（国际贸易学专业论文）外商投资的市场准入及其在湖南的实践研究.pdf

在职人员同等学力硕士学位论文 摘要 蘸革开放后，外商在华投资的规模日益扩大，对中国国民经济的影响日益显 麓淞旭是。我国在吸引外商投资的市场准入方面存在许多与w t o 原则不一致的 地方，因此，如何在符合w t o 原则的基础上采取合理的对策加以解决显得尤为 重要。 本论文以近年来国际投资的自由化和中国吸引外商投资的现状为背景，对中 国外商投资的市场准入问题进行研究，并概写了国际和国内关于外商投资市场准 入的研究动态。论文以w t o 双边及多边协议为理论基础，阐述了w t o 法律规则 中与贸易有关的投资措施协议( t r a d e r e l a t e di n v e s t m e n tm e a s u r e s ，简称 t r i m s ) 与服务贸易总协定( g e n e r a l a g r e e m e n t o n t r a d e i ns e r v i c e ，简称g a t s ) 关于外商投资市场准入的相关规定。接着，作者分析了我国关于外商投资市场准 入的立法现状以及已经完成的立法改革，指出我国关于外商投资市场准入的立法 改革具有重要的意义，提出我国在外资准入立法中仍然存在与w t o 协议不相一 致的地方，并对外商投资市场准入的状况进行国际比较分析。基于以上的分析， 论文的第四章提出中国外商投资市场准入的基本立法理念：经济基础决定上层建 筑，并指出中国的外商投资的立法改革要依据“国情所需”和“国隋所能”。然后， 作者提出了诸如“统一内外资立法、密切关注世界立法动态、加强国际投资的国 际立法实践”等改革对策。作为一个个案，论文的最后一章介绍了湖南外商投资 市场准入的现状，并结合中国加入w t o ，提出一系列适合湖南省情的对策。该章 的研究具有重要的实践意义。 关键词：外商投资：市场准入：世界贸易组织 外商投资的市场准入投其在湖南的实践研究 a b s t r a c t t h ef o r e i g nb u s i n e s si n v e s t m e n t si nc h i n ai se x p a n d i n gq u i c k l yd a yb yd a ye v e r s i n c et h eo p e n i n gu p ，t h e r e f o r et h e i ri n f l u e n c e so nc h i n a se c o n o m ya r eb e c o m i n g m o r ea n dm o r es i g n i f i c a n t h o w e v e r ，t h e r ea r es t i l l q u i t eaf e wd i f f e r e n c e sb e t w e e n t h em a r k e ta c c e s so f f o r e i g ni n v e s t m e n tp o l i c i e so f o u r c o u n t r ya n dt h a to fw t o s o i t i s v e r yi m p o r t a n tt oa d o p tr a t i o n a l m e a s u r e sb a s e do nw t o p r i n c i p l e s t os o l v et h e p r o b l e m n o w o nt h eb a c k g r o u n do fl i b e r a l i z a t i o no fi n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta n dt h ep r e s e n t c o n d i t i o no fc h i n a s a t t r a c t i n gf o r e i g ni n v e s t m e n t ，t h i s d i s s e r t a t i o nd e a l sw i t ht h e m a r k e ta c c e s so ff o r e i g ni n v e s t m e n ti n c h i n a ，a n ds u m m a r i z e st h e l a t e s tr e l a t i v e r e s e a r c h e si na n da b r o a d b a s e do nt h eb i l a t e r a la n dm u l t i l a t e r a lp r o t o c o l so fw t o ， t h ea r t i c l ea n a l y s e st h er e l a t e dr e g u l a t i o n so nt h em a r k e ta c c e s so ff o r e i g ni n v e s t m e n t i nw t o st r a d e - r e l a t e di n v e s t m e n tm e a s u r e sa n dg e n e r a la g r e e m e n to nt r a d ei n s e r v i c e t h e nt h ea r t i c l ea n a l y s e st h ep r e s e n tl e g i s l a t i v es i t u a t i o na n da l r e a d yf i n i s h e d l e g i s l a t i v er e f o r mo ft h em a r k e ta c c e s so ff o r e i g ni n v e s t m e n ti n o t l rc o u n t r ya n dp u t s f o r w a r dt h ei m p o r t a n tm e a n i n go ft h ef i n i s h e dl e g i s l a t i v er e f o r m ，p o i n t so u tt h a tt h e r e s t i l le x i s t sv a r i a t i o n sb e t w e e nt h er e l a t i n gl e g i s l a t i o no fc h i n aa n dp r o t o c o l so fw t o ， a n dt h e nc o m p a r e st h ei n t e r n a t i o n a lc o n d i t i o n sa b o u tt h em a r k e ta c c e s so ff o r e i g n i n v e s t m e n t o nt h eg r o u n do ft h ea b o v ea n a l y s i s ，t h ew r i t e r p r o p o s e s t h eb a s i c l e g i s l a t i v eo p i n i o n s ：t h ee c o n o m i cb a s i sr e s o l v e st h es u p e r s t r u c t u r e ，i tm e a n s t h a tt h e d e g r e eo ft h em a r k e ta c c e s so ff o r e i g ni n v e s t m e n ti s d e c i d e db yt h ee c o n o m i c a ll e v e l o ft h ec o u n t r ya n dc h i n as h o u l do p e nt h em a r k e to ff o r e i g ni n v e s t m e n ts t e pb ys t e p ； t h ew r i t e ra l s op o s e st h er e f o r m a t i v ec o u n t e r m e a s u r e so ft h em a r k e ta c c e s so ff o r e i g n i n v e s t m e n ti nc h i n a ，s u c ha s u n i t i n gt h el e g i s l a t i o n s o ni n v e s t m e n ti na n da b r o a d ， s t r e n g t h e n i n gt h el e g i s l a t i o n so ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta n ds oo n t h i sa r t i c l ee n d s w i t har e l e v a n tp r a c t i c a le a s ei nh u n a n p r o v i n c ew h i c hi ss t u d i e de s p e c i a l l ya n dh a v e ai m p o r t a n t p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e k e yw o r d s ：f o r e i g ni n v e s t m e n t ； m a r k e ta c c e s s ；w t o 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名：驴i 磊日期：y 年，月) ，日 作者签名：、j 他 日期：r 年，月) ，日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名：韵晷 导师签名： 日期：2 卅年 日期：年 ! 月丫日 月 日 在职人员同等学力硕士学位论文 1 1 研究背景 第1 章导论 1 1 1 国际研究背景 2 0 世纪8 0 年代以来，随着经济全球化，各国政府为了争夺有限的国际资本， 纷纷放松对国际投资的准入“门槛”，从“原则限制，例外自由”走向“原则自由， 例外限制”。 随着世界经济全球化、一体化程度的逐步加深，发达国家掀起了投资自由化 浪潮，国际投资自由化的浪潮体现在两个方面：一是各国对外国投资的认识发生 根本转变，从原来的限制外商投资转为鼓励外商投资，并且竟相推出鼓励外商投 资的优惠政策；二是各国的市场开放度相应扩大，对外商投资市场准入的限制大 大减少产业自由化率明显提高。 跨国投资高速增长的内在原因是国际分工和全球竞争的发展，但得以实现的 重要原因却是全球范围内投资自由化的发展。据统计，2 0 世纪9 0 年代各国对有 关政策的修订中9 5 以上的都是推行自由化，利用外国投资的放松管制、加强市 场作用和增加对外商投资的鼓励措施。1 9 9 1 年以来，全球不利于( 限制) 跨国投 资的政策调整每年仅1 0 项左右，而放松甚至鼓励外商投资的则有1 0 0 多项。 发达国家凭借这种国际投资的自由化浪潮，促使发展中国家推行以国际化、 自由化和私有化为核心的一系列经济体制改革，逐步开放其国内市场，实行自由 化倾向的外商投资政策【2 i 。 2 0 0 2 年1 月1 日起，中国加入w t o ，开始正式履行w t o 的各项义务，我国 政府多次强调，将切实履行我国在入世文件中的所有承诺，也意味着我国对待投 资自由化的态度是积极的。实际上，我国早在1 9 9 6 年( a p e c ) 首脑宣言中原则承 诺，到2 0 1 0 年基本实现投资自由化1 3 。w t o 中诸多与国际投资有着直接或间接 关系的协议必将对我国的外资法体系产生深远的影响。因此，研究我国入世后应 如何对待外国投资的准入问题具有重要的理论和实践意义。 1 1 2 国内研究背景 1 、中国吸引外商投资的现状 作为世界上最大的发展中国家，中国经济在国际资本争夺战中取得了长足的 进步。尤其是改革开放以来，中国按照“积极、有效、合理”的总方针，发展同 世界各国平等互利的经济合作，积极地利用外资，为中国经济建设寻求国际市场 外商投资的市场准入及其在湖南的实践研究 和国外资源的支持。在这一背景下，中国利用外资有良好的发展。 中国吸引外商投资主要包括对外借款、外商直接投资以及证券投资。在整个 8 0 年代，外商投资数额较少，根据中国对外贸易合作部数据统计，1 9 7 9 1 9 9 0 年1 2 年间，中国实际利用外商投资的累计数额只有6 7 8 8 9 亿美元，平均每年不 过5 7 亿美元。从9 0 年代初期起，中国吸收的外商投资数额急剧增长。1 9 9 2 年， 实际利用外资额达1 9 2 0 2 亿美元，1 9 9 3 年达3 8 9 ，6 0 亿美元。1 9 9 3 1 9 9 7 年连续5 年，中国实际利用外商投资的数额为2 4 9 5 1 7 亿美元，仅次予美国，居世界第二 位，居发展中国家第一位。1 9 9 8 、1 9 9 9 、2 0 0 0 、2 0 0 1 年，中国实际利用外资的数 额分别为5 8 5 5 7 、5 2 6 5 9 、5 9 3 5 6 、4 9 6 7 2 亿美元。 外商直接投资是中国吸引外资的主要来源，从吸引外商直接投资的情况来看， 中国从1 9 7 9 年一1 9 8 4 年签定利用外商直接投资( 合同) 项目为3 2 4 8 个，合同利 用外商直接投资金额为1 0 3 9 3 亿美元，实际利用外商直接投资金额为3 0 6 0 亿美 元：从1 9 8 5 年一1 9 9 0 年签定利用外商直接投资( 合同) 项目为2 5 8 0 1 个，合同利 用外商直接投资额为2 9 9 6 7 亿美元，实际利用外商直接投资额为1 5 9 1 9 亿美元； 从1 9 9 1 年一1 9 9 5 年签定利用外商直接投资( 合同) 项目为2 2 9 7 3 9 个，合同利用 外商直接投资额为3 5 5 4 9 9 亿美元，实际利用外商直接投资额为1 1 4 1 7 5 亿美元； 从1 9 9 6 年2 0 0 1 年签定利用外商直接投资( 合同) 项目为1 3 0 7 6 1 个，合同利用 外商直接投资额为3 4 9 1 8 1 亿美元，实际利用外商直接投资额为2 6 5 9 9 9 亿美元。 据总部设在巴黎的经济合作与发展组织2 0 0 0 年1 0 月9 日发表的一份关于国 际金融市场的报告指出：在1 9 7 9 年一1 9 9 9 年期闻，中国共吸收外国直接投资3 0 6 0 亿美元，仅次于美国而居世界第二位。报告指出：在过去的2 0 年里，中国吸收外 资占全球跨国直接投资总额的1 0 ，占新兴国家和地区吸收外资总额的3 0 。报 告指出：在1 9 9 2 年以前，外资流入中国的重要形式是贷款，这一部分占流入外资 总额的6 0 ，而在1 9 9 2 年以后，外商直接投资取而代之，占主导地位，占流入 外资总额的7 0 t 4 1 。 中国外商直接投资中，来自港、澳、台的资金一直占较大的比重，在9 0 年代 以前，港、澳、台投资约占8 0 左右。9 0 年代初期以来，其他发达国家大型跨国 公司在华投资明显增加，据有关部门统计，全世界最大的3 0 0 家跨国公司，已经 有2 0 0 多家进入中国。港、澳、台资金比例逐年下降，但累计仍占近6 0 。中国 吸收的外商直接投资，主要集中在沿海少数地区。在整个8 0 年代，外商直接投资 投向沿海地区的占9 0 以上。9 0 年代以后，这一比重略有下降，但总的趋势没有 明显改变，在沿海地区的投资，累计仍占全部投资额的8 8 。 9 0 年代以后中国吸收外商投资急剧增长的主要原因是：第一，中国经济呈现 出强劲的增长势头，中国改革开放不断深化，使外国投资者看好中国中长期增长 潜力。第二，中国对外资开放了更多的投资领域，取消了某些限制，中国利用外 在职人员同等学力硕士学位论文 资政策更加稳定和优惠。第三，中国对外资开放了更宽的投资地域，7 0 年代末期 到8 0 年代初期仅仅开放4 个经济特区，8 0 年代中期扩大到1 4 个沿海地市，到9 0 年代初期，再扩大到浦东、海南和更多的城市和地区。 外商投资对推动中国经济的发展具有非常重要的作用，它弥补了我国建设资 金的不足，推动了我国对外贸易的发展，引进了先进的技术设备和管理经验，推 动了我国产业结构的升级。 虽然自1 9 9 3 年以来，我国吸收外商投资已连续八年居发展中国家之首，但同 时据联合国贸发会议1 9 9 8 、2 0 0 0 年国际投资报告的报道，在整个世界范围内， 我国的地位有所下降“，从1 9 9 0 年一1 9 9 9 年占世界范围的百分比分别为1 7 1 、 2 7 7 、6 5 5 、1 3 2 3 、1 5 0 0 、1 1 9 2 、1 1 4 8 、1 0 9 0 、6 6 3 、4 6 7 。 出现这样的情况的原因是多方面的：我国关于外商投资的立法指导思想还没 有适应国际投资自由化的需要；我国外商投资法的立法体系需要进一步的构建； 随着中国加入世界贸易组织，我国关于外商投资的相关立法的滞后尤其是关于外 资准入法律的滞后影响了外商投资的增长w 5 。 2 、结论 对外开放2 0 年，我国取得了举世瞩目的成就，而如何在改善市场准入条件与 发展民族经济中趋利弊害，具有非常重要的实践意义。在全球经济一体化的大趋 势下，任何保护限制都是暂时的，局部的1 6 ，如何从长期的、动态的角度，来发 展中国的民族经济，根据国民经济总量平衡和国内产业发展的现状，渐进地、分 阶段地、有序地改善市场准入条件，对中国的外资立法及实践提出了很高的要求。 因此，研究外资市场准入问题显得非常重要和迫切。 1 2 研究状况 1 2 1 国外研究状况 由于外商投资早期主要在发达国家之间进行。因此，外商投资的市场准入问 题最先是在发达国家暴露出来并逐渐受到重视。 在外商投资的市场准入方面，发达国家( 尤其美国) 的学者强烈主张资本流 动自由化，反对东道国对外资准入的严格管制。 西方学者，尤其以美国为代表的学者如卡利( s e ek h a l i l ) 在1 9 9 2 年7 月发 表于外国投资法律期刊( f o r e i g ni n v e s t m e n tl a wj o u r n a l ) 的双边投资条约 中的投资待遇( t r e a t m e n t o fi n v e s t m e n ti nb i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ) - - 文认为， 严格的准入限制不符合国民待遇的要求，不利于外国投资者与东道国投资者处于 平等竞争的地位，而那些东道国禁止进入的投资领域部门，往往是建设周期长、 投资风险大、需要资金多的领域，仅仅依靠资金匮乏、效率低下、长期缺乏竞争、 外商投资的市场准入及其在湖南的实践研究 技术落后的国内投资者是不能解决问题的，还不如打开国门，允许内外资平等竞 争 3 。 他们认为，严格的准入政策主要依赖于外资立法中的各种审批和甄别条款， 这些审批条款和甄别条款往往是十分抽象和模糊的，诸如要求外资必须符合东道 国经济发展目标、给东道国带来经济利益等，这样带来的坏处是，东道国行政审 批机关享有过度的权利，而投资者对于投资能否被批准没有可以据以作为适当评 估和预测的客观标准，这些条款也不符合透明度的要求。在东道国中央和地方各 级政府都拥有审批和甄别外资的权限时，则各种审批不仅是费时和耗力，而且， 投资者对各级政府的决策更是难以适从。解决投资争议国际中心秘书长希哈塔 ( i b r a h a nf i s h i h a t a ) 曾于1 9 9 4 年在外国投资法律期刊( f o r e i g ni n v e s t m e n tl a w j o u r n a l ) 对烦琐的审批程序和抽象的审批标准进行强烈抨击；高度主观的审批标 准和缺乏上诉程序的审批机制，反映着东道国强调控制外资流动的立法倾向，准 入方面的宽泛的自由决策权利使得一国能够在外资运作程序的起始阶段就实施最 大程度的控制。同时，缺乏客观审批标准的准入立法也容易造成政府审批官员的 腐败和投资者之间由此产生的不公平竞争 8 1 。 西方学者认为，在限制性准入立法中，很少有拒绝批准外资进入时的上诉和 复议程序，这样，东道国审批机关可以在不声明任何理由的情况下，随意拒绝外 资的准入请求，外国投资者也就没有获得充分的程序法上的救济。 西方学者反对东道国将审批标准与各种形式的履行要求结合起来适用，或者 以外国投资者满足诸如产品当地采购、贸易平衡、外汇平衡等要求作为允许进入 的条件，或以外国投资者满足上述诸类要求作为优先批准进入甚至是给予各种优 惠的条件。他们认为这种做法同样违背了公平竞争的规则，干扰了市场力量对国 际资本流动的方向和规模的正常调节，因而违背了市场经济法则。因此，他们反 对以这样的投资措施( i n v e s t m e n tm e a s u r e s ) 来刺激或者限制外商投资的进入， 认为投资措施是一种政府对市场的不合理的干预，干扰了投资者依据国际市场因 素自由做出投资决策的权利，妨碍了国际投资和国际贸易的自由化进程。此理论 源自大卫李嘉图的比较利益说，后为保罗克鲁曼( p a u l rk r u g m a ) 以及赞同自 由经济理论的其他国际经济学家发展完善。保罗曾于1 9 9 1 年在国际经济学 ( i n t e r n a t i o n a le c o n o m i c s ) 的理论与政治( t h e o r ya n dp o l i c y ) 一文中阐述了其 观点”，。西托德斯( s e e t o d ds ) 1 9 9 4 年在在双边投资条约和关贸总协定中 的与贸易有关的投资措旌( t r a d e r e l a t e di n v e s t m e n tm e a s u r e s i n b i l a t e r a l i n v e s t m e n t t r e a t i e sa n dt h eg a t t ) 一文中认为，非歧视待遇、国民待遇、最惠国 待遇并未为投资者提供充分保护，东道国应该为投资者提供特别待遇：必须保证 投资者免受投资措旌或履行要求的困扰 1 0 i 。 在双边投资条约的晚近发展中，西方的学者将国民待遇引入投资准入领域。 4 在职人员同等学力硕士学位论文 资深服务贸易法专家马托( s e ea a d i t y am a t t o o ) 于1 9 9 7 年在世界贸易期刊 ( ( ( j o u r n a lo f w o r l d t r a d e ) 上发表的服务贸易总协定下的国民待遇：窘境 石头还是潘多拉盒子? ( n a t i o n a lt r e a t m e n ti nt h eg a t s ：c o r n e r s t o n eo r p a n d o r a sb o x ? ) 认为国民待遇涵盖开业权和设业权，意即：国民待遇适用于外 资的市场准入阶段。而美国学者将此理论加以推广，具体表现在美国的双边投资 条约中，条约将国民待遇扩大适用于投资设业前( p r e e s t a b l i s h m e n t ) 阶段，而不是仅 仅适用于投资设业后( p o s t e s t a b l i s h m e n t ) 阶段 i l l 。以美式双边投资条约范本为例， 美国1 9 9 4 年双边投资条约范本第2 条就有此规定。这种规定，实际上已经剥夺了 习惯国际法赋予东道国在外资准入方面的自由决策权。 1 2 2 国内研究状况 国内学者认为，中国目前的状况不适宜对外资准入实行太开放的政策，应该 制定完善的法律体系加以规范和约束。 我国较早研究外资准入的学者徐崇利( 厦门大学法律系教授) 于1 9 9 6 年在中 国法学第5 期发表了外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践，他认为， 中国的外资准入实行自由化受制于中国的经济发展水平，中国的民族经济存在着 薄弱环节，尚不具备全面承受外资强劲冲击的能力，在对外资准入实行自由化的 程度上，我国不可能做到完全充分。国家应通过对外资流入加以鼓励、限制和禁 止，把外资引导到我国急需发展的产业上来 1 2 1 。盛杰民( 北京大学法律系教授) 1 9 9 7 年在中外法学第5 期发表的论g a t s 的最惠国待遇、国民待遇、市场 准入原则及我国的对策阐明如下观点：对于外资准入，要坚持维护国家主权和 安全原则及互惠原则。在加入g a t s ( g e n e r a la g r e e m e n t o nt r a d ei ns e r v i c e s ，简称 服务贸易总协定) 以后，中国应充分利用g a t s 对市场准入、国民待遇方面的宽 容态度和最惠国待遇的例外规定，作出合理有效的保留1 1 3 。刘笋( 中南财经政法 大学讲师，法学博士) 是近年来研究外资准入比较全面和深入的专家，他2 0 0 1 年5 月发表在中外法学的外资准入法律管制的放松越其影响结合w t o 和中国入世进行研究认为：中国的外资准入应依据“国情所需”和“国情所能 1 4 1 ”。对于在t r i m s ) ) ( t r a d e r e l a t e di n v e s t m e n tm e a s u r e s ，即与贸易有关的投资 措施协议) 中一直被反复强调的投资措施，国内以刘笋、卢炯星为代表的学者认 为，中国暂时还不能对外商投资的市场准入实行完全的自由化，他们主张用本国 的投资措施去保护、刺激、引导、管制外资的市场准入，但中国针对外资实施的 投资措旌必须与t r i m s 不相冲突。 对于美国学者极力倡导准入阶段自由化，并将国民待遇适用于市场准入阶段， 国内的学者持不同的意见。国内的国际法研究学者徐崇利、林忠、刘笋等都对此 作出了回应。刘笋2 0 0 3 年1 月在法学研究上的浅析投资准入阶段推行国民 外商投资的市场准入及其在湖南的实践研究 待遇的条约法的实践及影响一文表明：不否认国民待遇已经成为外资待遇制度 的一个发展方向，但是在南北经济发展水平悬殊的今天，将国民待遇适用于外资 准入的前后的要求是十分不妥帖的，因为这种做法没有尊重各国经济发展水平和 经济承受能力u ”。 1 2 3 分析 上述两种对立的观点都有其理论依据。反对市场准入自由化的理论认为，政 府有必要适当干预市场，因为国际市场的充分竞争和国际贸易完全依据市场规则 展开的传统假设并不存在。某些非市场的国际力量会对国际贸易和资本流动产生 重大影响，政府管制有利于克服市场不完全的缺陷，防止不公平竞争。仅以“幼 稚产业”的扶持为例，发展中国家在制造业方面拥有潜在的优势，但他们的新的 制造业不可能在一开始就能与外国的成熟的制造业公平竞争，为此，政府必须暂 时扶持新产业直至这些新产业能够参与国际竞争m - 。相反，支持市场准入自由化 的理论认为，政府干预只会扭曲私有经济者的市场决策，使他们按照低效率的方 式运作 9 1 ，要想获得各国比较优势的充分发挥，必须尽量减少政府干预，允许国 际资本和贸易依据国际市场规则自由的流动，为此，必须制约投资措施m ，。 从本质上分析，上述两种观点和理论的对立，归根到底是从不同经济发展水 平的国家之间在经济利益方面的矛盾和冲突的反映。代表大型跨国公司利益的发 达国家，尤其是美国，自然要维护跨国公司的利益，所谓的比较优势理论、技术 差异和产品生产周期理论等倡导自由贸易和自由投资的理论学说 1 8 ，不过是要确 立经济领域的弱肉强食法则，无一不是片面站在发达国家及其所代表的跨国公司 的立场来看待问题的，这些理论和观点并没有考虑到发展中国家的利益需求。发 展中国家出于维护经济主权的立场，反对投资的市场准入的自由化是合情合理的， 在这些国家看来，实施投资措施正是为了贯彻实施联大的决议、宣言、纲领等文 件的要求，实施对外资的正当管理和引导，以达到增加出口、增加外汇、合理利 用自然资源、增加就业、发展国内产业等正当目标，弥合与发达国家的差距。 在职人员同等学力硕士学位论文 第2 章w t o 的法律规则与外资准入 2 1 国际贸易与国际投资的关系 战后国际经济发展的规律表明，国际投资和国际贸易密不可分，国际投资和 国际贸易的法律和政策也相互影响。从国际投资和国际贸易本身的关系来看，一 方面，国际直接投资和贸易都是为经济增长和发展服务的，外国直接投资作为向 国外市场提供货物和更多服务的主要方法以及组织国际生产的一项主要因素，日 益影响着国际贸易的规模、方向和构成；另一方面，国际贸易又可以对外国直接 投资流动的规模、方向和构成产生各种影响。通常所见的现象是：个企业对外 投资越活跃。其带动资本输出国的出口就越多。世界企业也只有在世界范围内广 泛设业，将贸易和投资融为一体，才能取得市场竞争优势。以美国为例，美国出 口收入的2 5 就是通过美国公司设在国外的分支机构取得的。1 9 9 6 年美国制造业 出口约3 6 0 0 亿美元，其中将近6 0 是通过全球经营的公司进行的。从有关国际 投资与国际贸易的法律和政策的关系的角度来看，国家制定的外商投资和贸易的 政策与法规往往是相互独立的，其结果是，两方面的法律法规和政策并不总是相 互协调和相互支持的。因此，投资自由化和贸易自由化相互依托，贸易自由化需 要投资自由化支撑，高标准的贸易自由化规则需要投资自由化规则配合。 2 2w t 0 法律规则对国际投资法的影响 w t o 的多边贸易规则对国际投资法产生了和正在产生着重大影响，其基本原 因有三： 首先，在w t o 法律规则体系中纳入了有关投资的协议和条款，创设了在多 边贸易体制中解决投资问题的先例，是发达国家为在全球范围内提高投资保护水 平、加强自由准入力度和削弱东道国外资管辖权的一种方法上的创新。二战后， 发达国家为维护其跨国投资者的利益，加强投资保护和提高投资待遇，曾经为国 际投资的多边法制的制定作出过巨大而持续的努力，但一直收效甚微，基本原因 在于，发达国家拟订的一系列所谓的投资法典均具有片面注重保护投资者权利和 利益而忽视东道国主权及外国投资者义务的特点 1 9 1 ，而由于涉及东道国主权的敏 感问题，达成一个能协调不同经济发展水平的国家之间利益的多边协议也的确不 易。从发达国家的角度来看，在多边贸易体制中制订投资纪律，可以使发达国家 将其在贸易上的谈判实力运用到投资问题上，为创设有利于发达资本输出国的全 球性多边投资法制开辟新途径。在这种多边立法的过程中，发达国家可以以贸易 外商投资的市场准入及其在湖南的实践研究 实力作为筹码，以关税减让和市场开放作为筹码，以跨部门交叉报复作为威胁， 迫使发展中国家限制其外资管辖权m ，。 其次，w t o 法律体系中不仅包含了一些直接规范国际投资的多边协议，如 g a t s ( 服务贸易总协定) 和t r i m s 协议( 与贸易有关的投资措施协议) ，而且，由 于跨国投资者的活动发生于国际经济交往的各个层面和各个领域，因此，w t o 协 定下的其他多边协议对国际投资的流动也具有重大影响，如政府采购协议对跨国 投资者的投标竞标行为、反补贴和反倾销协议对跨国投资者的产品销售和进出口 行为，都有约束和规范的作用。可以说，自w t o 成立，国际投资法又向多边法 制化方向迈出了实质性的一步，国际投资关系不再单纯地受各国外资法、双边投 资条约和少数多边投资条约的调节，还要受到现代多边贸易体制的调节。另一方 面。w t o 协定中的直接和间接涉及投资规则的各协议都处于不断发展和完善的过 程中，投资问题将越来越多地受到w t o 体制的调整，而且，投资规则的自由化 倾向也会越来越明显。同时，我们也不能轻易排除w t o 演变成全面调节国际投 资问题的场所的可能性。在经济合作与发展组织历经几年努力未能达成一个全球 性综合性多边投资条约的背景下，已经有人建议在w t o 体制内谈判缔结综合性 投资条约，试图将w t o 演变成统辖国际投资的国际组织【2 l ，。 再次，与现有国际投资的多边公约相比，w t o 协定中的与投资有关的协议有 强有力的贯彻执行和保障，不仅各个与投资有关的协议都配备有专门的机构负责 监督执行，而且，w t o 的争端解决机制经乌拉圭回合的改造，已经演变成一种准 司法性质的争端解决机制。有学者认为，与乌拉圭回合对国际贸易( 包括服务贸 易、知识产权保护和投资) 制定的一整套实体法规则相配合，w t o 的关于解决 争端规则和程序的谅解提供了一套相当完备的司法机制，形成整个w t o 多边 贸易体制振翅飞翔的双翼m ，。 2 3w t 0 法律规则中关于外资准入的相关规定 从总体上看，w t o 法律规则对各国国内外资法、双边投资条约乃至今后的区 域性和全球性多边投资条约的准入制度都会发挥重要影响，因为市场经济规则是 w t o 的灵魂，w t o 的一系列的关于自由贸易的原则，包括一般取消数量限制原 则、非歧视原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则和政策法规透明度原则等，以 及w t o 一系列关于自由贸易的制度，如关税减让制度、贸易技术壁垒制度、海 关估价制度、反倾销制度和反补贴制度等，都是围绕开放市场和减少政府对市场 的人为干预为主题，目的是促进货物、服务和资本在全球范围内自由流动。因此， 可以说，每一个w t o 的多边贸易原则、规则和制度都与市场开放和自由准入密 切相关，而由于w t o 对国际投资法的一系列影响，w t o 的原则、规则和制度对 外资准入自由化提出了更高的要求。 在职人员同等学力硕士学位论文 从w t o 协定中具体的多边协议的角度看，与贸易有关的投资措旌协议 ( t r a d e r e l a t e di n v e s t m e n tm e a s u r e s ，简称t r i m s ) 和服务贸易总协定( g e n e r a l a g r e e m e n to n t r a d ei ns e r v i c e s ，简称g a t s ) 无疑值得特别关注，因为两协议是 w t o 框架内直接规定投资规则的协议，而且都明确地对外资准入自由化提出了更 高的要求。 2 3 1t rim s 关于外资准入的相关规定 在乌拉圭回合多边贸易谈判中达成的与贸易有关的投资措施协议，被视为具 有普遍国际意义的投资法典。g t r i m s ) ) 的宗旨是通过对各缔约方与贸易有关的投资 措施的规范，消除对贸易的限制与扭曲，并最终实现贸易活动的正常化、自由化。 ( t r i m s ) ) 首次在多边贸易体制中对各国采取的投资措旅进行了规范和约束。 什么是投资措施? 投资措施是指资本输入国( 东道国) 及其政府，为贯彻本国的 外资政策，针对外商投资的项目或企业所采取的各种法律和行政措施。虽然该协 议以促进货物贸易自由为出发点，仅对各国颁布实施的对货物贸易有扭曲作用的 t r i m s 进行禁止和约束，但借助w t o 这个“经济的联合国”的重大影响，t r i m s 协议对于各国的外资政策和立法有重大影响。 t r i m s 协议没有专门规定外资准入的问题，但是，通过两种立法，t r i m s 协 议事实上对外资准入的自由化提出了要求。 首先，t r i m s 协议中的概括性立法对准入规则提出了要求。t r i m s 协议第1 条规定了东道国实施的与贸易有关的投资措施，即：各国在引进外资的过程中， 采取的附加要求措旎，包括：当地含量要求；贸易平衡要求；外汇平衡要求；外 汇管制；国内销售要求；生产要求；出口实绩要求；产品授权要求；生产限制； 技术转让要求；许可要求。t r i m s 协议第2 条规定“在不妨碍1 9 9 4 年关贸总协 定中其他权利和义务的情况下，各成员国不应适用与1 9 9 4 年关贸总协定第3 条规 定不相符的任何与贸易有关的投资措施”，具体指不符合国民待遇原则的投资措 施，包括那些国内法律或行政条例规定的强制性实施的投资措旋，或者为了获得 一项利益必须与之相符合的投资措施。同时协议第2 条还规定“在不妨碍关贸总 协定中其他权利和义务的情况下，各成员国不应适用与1 9 9 4 年关贸总协定第1 1 条第1 款规定不相符的任何投资措施”，即一般取消进口数量限制原则的投资措 施，包括国内法律或行政条例规定的强制性执行的措施，或者为了获得一项利益 必须与之相符合的投资措施。上述条款并未明确规定何种具体的投资措旖应当被 禁止，只是概括性地指出，各国颁布和实施的投资措施不得违背关贸总协定的国 民待遇和一般取消数量限制要求。由于各国往往将外资承诺满足某些投资措施要 求作为判断是否允许外资进入的条件，或将外资承诺满足某些投资措施要求作为 优先准入和提供某些优惠的前提条件，这些做法往往违反国民待遇和一般取消数 外商投资的市场准入及其在湖南的实践研究 量限制原则，因而，t r i m s 协议第2 条对投资措旌的概括性禁止，事实上可以约 束各国随意将投资措施用作外资准入的条件或障碍做法，从而，t r i m s 协议第2 条也可以是一种外资准入自由化规则。 其次，t r i m s 协议附录的解释性清单中，明确列举了为t r i m s 协议禁止的5 种投资措施m i ，包括( 1 ) 要求企业购买或使用原产于国内或来源于国内渠道的产 品；( 2 ) 限制企业购买或使用进口产品的数量，并把这一数量与该企业出口当地 产品的数量或价值相联系；( 3 ) 以企业出口当地产品的数量或价值，限制企业进 口用于当地生产或与当地生产相关的产品；( 4 ) 依企业所创外汇的数量，限制企 业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品：( 5 ) 限制企业出口或为出口销售 产品。上述为t r i m s 协议明确列举并加以禁止的投资措施也常常被作为准入条 件，因而，w t o 成员国今后已经不能将上述5 种投资措施与外资准入相结合，设 置准入障碍。 值得注意的是，t r i m s 协议目前只对5 种投资措旌进行了明确禁止，但这并 不意味着今后t r i m s 协议的调整范围不会有所拓宽i t ”，事实上，早在t r i m s 协 议谈判过程中，不少西方国家就主张宽泛地明确禁止各种履行要求 2 4 1 。对于哪些 履行要求具有扭曲贸易的效果，西方国家开列了范围广泛的清单，包括东道国不 得对外资和外国投资者维持下述投资措施：对外国投资者的物资采购的当地成分 要求、出口履行要求、贸易平衡要求、技术转让要求、外汇管制和汇出限制要求、 外国投资的所有权要求、雇佣限制、国内制造要求、国内销售要求、当地股权要 求、许可证要求m 。j 如果完全满足西方国家的上述清单，将意味着无论在外资准 入还是在准入后的经营运作阶段，东道国都不能自由地运用自身权利对外资进行 正确适当的引导，无异于让东道国放弃管辖外资的主权，这种无限扩大受t r i m s 协议约束的投资措施的外延的做法显然难以被发展中国家接受，但是，t r i m s 协 议今后的后续谈判中，发达国家肯定会继续对发展中国家施加压力，届时，被 t r i m s 协议明确禁止的投资措施的种类会越来越多，相反地，应用投资措施来限 制外资进入的做法也会受到越来越严格的限制。 另外一个值得注意的问题是，有学者认为，t r i m s 只针对各国限制外资的投 资措施，不包括各国实施的各种投资鼓励措施m ，。但我认为，投资措施包括投资 鼓励和投资限制，只要是政府的行为造成了扭曲贸易的效果，都应当受t r i m s 协议的约束，因为t r i m s 协议约束的是与贸易有关的投资措施，并未仅局限于与 贸易有关的投资限制措施，因此，t r i m s 协议可以和乌拉圭回合达成的反倾销反 补贴协议相互配合，共同对东道国家实旄的一系列投资鼓励措施进行约束m 。可 以说，虽然目前t r i m s 协议约束的重点是东道国限制外资的措施，但东道国实施 的各种投资鼓励措施也会受到国际社会越来越广泛的关注，而将投资鼓励作为准 入条件的做法必然会受到多边贸易纪律的制约。 在职人员同等学力硕士学位论文 2 3 2 g a t s 关于外资准入的相关规定 如果说t r i m s 协议只是间接涉及投资准入问题的话，那么，g a t s 则是以更加 明确的方式对国际服务贸易的市场准入问题进行了规定。 世界贸易组织服务贸易总协定( 以下简称g a t s ) 的制定，突破了“关贸 总协定”法律体系中以货物贸易为核心的法律机制，将国际服务贸易领域纳入世 界贸易的多边法律框架体系之内，g a t s 作为w t o 的多边协议之一，必将使所有 w t o 成员受其法律义务的约束。市场准入既是g a t s 的一项原则，也属g a t s 具体承担的义务之一，所有的w t o 成员都必将承担此义务。 g a t s 具有国际投资规范的属性。g a t s 文本由一个序言，6 个部分2 9 条和8 个附件组成。g a t s 将成员的义务分为一般义务和具体义务，一般义务主要包括 最惠国待遇、政策法规的透明度、发展中国家的逐渐参与、学历和履历的承认， 紧急保障措施和收支平衡保障的限制等义务和规则，上述义务适用于所有服务部 门。另一类义务是具体义务，该类义务必须经过谈判，适用于各成员方在承诺表 中具体承诺范围内的服务部门，市场准入