（管理科学与工程专业论文）我国招标投标法律制度的经济分析.pdf

中文摘要 招标投标已经成为我国建设工程市场的主要交易方式，在改善经济秩序、提 高投资效益方面发挥积极作用的同时，在推行中也存在不少问题，如规避招标、 串通招标等等。制度的不完善、不配套造成了招标投标法律制度的作用并不十分 明显。 本论文的研究目标是以新制度经济学的基本理论为基础，从制度成本和交易 成本两方面入手，分析我国招投标法律制度对工程招投标成本的影响，探究我国 招投标法律制度效益低下的原因，研究如何从成本角度完善我国招投标法律制 度，以期为招投标制度改革提供理论参考。 本文首先借鉴吸收新制度经济学的理论研究成果，并结合建设工程招投标自 身特点，界定了建设工程招投标成本结构。其次，通过对建设工程招投标法律制 度的成本收益分析，深刻剖析了我国建设工程招投标成本的特点。通过研究发现， 立法成本投入不合理，导致招投标法律制度本身存在缺陷，法律冲突严重。配套 制度不健全以及各种寻租活动致使法律运行成本过高，导致法律实施困难，从而 影响招投标法律制度功能的发挥。因此，虽然招投标制度本身具有很明显的经济 效益和社会效益，但是由于工程招投标成本结构不合理，导致招投标制度没有得 到很好的实行，严重影响了招投标的实际效果。因此，应该从成本的角度加强对 我国招标投标法律制度的研究和完善，法律效益的度量也应该以工程招投标的成 本为主要标准。本文为我国招标投标法律制度的研究提供了一种成本的视角和新 的研究思路。 关键词：招标投标交易成本法律成本法律收益 a b s t r a c t t b n d e 血ga n db i d d i n gi s 1 em a j o r 栅l s a c t i o nm e t l l o di nm ec o n s t r i l c t i o n e i 培i n e e 血g m a r k e t i th a sp o s i t i v e 丘m c t i o no n 硫p r o v i i l ge c o n o m yo r d e ra n d p r o m o t i n gi n v e s 缸i l e n tb e l l e f i t b u t 1 e r ea r ea l s om a r l yp r o b l e i n ss u c ha sa v o i d i n go r m a k i l l gf a l s eb i d d i n g ，e t c t h ei l n p e r f e c ta i l dn o n c o o r d i i l a t ei 1 1 s t i t u t i o nm a k e st h e t c l l d 舐n ga i l db i d d i i 玛l e g a ls y s t 锄c a i l td o “sw o r km l ly 1 1 1 ed i s s e r t 撕o na i l n st 0a 1 1 a l y s et h ea 能c t i o no fm et e n d e 血ga n db i d d i n gl e g a l s y s t e mm c h i i l af o rt 1 1 ec o s to ft e n d e 血ga n db i d d i n gi nc 0 1 1 s 缸u c t i o ne 1 1 9 i 1 1 e e r i n gb y u s eo ft h et 1 1 e o 巧o f 洫s t i t u t i o m le c o n o 血c sr e f e r e n c ea i l da i l a l y s e st h er e a s o i l so ft h e 1 0 we m c i e n c yo ft h et e n d e 血ga n d b i d d m gl e g a ls y s t e m o m e r v n s e ，t h ed i s s e r t a t i o n r e s e a r c h e sh o wt 0 蛐d 砌娩et h et e l l d 耐n ga n db i d d 血gl e g a ls y s t e mi nc 址1 aa s v i e w e df b mt h ec o s t t h e s er e s e a r c h e sa r et op r o v i d et 1 1 em e o r e t i cs u p p o r tt op e r f e c t t l l et e n d e r i i 冯a n db i d d i n gs y s t 锄 f i r s t l yb yu s eo fm et h e o 巧o fi l l s t i t u t i o n a le c o n o r n i c sr e f 萌e i l c em ed i s s e n a t i o n p u t sf o n a r dt h ed e f i i l i t i o na n dc o n t e n to ft l l ec o s to ft e n d e i 堍a n db i d d i n gw i t h l e f e a t u r co ft e n d e r i i 培a n db i d d i l l gi nc o n s 们虬t i o n e n g 洒e e r i n g s e c o n d l y m e d i s s e n a t i o na n a l y s e st h ec o s tc h a r a c t e r i s t i c so ft e n d e r i n ga n db i d d i r 培i i lc o n s 缸1 l c t i o n e n g i i l e e r i r 冯t h r o u g hr e s e a r c l l i n gm ec o s t 趾dm eb e n e f i to ft l l et e n d e r i n g 锄db i d d i n g 1 e g a ls y s t e mi i lc o l l s 仃u c t i o ne n g i i l e e r i n ga 1 1 df m dt h a t t h et e i l d e 血ga n db i d d i l l gl e g a l s y s t e mi si 1 1 1 p e r f e c ta n d 1 el a wc 耐l i c t ss e 而o u s l yb e c a u s et h el e g i s l a t i v ec o s ti s u i e a s o n a b l e m o r e o v e rt 1 1 e i i n p e r l e c tm a t c h i n gs y s t e m sa n dt h e “r e n t s e e k i n g ” a c t i v i t i e sr e s u l t 廿1 e1 1 i g hc o s ti 1 1t h ep r o c e s so fc a r 叮i 1 1 9o u tt h el a w t h e s ep r o b l e i i l ss e r i o u s l ya 航c t e dm ea c t i l a l r e s u l t so ft h eb i d d i i l g t h e r e f o r e ， t 1 1 ec o s tw k c hs h o u l db er e g a r d e da sas t a n d a mf o rm e a gt h eb e n e f i to fl a wi s i i i l p o 删f o rt h et e n d e 血ga n db i d d m gl e g a ls y s t e mi 1 1c o l l s 仃u c t i o ne n g i i l e e 血g f m a l l y ，廿l ed i s s e r t a t i o np r 0 v i d e san e wr e s e a r c hi d e af o rs t u d y i n gt h et e n d e r i i 玛a i l d b i d d i n gl e g a ls y s t 锄i l lc o i l s 旬r l l c t i o ne n g i l l e e 血g k e yw o r d s ：t e n d e 血ga n db i d d 地，t r a i l s a c t i o nc o s t ，c o s to fl a w ， b e n e f i to f l a w 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得苤鲞盘堂或其他教育机构的学位或证 书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：药旰 签字同其i j ： 砌分年多月同 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解苤盗盘堂有关保留、使用学位论文的规定。 特授权墨鲞盘堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) d 学位论文作者签名：勿叩 导师签名： 仰 签字同期：j 纠8 年月砰同签字同期：2 的g 年石月辱同 第一章绪论 1 1 研究背景 1 1 1 选题背景 第一章绪论 招标投标作为市场经济活动中一种成熟的交易方式，首先出现在1 7 8 2 年的 英国，至今已有2 0 0 多年的历史。在国际上已经形成了一整套完备的体系和运作 模式，成为世界各国政府和企业共同遵循的国际惯例和商业规则。 对于招标投标的概念，学术界有不同的表述。现代汉语词典对招标投标 这样定义：招标是指“在兴建工程或进行大宗商品交易时，公布标准和条件、价 格等，招人承包或承买。而在现代汉语词典中投标则有两层含义，一、投 标指“兴建工程或做大宗商品交易时，承包人或买主按照招标公告的标准和条件 提出价格，填具标单，供招标人选取”的行为；二、投标指“投标者提出价格， 以求中标”的行为。 我国有学者从招标投标交易行为的特点出发，对招标、投标进行了统一的界 定：“招标投标是在市场经济条件下进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包 与承包，以及服务项目的采购与提供时，愿意成为卖方( 提供方) 者提出自己的 条件，采购方选择条件最优者成为卖方的一种交易方式”【l 】。 在实际生活中，有时也使用招标一词来代表完整的招标投标过程，如各地方 的建设工程招标管理办公室，但是招标投标作为一个完整的过程并没有得到中 华人民共和国招标投标法( 以下简称招标投标法) 的认可【2 】。我国招标投 标法第二章和第三章分别对招标和投标进行了规定，这种结构安排显然是把招 标、投标作为两个相互联系的过程来理解的。本文也是采用这种表述方式。 招标投标制度作为市场经济中的一项重要制度，它对于提高招标人的资金使 用效率、提高交易效率、规范招标行为等都具有重要意义。我国从开始推行招标 投标制度距今已经有2 0 多年的时间。 上世纪八十年代初，为了适应经济体制改革的需要，在政府的强制推动下， 我国在工程建筑行业试行了工程招投标制度。 1 9 8 0 年1 0 月17 日，国务院在关于开展和保护社会主义竞赛的暂行规定 中首次提出，为了改革现行经济管理体制，“对些适于承包的生产建设项目和 第一章绪论 经营项目，可以试行工程招标投标的办法。 1 9 8 1 年，深圳特区和吉林省吉林市率先试行工程招投标，并取得了良好效 果，这个尝试在全国范围内起到了示范作用。 1 9 8 4 年1 1 月2 0 日，原国家发展计划委员会、建设部发布建设工程招标 投标暂行规定。 1 9 9 1 年2 月2 5 日，关于加强国家重点建设项目及大型建设项目招标投标 管理的通知施行。 1 9 9 2 年1 2 月3 0 日，建设部发布工程建设施工招标投标管理办法。 1 9 9 8 年8 月6 日，建设部发布关于进一步加强工程招标投标管理的规定。 1 9 9 9 年8 月3 0 日，全国人大常委会审议通过了中华人民共和国招标投标 法，并于2 0 0 0 年1 月1 日起正式施行。该法颁布后，国务院及有关部委、有立 法权的地方人大和人民政府先后出台了一系列配套法规来进一步规范招标投标 行为。如2 0 0 0 年5 月，原国家发展计划委员会发布了工程建设项目招标范围 和规模标准规定；7 月又发布了招标公告发布暂行办法等。 2 0 0 2 年6 月2 9 日，全国人大常委会审议通过中华人民共和国政府采购法 ( 以下简称政府采购法) ，并于2 0 0 3 年1 月1 日起正式实行。【3 j 【4 j 随着我国招投标法律制度的建立和逐步完善，招投标这种国际通行的交易方 式已经成为我国市场经济中最重要的交易方式之一。招标投标制度从最初的在工 程建设领域试行，已经推行到在工程建设、机电设备、政府采购、科研服务、出 口配额、国外贷款、国家储备、土地使用权、企业产权、医疗药品等诸多领域， 以公共投资和政府采购为主的招投标市场已经形成。 随着招投标制度发展过程中一系列法律、法规、政策的出台，目前，我国招 标投标法律制度体系也已基本建立。这些法律、法规、规章按照法律效力的不同， 可以分为三个层次：( 1 ) 由全国人大及其常委会颁布的招标投标法律，如招标 投标法、政府采购法、建筑法以及合同法等；( 2 ) 国务院颁布的招标 投标行政法规，或者有立法权的地方人大颁布的地方性招标投标法规，如工程 建设项目招标范围和规模标准规定、河南省关于 实施办法等；( 3 ) 国务院有关部门颁发的招投标部门规章，或者有立法权的地 方人民政府颁发的地方性招投标规章。这些法律、法规、规章为进一步规范招标 投标市场确立了法律依据，保证了招标投标市场的公开、公平、公正，促进了市 场的完善和发展。 由于我国的招投标制度首先是在工程建设领域试行的，目前也是在工程建设 领域推行的最为广泛，尤其是我国的招标投标法把必须进行招投标的项目限 定在了工程建设领域，因此，本文的研究范围也以工程建设领域内的招投标法律 第一章绪论 制度为主。 1 1 2 问题的提出 在招投标制度逐步推广，招投标法律制度逐步完善的过程中，也暴露出许多 问题，这些问题既有法律制度层面的，也有实际操作层面的。 从法律制度层面看，首先招标投标法无疑是我国招标投标制度建设中最 重要的一部法律，但是它的条文相当简略，在一些关键问题上大多为原则性规定， 因而在实际操作中具有很大的不确定性，容易产生适用分歧。如招标投标法 第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或 者以其它方式弄虚作假，骗取中标 。这里的“成本报价”就很难理解、把握和 操作。 其次，政府采购法作为招标投标制度中另一部重要的法律，规范的是政 府的采购行为，而招标投标是政府投资建设工程项目采用的最主要的采购方式， 因此政府采购行为也自然要受到招标投标法的规范，这就决定了这两部法律 之间存在着密切的联系。从国际上看，世界各国都很重视政府采购法的立法， 在政府采购法中规定，一般情况下政府采购应当招标采购，并且规定招标的 具体程序，不再单独制定招标投标法。因此有的学者提出招标投标法的 内容应该纳入政府采购法。当然也有的学者认为这两部法律在适用范围、调 整对象以及监督管理方面都有所区别，因而不适宜合并。【5 】【6 】因此，这两部法律 在具体规定和实践衔接上还有很多问题。 再次，我国招标投标法律制度体系中，法律、法规、规章数量众多。尤其是 部门规章和地方规章林立，造成了目前招标投标法律冲突严重，给适用带来困难。 从实际运行情况来看，招标投标制度在实际操作中存在的问题更多。首先， 招标过程中行政干预过多，导致“权利寻租”、腐败等违法、犯罪行为屡有发生。 大量的“寻租活动增加了隐形开支，加大了工程招投标的成本；而腐败行为导 致了政府公信力降低、社会公平被破坏、社会道德恶化等后果，则会更长期地造 成社会财富、社会资源的浪费和难以估量的负面影响。 其次，招标投标过程中，不正当竞争行为屡见不鲜。就招标方来说，有高价 出售招标文件、虚假招标、规避招标、签订“阴阳合同”等。就投标方来说，有 围标、陪标、探标、恶意竞标、串标、场外交易等违法或者规避法律的行为。【7 】【8 】【9 】 招投标制度最基本的功能和目的：一是以市场为原则实现资源优化配置，二 是以廉政为原则防止腐败。这也是我们常说的经济效益和社会效益。这两个基本 目的能否实现，取决于招标投标固有的“公开、公平、公正”的特性能否得以 顺利发挥【l0 1 。尽管招投标制度本身具有许多优点，但是由于我国在法律制度和其 第一章绪论 他相关制度方面存在的缺陷，导致招标投标制度的功能和优越性被弱化，阻碍了 招标投标市场的良性发展，造成社会资源的浪费。 因此，从成本的角度对我国招标投标法律制度进行研究，进一步完善招标投 标制度，提高资源配置效率，节约社会资源，降低招标投标成本就更具有现实意 义。 1 2 招标投标研究现状 1 2 1 国外研究现状 招标投标制度在国外已经有2 0 0 多年的历史，相关理论研究比较深入，这些 研究主要集中在以下几个方面： 招投标机制设计研究：招投标机制是一个规则，招投标双方在这个规则之下 进行招投标的行为。根据梅耶森( m y e r s o n ) 的显示原理，招标方可以通过与投标 方之问的静态贝叶斯对策来获得最大的期望收益。【l l 】相对于一般招投标过程中 只允许投标方投递一个标书，罗斯科普大( r - o t l l k o p f ) 在其模型中分析了投标方可 以投递两个或者更多个标书的情况，并且在开标后，投标方可以以一定的花费撤 回不满意的标书。【l 2 j 招标方、投标方的策略和行为研究：招投标的过程也是一个招投标各方之间 的博弈过程，在此过程中，招投标各方都会采取一些策略和行为来最大化自己的 效用。费尔德曼对招投标过程中投标方的竞争对手人数问题进行研究。在所提出 的模型中认为竞争者个数与他们的意图、合同的规模等因素有关。【l 3 】 招投标过程中的信息分析：对于信息的提供，胡格特( h u g a j t ) 认为招标方应 该收集信息，并且公布给所有潜在的投标方；米尔格罗姆和韦伯( m i l g r o ma n d w 曲e r ) 分析认为招标方有揭露信息准确性的动机，这样会使得投标方信赖所知的 信息；瑞斯( r e e c e ) 在胡格特的基础上分析认为，招标方可以索取一定的费用来提 供信息等。【1 4 】【1 5 1 1 2 2 国内研究现状 自上世纪八十年代初，我国试行招标投标以来，学者对招投标进行了大量的 研究。这些研究主要集中在招投标程序、实务及体制建设方面。此外，也有许多 文章是对我国实行招投标制度以来，尤其是招标投标法颁布实施后，对招投 标市场运作情况取得的进步及出现问题的总结和反思。 彭明龙、张绍兵( 2 0 0 4 ) 运用博弈理论通过比较建筑产品的“社会平均生产成 第一章绪论 本”和“企业个别生产成本”的计算依据和构成内容，并通过分析招标投标的设 计机制的功能指出我国招标投标法中所指建筑产品的成本应该为“企业个别 生产成本。从而明确了招标投标法中规定“投标人不得以低于成本的报价竞 标”中的“成本”的内涵。【1 6 j 刘禹( 2 0 0 4 ) 提出了基于动态博弈模式可以在一定程度上保证工程项目招投 标过程中更为公平、公开、公正的市场竞争的招标体制。【l 7 j 宋宗余、温长煌等( 2 0 0 4 ) 通过分析招投标过程中招标、投标、开标、评标、 定标和签定合同等几个阶段的法律性质，指出建设工程中招标的法律性质是要约 邀请，投标的法律性质是投标人向招标人发出的要约，招标人的中标通知书是对 投标人要约的承诺，中标通知书在发出时生效，建设工程合同成立。从而为在各 阶段更好的确定当事人的法律地位和法律责任提供了理论依据。【l 8 】 邓培林、张瑞明( 2 0 0 3 ) 建立了集体利益同盟博弈模型，通过对集体成员的行 为描述，并针对招投标过程中行为问题，分析了成员间在博弈过程中的相互依赖 关系，讨论了“分利集团”的基本特征，认为降低预期收益和提高预期成本，是 抑制非法收益、减少腐败行为的有效对策。【l 9 】 何红锋( 2 0 0 7 ) 通过对招标投标法和政府采购法，的比较研究，经过逻 辑和立法宗旨的分析，并结合国外招标投标立法实践指出两法的发展趋势：一是 将二者合并，将招标投标法并入政府采购法；或者限定招标投标法 的适用范围，将其作为政府采购法的特别法。这是目前对两法之间关系提出 的最新观点。【2 u j 夏杰长、杨欣( 2 0 0 1 ) 从供应商和采购人员的期望效用函数出发，以竞争性招 标采购为研究领域，探讨了寻租行为发生和成功的原因和内在机制，并对如何避 免寻租行为提出了理论上的思考和建议。【2 l 】 国内外大量的研究成果中，把经济学和招标投标法律制度结合起来，从成本 的角度研究我国招标投标法律制度的尚不多见。 1 3 研究方法、研究目标和论文结构 1 3 1 研究目标 本论文的研究目标是以新制度经济学的假设和理论为基础，结合建设工程招 投标自身特点，界定建设工程招投标的成本。通过对建设工程招投标法律制度的 成本收益分析，从制度成本( 本文是指法律制度成本) 和交易成本两方面着手， 深刻剖析我国建设工程招投标成本的特点，以降低建设工程招投标成本为目标， 第一章绪论 研究如何完善我国招投标法律制度体系，以期能对招投标制度更合理更高效地运 行产生积极的意义。 1 3 2 研究方法 本论文采用理论研究和规范分析相结合的方法，在界定工程招投标成本构成 的基础上，研究我国招投标法律制度对工程招投标成本的影响，从总成本的角度 分析和论证我国招投标法律制度的经济价值。本文以定性分析为主。 1 3 3 论文结构 本论文共分5 章，各章内容如下，见图1 1 ： 第l 章绪论。主要对本文的选题背景、相关研究现状、论文的研究目标、 研究方法和论文结构进行综述。 第2 章本文研究的理论基础是新制度经济学的交易成本理论及科斯定理、 新制度经济学的基本假设、新制度经济学的制度一般理论和寻租理论。在分析工 程招投标成本过程中，很重要的一部分是对工程招投标无效成本的分析，因此有 关“寻租”的基本理论也是本文研究的理论基础。本章通过对上述理论的分析， 结合工程招投标过程的特点，对工程招投标的成本构成进行了界定，并提出了本 文研究的理论框架。 第3 章本章首先研究了我国招标投标法规范下的工程招投标交易成本 构成，并分析了招标投标法对当事人交易成本的影响；然后通过对我国招投 标法律制度的成本收益分析，总结我国工程招投标成本特点，从总成本的角度研 究如何完善我国招标投标法律制度。 第4 章在前文研究的基础上，对如何进一步完善我国招标投标法律制度提 出建议。 第5 章结束语。总结本文的研究结论，并提出进一步研究设想。 第一章绪论 第1 章绪论 上 第2 章招标投标法律制度经济分析的理论基础 1 l 上上上 交 新新 鍪桑 蕹型 度制 寻 一度 租 量饕堡垂 般经 理 理济 论 论学 及的制 工程招投标成本 1ir 第3 章我国招标投标法律制度的经济分析 1r 第4 章进一步完善我国招标投标法律制度的建议 1ir 第5 章结束语 图1 1 论文结构 第二章我国招标投标法律制度经济分析的理论基础 第二章招标投标法律制度经济分析的理论基础 本论文是从总成本角度分析我国建设工程领域的招投标法律制度，工程招投标 的成本研究需要以新制度经济学的交易成本理论、新制度经济学的基本假设为基础， 招投标法律制度的研究需要以新制度经济学的制度一般理论和寻租理论为基础。 2 1 交易成本理论及科斯定理 2 1 1 交易成本理论 “交易成本 是新制度经济学理论体系中一个非常重要的核心概念，交易成本 的发现，使得对法律制度进行经济分析成为可能。早在1 9 3 7 年，科斯发表的企业 的性质中，就首次“发现”了交易存在费用；1 9 6 0 年，科斯在其发表的社会成 本问题一文中，首次明确使用了交易成本这一概念。但新制度经济学发展至今， 却还没有对交易成本形成统一的定义。许多新制度经济学家都从不同角度对交易成 本进行了界定。 科斯首先将交易成本解释为“利用价格机制的成本 ；后来他又进一步指出“交 易成本是个人为实现该种商品或服务的社会交换而耗费的成本”。张五常曾经写道： “在最广泛的意义上，交易成本包括所有那些不可能存在于没有产权，没有交易， 没有任何一种经济组织的鲁滨逊一克鲁索( 一人世界) 经济中的成本简而言之， 包括一切不直接发生在物质生产过程中的成本”。尼汉斯对交易成本的定义为“完成 市场所有权转移的成本”。阿罗认为交易成本是“经济体系运行的成本 。威廉姆森 则说它“是物理学中的摩擦力在经济学中的等价物，即经济系统运转所要付出的代 价或费用”。【2 2 】【2 3 】【2 4 】2 5 】 尽管对交易成本的概念，学者的表述不尽相同，但是都无法脱离新古典经济学 对“交易”和“费用”的定义。对于本文的研究来说，在理解交易成本概念的基础 上，我们更需要对交易成本的外延有清楚的认识。 所谓交易成本的外延，就是指交易成本具体包括哪些费用。对此，许多学者也 都做过研究。科斯是最早对交易成本的外延进行分析的，他认为交易成本至少包括 三项内容：发现相对价格的费用、谈判和签约的费用以及其它方面不利因素产生的 费用。威廉姆森则把交易成本的外延区分为“事前”费用和“事后费用。“事前 的交易费用主要是指草拟合同、谈判以及确保合同履行所付出的成本。“事后 的交 第二章我国招标投标法律制度经济分析的理论基础 易费用主要有不适应成本、讨价还价成本、建立及运转成本以及保证成本。【2 6 】我国 有学者把交易成本分为交易前、交易中和交易后的各种与交易有关的费用，具体包 括：搜集各种信息的费用、讨价还价的费用、起草合同的费用、监督合同履行的费 用、履行合同的费用、保护双方权益如防止第三方侵权等的费用和其它费用。【2 本文就是在交易成本理论的基础上结合建设工程招投标的特点来界定工程招投 标交易成本的。 2 1 2 科斯定理 所谓的“科斯定理”不是一开始就有的，是其他学者根据科斯对交易成本的论 述总结出来的。根据科斯1 9 5 9 年发表的联邦通讯委员会和1 9 6 0 年发表的社 会成本问题这两篇文章所表达的思想，有学者把科斯定理归纳如下【2 8 j ： 科斯定理的第一定律是：如果交易成本为零，不管怎样选择法律规则、配置权 利，有效率的结果都会出现。即如果交易成本为零，市场机制总能无代价的使产权 安排达到最优，实现资源的最优配置，这时初始的产权制度安排对资源配置就没有 任何影响。 科斯定理的第二定律是：在交易成本为正的情况下，不同的权利界定和分配， 会带来不同效率的资源配置。即在交易成本为正的情况下，初始的产权制度安排会 带来不同的经济效率，不可能总是一开始就达到最优状态，而权利的调整只有在调 整后增长的产值大于调整时所支出的交易成本时才会发生。 科斯定理把交易费用、产权制度安排与资源配置效率有机地联系了起来，深刻 地揭示了产权、制度安排对资源配置的重要作用，如图1 1 所示，首创了制度的经济 学分析方法，也使对法律进行经济分析有了理论基础，因而是本文研究的理论基础 和进行法律分析的前提条件。 交易费用 图2 1 科斯定理释义 第二章我国招标投标法律制度经济分析的理论基础 科斯就曾指出：“在主流经济学中，企业与法律多半被假定存在，而本身并不是 研究的主题。于是，人们几乎忽视了在决定由企业和市场进行的各种活动时，法律 起着至关重要的作用 【2 9 】。 2 1 3 新制度经济学的“社会成本”理论 在对科斯定理的基本内涵进行阐述过程中，科斯在其代表作社会成本问题 中将社会成本定义为私人成本与交易成本之和。在完全竞争的情况下，私人成本就 可以等于社会成本，没有交易成本，法律和制度如何制定也就无关紧要，显然这在 现实世界中是不可能的。科斯认为，私人成本是个人生产某种商品或服务所花费的 成本；交易成本是个人为实现该种商品或服务的社会交换而耗费的成本。 因此，社 会成本是指称真实经济世界中存在的成本，即社会成本包括私人成本加上交易成本。 此后著名经济学家格拉夫将科斯对社会成本的定义又向前推了一步，即私人成 本和外在成本的总和构成社会成本。某个人做出一项行动，他本人不一定要承担全 部费用或收取全部利益。他承担的部分叫做私人成本，他不承担的部分叫做外在成 本，这两者的总和组成社会成本。 由于社会成本至今没有明确的定义，其外延也不清晰，因此本文使用成本一词 替代社会成本的概念，并在两位学者定义的社会成本基础上来研究工程招投标成本。 2 2 新制度经济学的基本假设 2 2 1 基本假设 新制度经济学于2 0 世纪6 0 年代在美国兴起，1 9 6 0 年科斯发表的社会成本问 题一文，标志着新制度经济学的基本形成。美国著名经济学家施蒂格利茨曾经断 言：“新制度经济学从新的视角来解释制度并检查它的结果。2 1 世纪将是新制度经济 学繁荣发达的时代，它将对越来越多的引导经济事务的具体制度安排提出自己的真 知灼见，并且为改变这些安排以增强经济效率提供理论基础【3 训。在西方，有人甚 至把新制度经济学与微观经济学、宏观经济学相提并论，认为它们构成了当代经济 学的完整体系。p l j 新制度经济学的代表人物之诺思认为：“新制度经济学的目标是研究制度 演进背景下如何在现实世界中做出决定和这些决定如何改变世界。【3 2 】，新制度经济 学利用新古典经济学的理论和方法去分析制度问题，“它关心的是分析各种具有协调 功能的规则和规则集，以及这些规则和规则集的实施对经济后果的影响。【3 3 j ” 新制度经济学与经济学一样，总是离不开一些基本的假设前提，特别是关于人 第二章我国招标投标法律制度经济分析的理论基础 类行为的假设。在经济学中，经济学家把人定义为“经济人 ，认为人类的一切行为 都表现为趋利避害，谋求自身利益最大化，并在这个过程中，具有“完全理性”，如 图2 2 所示。 图2 2 新古典经济学对人的行为的假设 新制度经济学对人的行为的假设则更接近现实。威廉姆森在综合了西蒙等人思 想的基础上提出了“契约人”假设，如图2 3 所示。他认为：一方面，人的理性是有 限的。另一方面，人始终欺诈地寻求自身的利益，甚至不惜损人利己，即具有机会 主义倾向。 图2 3 新制度经济学对人的行为的假设 诺思则认为：“人类行为远比经济学家模型中的个人效用函数所包含的内容更为 复杂。有许多情况不仅是一种财富最大化行为，而是利他的和自我施加的约束，它 们会根本改变人们实际做出选择的结果。阱】在诺斯看来，人的有限理性包括两方 面含义，一是信息的不完全性，这是客观的限制；二是人对信息加工处理能力的有 限性，即在收集、理解和应用这些不完全信息上受到限制，契约人不可能做到完全 理性。 除了关于人类行为的假设之外，新制度经济学也继承了新古典经济学的其他基 本假设，并在此基础上进行了修正。这些假设主要包括： “资源稀缺性假设。其涵义是，相对于人们的无限需要而言，绝大多数资源 都是稀缺的。经济学的主要任务就是研究对稀缺性资源的配置和充分利用问题。 第二章我国招标投标法律制度经济分析的理论基础 “不确定性和“复杂性”假设。前者意指引入时间因素后，事物属性和状态 的不可预知性，后者侧重于考察静态条件下事物属性和状态的可变性。 “非完全竞争市场”假设。在不完全竞争的市场上，基于产品的不同构型，个 别出售者具有一定程度的控制某一行业产品价格的能力。同时，基于行业壁垒的存 在，厂商无论是进入或退出某一特殊行业，都必须付出特定的经济代价。 “交易费用为正”假设，该假设是在以上假设条件的共同作用下所得出的逻辑 推论和必然结果。 这些假设，突破了以往新古典经济学中“零交易费 、“完全理性经济人 、“单 凭市场这只看不见的手一、“不需任何外力干预就能实现经济的均衡发展”等不符 合实际的假设，将人们从一个完美的世界带回到现实世界，促使人们更加关注制度 问题，并进行深入研究。 对于本文的研究来说，招投标法律制度运行的大环境注定不是理想的完美状态， 因而招投标法律制度的建立对良好的招投标交易市场的形成起着至关重要的作用。 因此，新制度经济学的这些基本假设，是本文的另一理论基础。 2 2 2 建设工程招投标的特点 招投标是保证交易公开、公平、公正进行的有效手段，也是提高资源配置效率， 节约社会成本的重要保证。随着我国市场经济体制的逐步建立，招投标制度越来越 多的推广到各个领域，但是建设工程领域在招投标市场中占据着绝对的比例和重要 地位。通过招标投标的方式缔结合同是建设工程交易的特点，也是投标人进行经营， 开展业务的主要方式。根据前述新制度经济学的基本假设，可总结建设工程招投标 具有如下特点： 首先，从工程招投标参与主体来看，包括招标人、投标人和其他参与人。由“契 约人 假设可知，这些主体具有有限理性和机会主义倾向。在招投标交易过程中， 由于自身能力和周围环境的影响，招投标主体客观上存在着信息上的不对称；而且 招投标人处于对立的位置，因此，招投标双方在交易过程中要承担极大的风险，而 且在交易过程中容易出现各种违规、违法行为，致使建设工程招投标领域成为“腐 败”的高发区，招投标主体为此承担着高额的交易成本。 其次，从工程招投标的交易对象建设工程项目来看，它具有一次性、复杂性、 不确定性等特点。目前，我国招标投标法规定必须进行招标的建设项目多数都 属于超大型建设项目，不仅体积庞大，而且参与主体多，涉及专业门类多，科技含 量高，加上项目本身的不可复制性，使得整个合同交易过程和后续的合同执行变得 极为复杂。 再次，从工程招投标的市场交易环境来看，资源是希缺的，竞争也具有非完全 第二章我国招标投标法律制度经济分析的理论基础 性。当前，我国建筑市场客观上存在着供求关系严重失衡的矛盾，投标人竞争十分 激烈。对于招投标双方来说，如何合理配置资源存在着很大的困难。另外我国在招 投标领域施行市场准入制，投标人若想进入建设领域就要具备一定资质，为此需要 支出一定成本，加之客观上招投标双方地位的不平等，使得投标人在交易过程中承 担了更多的风险和费用。 此外，我国目前正处于经济体制转型过程中，计划经济的影响还很深，与招标 投标制度相配套的其他制度还不健全，加之目前还没有形成统一的招投标市场等都 造成工程招投标成本的支出加大。 根据上述分析可以得出结论，我国建设工程招投标领域不仅交易成本为正，而 且费用支出很大，这些就更需要招投标法律制度的完善以保证招投标机制充分发挥 其应有功能。 2 3 新制度经济学制度一般理论 新制度经济学是以“制度”作为研究对象的，那么究竟什么是制度? 对此，许 多新制度经济学家都对制度下过定义。如舒尔茨在1 9 6 8 年给制度下的定义是：“制 度是一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为。如管束结婚与离婚的规 则，支配政治权利的配置与使用的宪法中所包含的规则，以及确立由市场资本主义 或政府来分配资源与收入的规则。【3 5 】” 此外，诺思曾经多次给制度下过定义，如：“制度是一系列被制定出来的规则、 守法秩序和行为道德、伦理规范，它旨在约束主体福利或效应最大化利益的个人行 为”；又或“制度是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们的相互关 系而人为设定的一些制约。 【3 6 】 3 刀 我国学者也曾经给制度下过定义：“制度是广为人知的、由人创立的规则，它们 的用途是抑制人的机会主义行为。它们总是带有某些针对违规行为的惩罚措施。【3 8 】” 综上所述，制度就是约束和规范个人行为的各种规则。显而易见，法律制度也 是一种制度，而且是最重要的一种制度。 对于新制度经济学来说，进行制度分析首先要对制度进行合理、科学的分类。 比较有代表性的是诺思对制度进行的分类。诺思根据制度对人的约束方式的不同， 将制度分为正式制度和非正式制度。非正式制度，是指人们在长期的交往中无意识 形成的，具有持久的生命力，并构成代代相传的文化的部分，包括价值信念、伦 理规范、道德观念、风俗习惯、意识形态等。大部分的社会制度都属于非正式制度。 正式制度，是指人们有意识创造的一系列政策法规，包括政治规则、经济规则和契 约。正式制度是具有等级结构的规则集合，不同规则间层次( 效力) 是不同的，如 第二章我国招标投标法律制度经济分析的理论基础 图2 - 4 所示。正式制度是新制度经济学研究的重点，而本文研究的招标投标法律制度 就是典型的正式制度。 r l 约束私人协议_ 个人行动 图2 4 正式制度的层次结构 与 社 会 的 内 在 规 范 协 调 制度之所以被人为地选择和创造，是因为它具有满足人们需要的功能，而新制 度经济学研究的目的就是如何更好地发挥制度的各项功能，从而使制度更加贴近人 们的需要。对制度功能的揭示是一个不断发展的过程，从新制度经济学家对制度功 能的阐述来看，制度主要有以下功能： 首先，制度能降低交易费用( 科斯) ，这是制度的最重要的功能。其次，制度具 有激励功能( 德姆塞茨) ，也是制度最核心的功能。制度通过帮助人们形成合理预期 和外部性内部化来激励人进行一定的行为。诺思也认为，所有能使私人收益率接近 社会收益率的制度安排都能形成对人们从事合乎社会需要的活动的激励。此外，诺 思还发现，制度还具有抑制人的机会主义和减少不确定性的功能。再次，制度还可 以提供便利、提供信息、共担风险、提供公共物品服务( 舒尔茨) 以及提供安全保 障( 林毅夫) 等。【那儿 j 在对制度的功能进行研究和总结的基础上，有学者对制度功能实现的具体途径 进行了研究，如图2 5 所示。从这个制度功能结构图可知，对人提供激励作用是制度 最核心的功能。首先制度通过抑制人的机会主义行为和提供有效信息以减少不确定 性，可以降低交易成本，进而对行为人提供激励和约束。其次，制度可以通过直接 规定来降低不确定性，以达到降低交易费用的目的，从而对行为人提供激励与约束。 再次，制度也可以通过直接规定来降低交易费用以达到激励和约束行为人的目的。 最后，通过外部性内部化直接提供激励和约束。【2 刀 第二章我国招标投标法律制度经济分析的理论基础 图2 5 制度功能结构图【2 7 】 本文的研究对象我国招标投标法律制度也具有制度的一般功能和特点，因 此新制度经济学关于制度的一般理论也是本文研究的基础。 2 4 寻租理论 “寻租”首先是一个经济学概念，产生至今还不过二十年而已，然而其理论影 响力却遍及经济学的各个分支，乃至为社会学、政治学、行政管理学等等其他社会 科学学科亦提供了新的研究思路。 具体怎样给寻租活动下一个定义，从不同的角度出发会得出不同的解释。布坎 南认为寻租是“人们凭借政府保护进行的寻求财富转移而造成的浪费资源的活动， 或是在某种制度环境下的经济行为，在这种制度下人们使自己最大化的努力所成的 不是社会剩余而是社会浪费”【3 9 1 。克鲁格指出：“在多数市场导向的经济中，政府 对经济活动的管制比比皆是。这些管制导致各种形式的租金，人们经常为这些租金 而展开竞争。在某些场合这种竞争完全是合法的。在另一些场合，寻租采取其他的 形式，如贿赂、腐败、走私和黑市。【删”我国学者一般都认为：“租金是泛指政府干 预或政府管制市场竞争而形成的级差收人，即超过机会成本的差价。”“寻租”则是 指“一切利用行政权力大发横财的行为 。 总之，现代的经济租金是与政府干预经济相联系的一个范畴，寻租是利用政府 第二章我国招标投标法律制度经济分析的理论基础 权力转移财富分配并给社会造成浪费的各种活动。可见，寻租的基本形式是政治权 力与经济资源之间的交换，其实质是权钱交易。 寻租成本主要是寻租者为了获得寻租机会，花费时间与精力去游说、行贿、拉 关系，走后门，层层疏通关系的支出。也包括政府工作人员应对寻租者而花费的时 间和精力，以及政府为惩治腐败而付出的代价。具体来说，寻租成本包括以下几个 方面：为获得垄断权，寻租者所进行的努力和支出。即这些企业和个人向政府开展各 种游说活动而支出的费用，包括人力、物力、财力等；“政治创租所需的费用，即 政府官员为获得潜在垄断的支出或对这种支出所作反应的努力；寻租结果所造成的 垄断和资源配置的扭曲，也是一种社会福利的狰损失；寻租会造成严重的社会公害， 从而扭曲资源的配置，造成社会秩序的混乱。 目前，在我国招投标法律制度运行和工程招投标实践中也存在着大量的“权利 寻租现象，这些“寻租”一方面削弱了招投标法律制度功能的实现，另一方面造成 了社会资源的极大浪费，大大增加了工程招投标的成本，因此，工程建设领域的各 种“寻租”成本也是工程招投标成本的组成部分，招投标法律制度的功能之一就是 对“寻租 行为的规制。 2 5 本文研究的理论框架 2 5 1 建设工程招投标成本构成 根据新制度经济学对社会成本的定义和建设工程招投标的特点，本文就工程招 投标成本做如下界定：建设工程招投标的成本是指为使建设工程交易活动顺利进行， 工程招投标参与主体各方为交易支出的一切人力、物力、财力、资源、时间等成本 的总和。它具体包括：招标人和投标人主体双方为完成建设工程的交易行为所支付 的交易成本；也包括其他参与招投标社会各方在内，为使招投标健康规范运行所支 付的制度成本，即工程招投标成本= 交易成本+ 制度成本，如图2 6 所示，用公式表 示如下：即c = t c + i c c 成本( c o s t ) t c 交易成本( t r a l l s a c t i o nc o s t ) i c 制度成本( i i l s t i t u t i o nc o s t ) 第二章我国招标投标