出完善 信用卡诈骗罪的一些立法建议。 2 l 信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义 1 信用卡诈骗罪中“信用卡刀的含义 1 1 “信用卡弦含义的变迁 信用卡是指银行或有关金融机构发给资信可靠的单位和个人，在约定的银 行或部门存取现金、购物消费、取得服务的一种信用凭证和支付工具。它的基 本功能是： ( 1 ) 转账结算。这是信用卡所具备的最基本的功能，持卡人在使用资金时 无需携带现金，只需要用信用卡刷卡划帐即可； ( 2 ) 消费信贷。信用卡发行机构一般允许持卡人在规定的限度内进行善意 透支，即账户无资金或资金不足时先刷卡消费，再在一定的期限内归还款息； ( 3 ) 自动存取款。信用卡持有人可以在相当广泛的范围内，即发卡银行各 营业网点和指定机构办理存取款手续，借助自动取款机( A T M ) 即可实现跨行跨 地区通存通兑，不受发卡机构营业网点覆盖范围的限制【2 】。 信用卡诈骗罪就是一种以信用卡为犯罪工具进行诈骗的犯罪。目前理论界 和司法实践中对“信用卡”韵具体含义颇有争议，即银行或者其他金融机构业 务工作中所指的“信用卡“ 是否与刑法第1 9 6 条“信用卡诈骗罪“ 所规定的“信 用卡“ 具有完全等同的含义。 在我国银行等金融机构开展的业务中，具备消费支付、转账结算、自动存 取等基本功能的发行卡主要包括借记卡和信用卡。借记卡是指先存款后消费的 银行卡，持卡人在申领时需要事先向发卡机构账户内存入一定的款额，其支付、 消费等使用额度以存款余额为限，不具备透支功能，金融机构只对持卡人存入 的款项展开业务。借记卡按功能不同分为转账卡( 含储蓄卡) 、专用卡、储值卡； 信用卡是指可以先透支后支付的发行卡，其根据是否向发卡机构交存备用金分 为贷记卡和准贷记卡，贷记卡无需交存备用金，发卡机构根据信用度给予持卡 人一定的透支额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款，准贷记卡是指持 卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足以支 付消费时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡，准贷记卡是根据我 国社会发展水平和人民消费习惯创造出的一种信用卡品种。 中国人民银行1 9 9 6 年发布的信用卡业务管理办法中，将银行等金融机 构向社会发行的信用支付工具统称为信用卡，即把贷记卡和借记卡都纳入信用 3 I 信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义 卡范围；而1 9 9 9 年发布的银行卡业务管理办法中，用“银行卡“ 代替了原 来的“信用卡”概念，将银行卡分为信用卡和借记卡两种，并限定了信用卡的 含义，即信用卡仅指具有透支功能的贷记卡，从而将借记卡与信用卡区分开来。 笔者认为，1 9 9 9 年办法的出台是基于现实的需要，在此之前的商业银行系 统发行卡统称信用卡，由各商业银行的信用卡业务部门统一管理和发放，即当 时的银行系统只有“信用卡”而没有“银行卡的称谓。但是随着社会经济的 发展，具有透支功能的银行卡开始在人们的生活中发挥着越来越重要的作用， 同时在与世界的经济接轨中发现带有国际社会普遍认同的基本特征的信用卡与 我国商业银行发行的信用卡有所不同，国际上通用的信用卡实行先消费、后付 款的制度，即无需交存备用金即可消费支付，在规定的时间内补足款息即可， 是以透支功能为特征的、纯正意义上以“信用”为基础的信用卡。为了适应经 济发展的需要，1 9 9 9 年办法中用“银行卡”作为发行卡的统一称谓，将信 用卡和借记卡区分开，遵循国际惯例界定了信用卡的含义。中国人民银行明文 规定，新办法于1 9 9 9 年4 月1 日起实行，同时终止旧办法的效力。 1 2 信用卡诈骗罪中“信用卡刀的含义 我国现行刑法是在1 9 9 7 年1 0 月1 日正式实施的，其规定的信用卡诈骗罪 中“信用卡”的含义显然是秉承中国人民银行1 9 9 6 年发布的信用卡业务管理 办法规定的“信用卡”的含义：既包括贷记卡，也包括借记卡。那么当1 9 9 9 年银行卡业务管理办法出台后，银行业务管理工作中“信用卡“ 的含义发 生了变化，刑法所规定的“信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义是否也应随之 变化呢? 鉴于司法实践的需要，2 0 0 4 年1 2 月2 9 日全国人民代表大会常务委员 会第十三次会议关于 有关信用卡规定的解释中明确 了刑法上“信用卡“ 含义，即：由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费 支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。 显然此解释保留了“信用卡”的最初含义，将刑法中规定的“信用卡”范围等 同于目前金融专业领域中所称的“银行卡“ ，把借记卡涵盖在内【3 1 。对于这样 一个对法条原意的扩张性解释，理论界一直争论不休。 有学者认为，借记卡不属于信用卡，不应成为信用卡诈骗罪的犯罪对象。 第一，从国际社会上信用卡产生发展的本质特征上来说：信用卡是2 0 世纪5 0 4 l 信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义 年代美国最先兴起的一种金融工具，1 9 5 1 年纽约市的弗兰克林国民银行发行了 第一张现代意义上的信用卡，这些信用卡主要由银行赠给那些有实力的潜在客 户，交易时持卡人向商户出示信用卡，商户将信用卡上的信息复印在销货单上， 银行则按销货单的交易额直接贷记在商户的账户上，再定期向持卡人结算清偿。 随着商品经济的发展，计算机通讯技术的普及，信用卡业务不断发展壮大，信 用卡逐渐成为国际社会广泛应用的一种新型支付工具。从一般意义上讲，信用 卡的推广是“信用“ 观念盛行的必然结果，信贷透支功能是国外信用卡的基本 特征。而借记卡没有透支功能，不具备信用卡的基本信贷特征，遵循国际惯例 则不应归于信用卡范畴；第二，信用卡诈骗罪的客观表现形式之一是恶意透支 行为，而这一规制显然是以信用卡具有透支功能为前提的，不具备透支功能的 借记卡不应成为本罪的对象。对于利用借记卡实施其它三种形式的诈骗行为骗 取财物数额较大的，可以用相关的诈骗罪定罪处罚，也能达到惩治犯罪的目的； 第三，刑法对专业领域专有名词的解释应和该专业领域的法律法规保持一致， 现在金融系统管理规章中将银行卡区分为信用卡和借记卡，如果刑法固守原有 概念，将信用卡等同于银行卡，无疑是混淆了信用卡与非信用卡的界限，与专 业领域的实际情况不符，将使刑法的规定显得荒谬【4 】。 有学者不同意上述观点，认为借记卡也在信用卡诈骗罪的规制范围内。首 先，我国刑法所指的信用卡是广义的信用卡，包含贷记卡、准贷记卡、借记卡， 因为新刑法颁布于信用卡业务管理办法之后、银行卡业务管理办法之 前，因此刑法立法确定信用卡范围时不可能参照后者。从法秩序一致性角度而 言，刑法是行政法、经济法、民商法的保障法，在我国法律体系中具有第二位 属性，是上位法，行政规章的颁布不能改变刑法这一基本法律的适用范围。其 次，从借记卡的特征上看，虽然它没有透支功能，但它本质上也是一种信用支 付工具，有着信用卡的另外两大功能即转账结算和存取款功能，且作为一种记 名金融凭证，实践中同样会被冒用、骗领、伪造而骗取财物，也会破坏金融管 理秩序，这些行为在外在表现和社会危害性上与贷记卡诈骗犯罪完全一致。最 后，如果将借记卡诈骗归为普通诈骗罪，在实际操作中可能会导致量刑上的不 均，因为刑法上信用卡诈骗罪的量刑要重于一般诈骗罪，另外既然法律上已明 文规定了信用卡诈骗罪，就应充分有效发挥该罪的立法效益，防止条文虚置【5 】。 笔者同意第二种观点。 首先，从刑法理论的角度分析，借记卡应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之 5 l 信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义 内。因为我国现行刑法在制定时必然依据当时金融领域管理活动中的相应行政 法规而定，当时的银行业务管理办法中将借记卡包含在信用卡范围内，刑法据 此设立信用卡诈骗罪，其立法原意就是要将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范 围之内。虽然后来中国人民银行在管理活动中对信用卡的含义作了调整，但并 未为刑法所吸收，且之后出台的相关法律解释在对“信用卡“ 的规定上也保持 了“信用卡“ 的最初含义。从罪刑法定的基本法律原则和下位法服从上位法的 法律位阶原则来说，信用卡诈骗罪中的“信用卡“ 应包含借记卡。 其次，从银行卡的功能和使用情况来看，借记卡和贷记卡的主要区别在于 是否具有透支功能，而在其他功能上二者并无实质区别。根据刑法第1 9 6 条之 规定，信用卡诈骗罪的表现形式共四项，前三项：使用伪造的信用卡或者使用 以虚假的身份证明骗领的信用卡的、使用作废的信用卡的、冒用他人信用卡的 行为，都适用借记卡的使用范围，且在适用借记卡时的行为表现和社会危害性 上同具有透支功能的银行卡并无二致，只有最后一项恶意透支行为仅适用贷记 卡。而在日常生活中人们使用最广泛的主要还是借记卡，实践中发生借记卡诈 骗的情况更为常见，既然我国现行刑法已经设立了银行卡诈骗的相关立法，就 没有必要将利用具有基本相同功能的借记卡和贷记卡进行诈骗的行为分别加以 惩治，应充分发挥立法效应，将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。 最后，从刑事司法实践的角度来说，如果将利用贷记卡和借记卡进行诈骗 的行为分别定罪量刑，就会产生实践中的难题。举一个简单的例子：甲拿着一 张伪造的贷记卡到取款机上取款，其行为构成信用卡诈骗罪；乙拿着一张伪造 的借记卡到取款机上取款，且所取款额与甲相同，二者在行为表现上完全相同， 但对乙只以一般诈骗罪定罪处罚，这种同种行为不同处罚不同量刑的做法，显 然有悖于刑法的立法精神。因此将借记卡诈骗行为纳入刑法中有关信用卡犯罪 的处罚范围，也是司法实践中办理案件的需要。 鉴于人们对信用卡诈骗罪中“信用卡”含义的争议，笔者认为，依据刑事 立法的初衷，为统一执法和打击犯罪，可以在今后完善和修正刑法规定时，将 现行刑法中的信用卡诈骗罪改为银行卡诈骗罪，与金融领域的专业术语含义保 持一致。而在刑法未作修改之前，该罪中的信用卡应包含借记卡。 6 2 信用卡诈骗罪的犯罪客观方面 2 信用卡诈骗罪的犯罪客观方面 2 1 信用卡诈骗罪的客观行为表现 信用卡诈骗罪作为诈骗犯罪的一种特殊形式，在客观构成上完全符合诈骗 犯罪的构成模式，即：行为人以非法占有为目的行为人实施欺骗行为 对方陷于认识错误或者继续维持认识错误对方基于错误认识处分( 或交付) 财产行为人获得或使第三者获得财产被害人遭受财产损失1 6 1 。同时， 信用卡业务的复杂性决定了信用卡诈骗犯罪在客观方面也表现出复杂多样性。 根据刑法修正案( 五) 第2 条规定，利用信用卡进行诈骗活动，具体表现为 以下几种情形： 2 1 1 使用伪造的信用卡或者骗领的信用卡 所谓伪造的信用卡是指未经国家金融管理机构批准或授权的自然人或单 位，仿照真实有效的信用卡，使用各种方法非法制造的假信用卡。伪造信用卡 的方法多种多样，主要表现为：完全模仿真实信用卡的质地、版块、模式、 图样以及磁条密码等非法制造信用卡；在真实信用卡基础上进行伪造，比如 在空白信用卡、废弃信用卡上输入其它用户的的真实信息，或者直接输入虚假 信息等；在原有信用卡上进行信息的非法修改 7 1 。目前高智能犯罪分子尤其 是大型犯罪集团伪造信用卡的手段十分高明，他们一般拥有高级技术人员，利 用先进的机器设备，所做伪卡制作精良，不易识别。 使用伪造的信用卡是信用卡诈骗犯罪的一个重要表现形式，行为人必须有 使用行为才构成本罪，如果行为人仅仅是伪造信用卡，则按我国刑法第1 7 7 条 规定，以伪造金融票证罪论处。使用行为是指持卡人以能够实现信用卡功能的 方式进行支付、结算、消费等各种服务的行为。使用伪造的信用卡，可以是行 为人使用自己伪造的信用卡，也可以是明知是他人伪造的而故意使用，或者是 自己伪造后一部分使用，另一部分出售或送给他人使用。 使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，是指以非法占有为目的，使用虚假 的身份证明材料，通过正常的申请手续从银行等金融机构办理真实的信用卡进 行使用。将此行为列入信用卡诈骗罪的范围，是刑法修正案( 五) 中新增加 的规定。在实践中区分该行为罪与非罪的关键是认清“使用虚假的身份证明骗 7 2 信用卡诈骗罪的犯罪客观方面 领信用卡“ 与申领人提供不实信息之间的区别。按照信用卡业务管理相关程序 规定，申请人在申请信用卡时，一般需要填写申请表，提供个人的有关信息， 具体内容包括两部分：第一部分是个人的基本情况，诸如姓名、性别、住址、 证件号码和联系方式等，以便于银行寄送帐单和业务联系等；第二部分是财力 证明，诸如个人职业、工资收入、房产状况等个人资产情况，以便于银行核定 申请人的信用额度。显然，此规定中的“身份证明“ 是指第一部分的信息。如 果申领人提供的身份证明文件是真实的，只是在自己的财产证明、工资收入等 方面进行了不实陈述，以获取较高的信用卡授信额度，则不属于本条所说的“使 用虚假的身份证明骗领信用卡“ ，也不构成犯罪。在本罪中，骗领信用卡后必须 有使用行为才构成犯罪，单纯的骗领行为并不构成犯罪。使用行为可以是行为 人自己骗领后使用，也可以是明知是他人骗领的而使用。 2 1 2 使用作废的信用卡 作废的信用卡是指因法定原因而失去效用的真实信用卡，根据信用卡章程 规定，导致信用卡作废的原因有以下几种：信用卡超过有效期限而自动失效； 信用卡被挂失而失效；信用卡持卡人在有效期内要求停止使用并交回原发 卡行而失效。其中，因挂失而失效的信用卡在实践中极易成为犯罪分子利用的 工具，因为在当前我国信用卡管理系统不完备、技术设施较为落后的情况下， 信用卡信息的传递和更新会有时间上的滞后，不少犯罪分子就会利用这样的时 间差进行诈骗，比如持卡人以信用卡丢失为由进行挂失，而后立即到未接到止 付通知的特约商户处大额消费，待特约商户向发卡行要求支付时，由于该卡已 经办理挂失手续，持卡人不承担付款责任，发卡行需要向特约商户支付，从而 使发卡行遭受损失。无论是合法持卡人还是非法持卡人，只要是利用作废的信 用卡进行诈骗的，均以本罪论处。 2 1 3 冒用他人的信用卡 冒用他人的信用卡是指未经合法持卡人同意或者授权，以非法占有为目的， 持有他人信用卡并擅自使用，进行信用卡法定功能的支付、消费、提现等行为。 信用卡必须由持卡人本人使用而不得转借或赠与他人，这是国际上通用的信用 卡管理原则，但在实际生活中经常会出现借用亲属、朋友等他人的信用卡使用 的情况，这些行为在形式上属于冒用行为，但是因为得到了持卡人的同意，属 8 2 信用卡诈骗罪的犯罪客观方面 于善意借用并不构成犯罪，充其量只是违规行为，构成犯罪的行为必须以非法 占有为目的，且未得到合法持卡人的同意或者授权。本罪仅指冒用他人的合法 信用卡，不包括伪造的、骗领的和作废的信用卡。如果行为人明知是伪造、骗 领或者作废的信用卡而冒用的，应属于使用伪造的、骗领的或者作废的信用卡 行为。 关于“冒用他人的信用卡”的表现情形，之前法律法规并无统一规定，这 就导致司法实践中出现的许多行为在界定其是否属于冒用他人信用卡行为上说 法不一，比如经常出现的“拾得他人信用卡并使用”、“骗取他人信用卡并使用“ 等行为是否属于冒用行为曾引起广泛的争议。为此，2 0 0 9 年1 2 月1 5 日发布的 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用 法律若干问题的解释( 以下简称解释) 第6 条对“冒用他人的信用卡“ 的 情形作了详细规定：拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用卡并使用的； 窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互 联网、通讯终端等使用的；其他冒用他人信用卡的情形。该解释的出台 使长期困扰大家的这些疑难问题有了权威的定罪处罚依据，满足了司法实践的 实际需要。 在规定的几种情形中，冒用他人信用卡不仅表现为“持卡“ 冒用，还包括 “无卡“ 冒用。因为随着计算机和网络技术的发展普及，信用卡信息资料多以 电子形式存于计算机内，很容易被人恶意盗取。另外，信用卡作为网上交易的 支付手段得到广泛的应用后，在互联网上开设网上银行，信用卡用户可以用自 己的用户名、密码设置帐户进行电子交易，但是这种密码本身很有可能被盗取 或破译，行为人获取他人的信息后再进行网上支付行为，就可以达到非法占有 他人财产的目的，这种行为并不因没有具体的信用卡而改变犯罪性质，也属于 信用卡诈骗罪。 2 1 4 恶意透支 透支是指持卡人在发卡银行信用卡账户上资金不足或者已无资金的情况 下，根据发卡银行的规定或授权，允许其超过现有帐户预留资金额度使用消费 的行为。透支功能是信用卡的重要功能之一，也是其区别于其它金融凭证的显 著特征，其实质是发卡机构向持卡人提供的一种先消费后付款的短期信贷。 在司法实践中，要正确认识透支行为，必须将善意透支和恶意透支区分开 9 2 信用卡诈骗罪的犯罪客观方面 来。善意透支可分为完全合法的善意透支和不当透支，完全合法的善意透支是 指持卡人完全遵守信用卡章程和发卡行规定，在规定的额度、期限内行使透支 权，并在规定的期限偿还本息的行为。不当透支，是指持卡人违反了信用卡章 程和发卡行规定，超过规定的额度或期限进行透支，但经发卡银行催收后及时 归还或者自动归还的行为，这种不当透支客观上表现出某种违法性或违规性， 但本质上是一种违约行为，不构成犯罪。完全合法的善意透支与不当透支均属 善意透支，行为人没有非法占有的目的，二者的界限在于是否遵守了信用卡章 程和发卡行规定。 恶意透支是相对善意透支而言，刑法第1 9 6 条第2 款明确了恶意透支的定 义：是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经 发卡银行催收后仍不归还的行为。随着信用卡业务的发展，因打击信用卡犯罪 活动的需要，解释第6 条对“恶意透支”的含义作了补充完善：持卡入以非 法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后 超过3 个月仍不归还的，应当认定为刑法第1 9 6 条规定的“恶意透支”。区分善 意透支和恶意透支的根本标准就是看行为人主观上是否以非法占有为目的。 根据相关法律法规，恶意透支行为具备以下构成要件： 一是该行为的主体是合法持卡人。信用卡透支是建立在持卡人良好的资信 基础上的，因而恶意透支的主体应该是合法持卡人，透支的信用卡也必须是真 实有效的信用卡。如果是非法持卡人，那么其持卡透支的行为必然符合信用卡 诈骗罪的前述几种行为方式，即：使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人信 用卡，此时的“恶意透支则构成使用伪造的信用卡诈骗罪、使用作废的信用 卡诈骗罪和冒用他人信用卡诈骗罪。 二是主观要件必须以非法占有为目的，这是区分“善意透支“ 和“恶意透 支”的重要标准。解释第6 条对如何认定恶意透支犯罪的非法占有目的做了 明确规定：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的 资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、 转移资金，隐匿财产，逃