FIDIC施工合同条件下建设项目业主方的索赔处理与反索赔(PDF 76页)

南开大学 硕士学位论文 FIDIC施工合同条件下建设项目业主方的索赔处理与反索赔研究 姓名：原亚强 申请学位级别：硕士 专业：项目管理 指导教师：何红锋;李春津 20090501 摘要 摘要 工程项目管理的核心是合同管理，而索赔管理是合同管理的重要组成部分。 工程施工索赔所涉及的内容非常广泛，它涉及到工程管理、工程技术、合同估 价、设计、贸易、法律、经济、公共关系等众多学科，工程施工索赔与反索赔 是综合知识的有机结合、综合运用。 随着改革开放和社会主义市场经济的不断深入，在工程建设领域，F I D I C 合 同条件得到越来越多的使用。本文针对我国建设项目中业主方在施工索赔管理 方面普遍存在水平不高、经验不足的现状，指出当前我困业主方的索赔处理与 反索赔研究水平处于处级阶段。因此，开展业主方施工索赔处理与反索赔研究 具有相当的必要性。 本文在提出索赔概念、起因、特征、分类、索赔争端解决的同时，特别阐 述了业主方应加强对反索赔管理的正确认识。对F I D I C 条件与我国建设工程合 同文本中有关索赔条款进行对比研究，以便更好地运用F I D I C 合同条件。 本文从业主方的角度出发，结合我国施工合同文本，分析在F I D I C 合同条 件下，对施工索赔的认识、预防、索赔的处理以及业主反索赔的分析计算进行 阐述，并分析了F I D I C 合同条件在我国应用面临的主要问题并提出对策。本文 还结合本人工作中遇到的索赔案例的剖析，旨在强调形成一套程序化、规范化 的索赔处理方法和步骤，并对增强业主方的合同意识、培养索赔意识、提高管 理水平，提出一些个人建议。 期望本文的研究成果，能有助于国内业主方了解更多的国际惯例，认识索 赔在国际市场上的普遍性和重要性，加强合同管理和索赔管理水平，为我国工 程管理走上国际市场与国际接轨提供有利条件。 关键词：业主方工程施工索赔反索赔索赔预防索赔处理 A b s 仃a c t A b s t r a c t T h ec o r eo ft h ee n g i n e e r i n gp r o j e c tm a n a g ei st h ec o n t r a c tm a n a g e m e n t ，a n dt h e i m p o r t a n tp a r to ft h ec o n t r a c tm a n a g e m e n t i sc l a i mm a n a g e m e n t T h ec o n t e n tt h a tt h e e n g i n e e r i n gc o n s t r u c t i o nc l a i mi n v o l v e si sv e r ye x t e n s i v e ；i ti n v o l v e sm u l t i t u d i n o u s s p e c i a l i z e dd i s c i p l i n e ss u c ha se n g i n e e r i n gm a n a g e m e n t ，e n g i n e e r i n ga r c h i t e c t u r e ， c o n t r a c te s t i m a t e ，d e s i g n ，t r a d e ，l a w , e c o n o m y ，p u b l i cr e l a t i o na n dS Oo n ，c l a i mi st h e o r g a n i cs y n t h e s i sa n dt h es y n t h e s i su t i l i z a t i o no fs y n t h e s i z e st h ek n o w l e d g e I n n o v a t i o no p e n i n ga n ds o c i a l i s mm a r k e te c o n o m yc o n s t r u c t i o ni se m b e d d e d c e a s e l e s s l y 。I nt h ep r o j e c tc o n t r a c tf i e l d ，t h eF I D I Cc o n d i t i o n so fc o n t r a c ti su s e d m o r ea n dm o r ec o n t i n u a l l y I nl i g h to fb u i l d i n gp r o j e c tp r o p r i e t o r s i n e f f i c i e n c ya n d i n e x p e r i e n c ei nc o n s t r u c t i o nc l a i m sa n dc o u n t e r c l a i m sm a n a g e m e n ti nC h i n a ，t h e a r t i c l ep o i n t so u tt h ef a c tt h a tp r o p r i e t o r s c o n s t r u c t i o nc l a i m sa n dc o u n t e r c l a i m s m a n a g e m e n ti s s t i l lu n d e rd e v e l o p m e n ta tp r e s e n ti no u rc o u n t r y I ti so fh i g h n e c e s s i t y , t h e r e f o r e ，t oc a r r yo u tr e s e a r c h e si n t ot h i sr e s p e c t A f t e rp u t t i n gf o r w a r dt h ec o n c e p to fc o n s t r u c t i o nc l a i m s ，o r i g i n ，c h a r a c t e r , s o r t s ， a n dt h ei s s u er e s o l v eo fi t sm a n a g e m e n t ，t h ea r t i c l es t r e s s e st h a tp r o p r i e t o r ss h o u l d i m p r o v et h e i ru n d e r s t a n d i n go nc o n s t r u c t i o nc o u n t e r c l a i m s C o m p a r eF I D I C St e r m h a v e ss o m e t h i n gt od ow i t ha g a i n s to u rc o u n t r yc o n s t r u c t st h ep r o je c tc o n t r a c tv e r s i o n c l a i m sa ni n d e m n i t yc l a u s ec o m p a r i s o nr e s e a r c h ，i no r d e rt ou s eF I D I Cb e t t e r T h i sa r t i c l ee m b a r k sf r o mp r o p r i e t o r Sa n g l e ，c o m b i n i n go H rc o u n t r yc o n s t r u c t s t h ep r o j e c tc o n t r a c t ，a n a l y z i n gF I D I C St e r m T h i sa r t i c l e e x p a t i a t e sc o g n i t i o n ， p r e v e n t i n g ，s e t t l i n ga n dc a l c u l a t i n go ft h ee n g i n e e r i n gc o n s t r u c t i o nc l a i m T h i sa r t i c l e a n a l y s e sm a i ni s s u e so fF I D I C St e r m ，p u t sf o r w a r dc o u n t e r m e a s u r e B el i v i n gi nt h e o r i g i n a ls t i l lt ou n i t ed i s s e c t i n go fc l a i m i n ga ni n d e m n i t ye x a m p l eo fc a s ei nm y s e l f w o r k e n c o u n t e r i n g ，a i m a t e m p h a s i z i n gt a k i n gs h a p e o n es u i to fc a n o n i c a l ， s t a n d a r d i z a t i o n s i g n i f i c a n c ec l a i m i n g a ni n d e m n i t yh a n d l em e a n sa n dm o v e M o r e o v e rh o wa d j u s th e i g h t e nt oc o n s t r u c ta n dt h eb u i l d i n gb u s i n e s sc o n t r a c tb e i n g c o n s c i o u so f ，f o s t e rc l a i m i n ga ni n d e m n i t yc o n s c i o u s n e s s ，n o r mo p e r a t i o ns e q u e n c e ， 1 I A b s t r a c t t h el e v e la d m i n i s t e r e di nt h er a i s e ，n o r l l l p r o f e s s i o na c t i o n ，p r o p o s i n gs o m e i n d i v i d u a l sa d v i c e s 。 S t u d i e st h ea r t i c l ec o n d u c t e da r ee x p e c t e dt oc o n t r i b u t et ot h ed e v e l o p m e n to f p r a c t i c e a n dt h e o r yo fp r o p r i e t o r s c o n s t r u c t i o nc l a i m sm a n a g e m e n ti n C h i n a ， u n d e r s t a n d i n gc l a i m sa l li n d e m n i t yu n i v e r s a l i t ya n ds i g n i f i c a n c et h ei n t e r n a t i o n a l m a r k e to n ，s t r e n g t h e n i n gt h eb u i l d i n gc o n t r a c ta d m i n i s t e rt h el e v e lw i t hc l a i m i n ga n i n d e m n i t y , a d m i n i s t e ra w a yt h ei n t e r n a t i o n a lm a r k e tt oj o i nt h et r a c kt os u p p l yt h e a d v a n t a g ei nt h ei n t e r e s to fo u rc o u n t r yp r o j e c ta g a i n s tt h ei n t e r n a t i o n a l K e yW o r d s ：P r o p r i e t o r P r o j e c tc l a i m C o u n t e r c l a i mC l a i mp r e v e n t i n g C l a i ms e t t l i n g I I I 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， ： 同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提供目录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务；学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印件和电子版；在不以赢利为目的的前 提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。 学位论文作者繇牌丑眵 t 却年月g 日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名：学位论文作者签名： 解密时间：年 月 日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下： 内部5 年( 最长5 年，可少于5 年) 秘密1 0 年( 最长1 0 年，可少于1 0 年) 机密2 0 年( 最长2 0 年，可少于2 0 年) 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位敝储虢牌a 7 参 砷年r 月g 日 第一章绪论 第一章绪论 随着我国社会主义市场经济的发展和工程建设规模的不断扩大，工程实施 环境越来越复杂，工程合同履行过程中面临的风险因素也越来越多。合同谈判 及签订是合同双方对工程风险的合理再分担，索赔管理实际上也是一种风险管 理 1 1 ，实质上是业主和承包商对相互间承担风险的再分配【2 】。工程项目管理的核 心是合同管理，而索赔管理是合同管理的重要组成部分。施工合同是索赔的依 据，索赔则是合同管理的延续。 1 1 1选题背景 第一节选题背景及研究意义 F I D I C 合同集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，融工程技术、法律、 经济、管理等于一体，在国际工程承包招标采购方面，是目前世界上运用最广 泛、影响最大的国际通用合同之一，并且己成为国际土木建筑行业具有国际权 威的标准范本。 1 9 9 9 年1 2 月国家建设部和国家工商行政管理局颁布了经重新修订后的建设 工程施工合同示范文本( G F 1 9 9 9 0 2 0 1 ) ( 以下简称“合同范本”) ，适用于土木 工程施工，包括各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的 施工和设备安装，自颁布1 0 年多来已在国内建设工程项目中广泛采用。合同范 本根据我国工程建设的有关法律、法规，立足国内建设工程实际情况，总结已 有的建设工程施工的经验教训，前脆性地借鉴了国际上通行的F I D I C 合同模式， 将工程技术、法律、经济、管理等尽可能地结合于一体，在我国建设工程施工 领域发挥了非常重要的作用。 【R o b e rK C o x ，E s q ，“M a n a g i n gC h a n gO r d e r sa n dC l a i m s ”，j o u r n a lo fM a n a g e m e n ti n E n g i n e e r i n g ，1 3 ( 1 ) ，2 4 2 9 ，1 9 9 7 1 2 2 1 徐萍，孙俊关于我国建筑工程施一I ：索赔的几点思考基建优化，1 9 9 9 ( 6 ) 2 1 、2 3 l 第一苹绪论 合同范本借鉴了F I D I C 合同，对于我国建设工程施工推行建设工程工程量 清单计价模式与国际接轨，打下了一定基础，无疑具有积极的意义。但是在借 鉴过程中，合同范本只是尽量做到形似，而忽略了神似，因此随着业主和承包 商越来越认真地对待合同，法理不够清晰，合同关键条款概念的混淆就显得非 常明显。随着2 0 0 3 年7 月1R 建设工程工程量清单计价规范作为国家标准 的颁布实施，2 0 0 4 年建设工程施工招标投标工程量清单计价的全面推行，合同 范本已然存在的问题也越来越突出。 目前，不管是内资还是外资工程，特别是外资工程的差异性很大，风险高， 其多元性和综合性极强，是一种协调面广、复杂度高、政策性强的社会复合系 统，其系统内部状态的不确定性、利益的矛盾性和系统外界环境的随偶性，决 定了工程实施过程中构成其原始合同状态的基础条件不可避免地会发生变化和 偏移，例如在施工过程中工程变更( 包括设计变更) 和计划改变是经常发生， 由此而产生的对工程量计算和计价的标准和结论不可能没有分歧，加上客观条 件的制约，合同各方都难免会有未履行好合同义务的情况，对于合同文件的解 释也可能有多种异议。所以在工程实施过程中，索赔的发生，不仅是一个索赔 意识或合同观念的问题，从本质上讲，也是一种客观存在。 随着工程承包市场竞争的日趋激烈，索赔的作用和意义愈加明显突出，业 界一直流行着“投标在报价，赚钱在索赔”的说法。据统计资料显示，在全球 范围内，建筑工程每年索赔涉及的直接金额达十几亿美元。索赔业务不仅是承 包商综合管理能力的具体体现，更是承包商保护其利益的最基本的管理行为和 保本创收的一种必要手段I lJ 。但是，目前在我国对于索赔的认识和运用还有许多 不足，尤其是业主方没有充分意识到索赔条款( 或权力) 是保护已方合法利益， 约束合同对方履行合同义务，承包风险责任的重要手段，以致不能合理运用反 索赔这一有力的手段来保护自己。 1 1 2 研究意义 随着我国建筑工程市场的对外开放和W T O 的加入，一大批国际知名承包商 也进入了我国市场，大多数国际承包商拥有丰富的项目管理经验，在工程索赔 上一定会给业主带来全新的麻烦。长期以来，国内的施工企业和业主受到计划 【1 1 成虎建筑r J ：程合同管理与索赔南京：东南大学出版社，2 0 0 0 2 2 8 2 3 1 2 第一章绪论 经济体制的约束，法律观念和合同意识淡薄，如果国内的业主不能进行有效的 索赔管理，不能采取相应的反索赔措施，必然会遭受不应有的损失。对于国内 的施工企业而言，没有有效的索赔管理，干同样的工程项目，丧失了应得的利 润，这样的企业如何能立足复杂多变、竞争激烈的国内建筑工程市场，更不要 说走出国门了。因此，提高索赔及反索赔意识和管理，加强这方面的研究，大 有必要。 业主、承包商和监理是建筑市场中三个地位平等的主体，在理想的项目运 作结构中，业主应是一个功能非常弱化的角色。但在我国目前的环境下，社会 诚信制度尚未建立，中介服务机构能力参差不齐，不同总监、不同监理公司、 不同项目中的监理服务效果大不相同，还很难确立F I D I C 条款下的监理工程师 处于协调中枢位置的运行机制，业主仍然身处协调中枢来应对政府部门、勘察 设计、总承包商、监理、设备分包等各种对象。在工程建设中，承包商利用索 赔追求自身利益的最大化；而作为业主，总是追求以最小的投入，赢得最大的 效益。双方利益的冲突与交锋，集中体现在索赔和反索赔上。 在这种背景下，作为业主应当认真研究F I D I C 施工合同条件，为了以最小 的投入赢得最大效益。必须认识到F I D I C 施工合同条件在我国的研究现状和存 在的不足，有利于我们更好地运用它，研究它。这就要求我们能系统地学习F I D I C 施工合同条件，系统地运用F I D I C 施工合同条件。本文就F I D I C 施工合同条件 下建设项目业主方的索赔与反索赔研究进行了系统的分析。同时结合工程实际， 总结了一些经验和不足。 建设工程项目索赔是- - f l 融社会科学，自然科学为一体的边缘学科，它涉 及到工程管理、技术，合同估价、设计、贸易、法律、经济、公共关系等众多 专业学科，索赔是综合知识的有机结合、综合运用。 第二节国内国外研究现状 1 2 1国外研究现状 承揽国际工程项目，包含着获利机会，同时又存在着竞争与挑战，关键在 【1 】成虎建筑工程合同管理与索赔南京：东南人学出版社，2 0 0 0 2 2 1 3 第一章绪论 于从事国际工程项目的企业是否具备足够的经济技术实力和经营管理水平。企 业的经营管理水平集中反映在它对该工程施工合同的实际管理状况，即合同管 理水平。合同管理的核心就是索赔管理。据统计资料表明，国际工程通过项目 管理，可以提高利润的3 5 ，而通过索赔管理，则可以提高利润的1 卜2 0 ； 每项国际工程的平均索赔次数为2 0 次，索赔成功率约占9 3 。 由于工程建设实践的需要，欧美等经济发达国家对索赔的研究十分重视， 这方面的工作也开展的比较早，至今已经有五十多年的历史，积累了丰富的经 验，形成了一定的理论体系和比较完善的程序方法。当今在国际上应用广泛的 管理费索赔公式，即源于1 9 6 0 年美国“合同纠纷仲裁团( B C A ) ”对E i c h l e a y 公司索赔案的仲裁。国外对索赔的定性分析进行得更加充分些，这方面的专著 如：罗伯特所著的( ( A s c e n tC o s t E s t i m a t i n gp r i n c i p l e s ，乔治和弗朗西斯所著的 ( ( C o n t r a c t o r sC o n s t r u c t i o n C l a i m sA v o i d i n g ) ) 等，这些著作一般都侧重于对索赔 进行合同法律上的责任分析，有时还紧密结合具体的合同条件【2 J 。 国际上比较常见的合同条件主要有：国际咨询工程师联合会( F I D I C ) 编制 出版的施工合同条件( 新红皮书) 、设备与设计一建造合同( 新黄皮书) 、 ( ( E P C 交钥匙项目合同条件( 银皮书) 、简明合同格式( 绿皮书) ；世界银行 发布的工程采购招标文件样本；英国土木工程师协会编制的I C E 合同条件和 争家建筑师协会编制的J C T 合同条件；美国建筑师协会制定的A I A 合同条件和 承包商总会编制的A G C 合同条件。这些合同文本在多年的使用过程中得到不断 的完善和发展，如F I D I C 合同条件，经过4 0 多年修改再版，从1 9 5 7 年发布第 一版，1 9 6 9 年发布第二版，1 9 7 7 年发布第三版，1 9 8 7 年发布第四版，直到最新 的9 9 版【3J 。另外，很多工程和法律方面的专家也这方面做了有益的研究，积累 了相当的经验，形成了一定的理论体系和比较完善的程序方法。但由于国外咨 询工程师制度发达，施工索赔问题基本上通过咨询工程师来协调解决，故专门 针对业主方的施工索赔处理与反索赔研究问题研究不多。 李爱春建筑工程的索赔管理的比较分析甘肃：兰州铁道学院学报，2 0 0 0 ( 2 ) 5 2 5 5 1 2 1J a m e s H P a e k ，Y o n gW L e e ，J o n gH O c k C o n s t r u c t i o nR i s k ：F u z z yS e t A p p l i c a t i o n L C o n s t r E n g r g a n dM g m t A S C E ，l1 9 ( 4 ) ，1 9 9 3 【3 1 梁槛国际工程施T 索赔( 第二版) 北京：中国建筑工业出版社，2 0 0 2 3 4 第一章绪论 1 2 2 国内研究现状 在上世纪8 0 年代，我国工程建设界对“索赔”这一词了解的还是很少。不 少人认为索赔仅仅是一种合同纠纷，更何况那时还是计划经济体制，对于施工 过程中所产生的不确定性风险，国家会给予补偿，承包商无需担心。但这恰恰 就造成了计划经济的弊端的产生，即干好干坏都是一个样，自己无需承担风险， 从而导致了承包商对项目风险和合同管理研究的忽视。 国内在工程索赔领域的研究时间还不长，研究内容、方法和成果仍然处于 引进或理论研究阶段。从1 9 9 1 年建设部颁布了建设工程示范合同文本( 9 9 年重新修订) ，以及招标投标法和合同法的相继出台，直到2 0 0 3 年工 程量清单计价规范的发布，这一系列的改革措施为工程索赔的研究工作创造 了良好的外部环境。 对于国内的工程项目，讨论其中的索赔问题的文献已有不少。中国对外承 包工程商会在1 9 9 1 年编写了国际工程索赔实务一书，主要讲述了索赔的具 体操作。中国建设工程总公司培训中心编译了一套丛书国际工程索赔原则及 案例分析、国际合同案例选和国际工程与法律纠纷，该丛书翻译汇集了 国外的索赔案例，对研究索赔问题有较大的帮助，但是书中的案例大多是以英 国I C E 和J C T 合同条件为基础。汪小金的土建工程施工合同索赔管理一书 力图全面阐述土木建筑业施工中的索赔问题，其中提及了业主对承包商索赔的 集中形式，是作者对鲁布革引水系统工程合同管理经验的总结。尤孩明、王祖 和合著工期控制，该著作中对工期管理进行了详细地研究，但没有提出工期 索赔的具体计算方法，作者就这一问题的索赔进行了探讨，而对索赔的其他方 面几乎没有提及。陈贵民主编的建设工程施工索赔与反索赔，主要研究基于 建设工程施工合同条件的建筑业索赔问题。田威的( ( F I D I C 合同条件实用技 巧，根据作者丰富的海外工程管理经验，对运用F I D I C 合同条件常用的问题和 应对的策略，进行了深入浅出的分析。国内的一些建筑管理、建筑经济方面的 论文大多是论述施工合同条件下，从承包商角度谈索赔处理，从业主角度来论 述的不多。在F I D I C 合同条件下论述的也大多是从承包商角度，比如包斌、王 运涛等著的( ( F I D I C 合同条件下的国际土木工程项目的施工索赔管理( 华北石 油设计2 0 0 4 1 ) ；吕志刚、余以翩著的( ( F I D I C 合同条件下的索赔( 山东水利 2 0 0 7 1 2 ) 。在F I D I C 合同条件下，从业主角度论述索赔的一些论文，碍于篇幅所 5 第一章绪论 限，主要也是从业主的权利、法律依据、基本框架等理论方面做出研究，比如 任学强著的F I D I C 合同条件下业主索赔的权利与程序( 国际经济合作 2 0 0 7 5 ) ；刘浪、李海著的新版F I D I C 在项目管理中的应用( 重庆大学学报 2 0 0 8 2 ) 。 从研究内容和方法看，大多数研究成果还仅限于一般的评论，对实际工程 中的索赔问题只作了简单的论述，比较深入细致的研究还很少。一些工程中实 际发生的索赔事例由于缺乏认识和长远观点，未能及时完备地总结记录下来， 因此系统的案例研究很难进行。对索赔问题的研究只有参与过涉外工程或国内 外的国际承包工程的技术人员和大专院校中的学者、研究生在进行分析研究。 1 3 1研究的目的 第三节研究的目的与方法 合同的管理必然要有索赔的出现，施工索赔是一项复杂的、系统性很强的 工作，在索赔工作中我们要充分理解施工图纸、技术规范及业主、监理、施工 企业签订的合同协议和各项往来性文件，必须依合同、重证据、讲技巧、树信 誉，踏踏实实地做好索赔管理基础工作，严格按程序办事。施工索赔与反索赔 是合同管理的重要环节，也是项目管理的重要内容。索赔管理实际上也是一种 风险管理【l J ，实质上是业主和承包商对相互问承担风险的再分配【2 1 。工程项目管 理的核心是合同管理，而索赔管理是合同管理的重要组成部分。 通过建设工程项目索赔与反索赔研究，以寻求一种方式，对合同价款以及 工期进行适当、公正地调整，弥补受损方不应承担的损失，使承包合同双方的 风险分担程度趋于合理。 1 。3 2 研究的方法 按照美国项目管理协会提出的现代项目管理知识体系的划分方法，现代项 1 1 1R o b e r K C o x ，E s q ，“M a n a g i n gC h a n gO r d e r sa n dC l a i m s ”，j o u r n a lo fM a n a g e m e n ti n E n g i n e e r i n g ，1 3 ( 1 ) ，2 4 2 9 ，1 9 9 7 1 2 1 2 1 徐萍，孙俊关丁我国建筑上程施工索赔的几点思考基建优化，1 9 9 9 ( 6 ) 2 1 、2 3 6 第一章绪论 目管理体系主要包括九个方面，即项目集成、范围、时间、成本、质量、人力 资源、信息与沟通、风险、采购管理【l 】。而F I D I C 合同条件包括了以上介绍的所 有九个方面在建设项目施工阶段的内容，如果能理解并运用好F I D I C 合同条件， 则能有效地管理好项目，起到事半功倍的效果。本文研究F I D I C 条件下建设项 目业主方索赔相关问题，主要采用时间管理、成本管理等项目管理的理论方法， 并把长期从事建筑工程业主管理的经验与教训结合起来。 第四节研究的内容 第一章绪论。提出选题背景及研究意义、国内国外研究现状、研究的目的 与方法、研究的内容和框架。 第二章建设工程项目旋工索赔概述。对索赔的概念和起因，索赔的特征， 索赔的分类和依据，索赔争端的解决进行概述。 第三章索赔条款比较及索赔准备。分别研究了施工合同示范文本与F I D I C 合同条件概述，两种合同条件下索赔依掘的主要条款综合比较，索赔策略，过 程，成功的关键因素等进行阐述。 第四章F I D I C 合同条件下建设项目业主方索赔管理。分别研究业主方对索 赔的认识，索赔的预防，施工索赔的处理，业主方的反索赔进行研究。 第五章F I D I C 合同条件在我国的实际应用及完善措施。从应用环境，F I D I C 合同条件在我国应用面临的问题及对策方面进行研究。 第六章建设工程项目索赔与反索赔的案例研究。 第七章结论。工程索赔与反索赔之辩证关系，论文不足和后续研究建议。 1 1 1 戚安邦项目管理学天津：南开大学出版社，2 0 0 5 2 8 3l 7 第二章建没 程项目施+ I ：索赔概述 第二章建设工程项目施工索赔概述 2 1 1索赔的概念 第一节索赔的概念和起因 索赔是指在施工合同履行过程中，合同一方因对方不履行或不适当的履行 施工合同所设定的义务而遭受损失时向对方提出索赔要求【l 】。索赔在英文单词中 用“C l a i m ”表示，英文中C l a i m 含义很多，在一般经济活动中可以理解为要求 或提出的要求，在法律上叫做权利主张，并没有赔偿的意思。 反索赔在英文中用“C o u n t e r c l a i m ”表示，顾名思义就是反驳、反击或阻止 对方提出的索赔，不让对方索赔成功或全部成功。对于反索赔的含义一般有两 种理解：一是认为承包商向业主提出补偿要求为索赔，反之为反索赔；二是认 为索赔是双向的，业主和承包商都可以向对方提出索赔要求，任何一方对对方 提出的索赔要求的反驳、反击则认为是反索赔。从法律的角度看，通常称索赔 人( C l a i m a n t ) 或者原告( P l a i n t i f f ) 的请求为索赔，而答辩人( R e s p o n d e n t ) 或 者被告( D e f e n d a n t ) 所作的抗辩称为反索赔。( 见图2 1 ) 资料来源：作者设计 图2 1 索赔与反索赔的关系 2 1 2 索赔和反索赔的联系 索赔具有双向性，即索赔是相互的、双方的权利，合同双方当事人都可以 依照合同所赋予的权利，就某一事项提出某种要求，它体现了对等的原则。一 般地讲，索赔( C l a i m ) 是指承包商向业主提出的要求，这是狭义索赔；业主向 曲修山建设工程合同管理北京： 地震出版社，1 9 9 3 1 5 9 8 第二章建设丁程项目施工索赔概述 承包商的索赔称为“反索赔”( C o u n t e rc l a i m ) 。 索赔与反索赔就好像是一对矛与盾，象征着进攻与防守。如果合同的一方 接到了索赔，那它就应该合理利用反索赔这个武器，来保护自己，以减少自己 的损失。当然，我们应注意，有些不法承包商利用索赔这个手段来获取不应有 的收益，所以业主应恰当的利用反索赔这一工具。同时，我们还应注意，作为 业主，切不可以盲目的使用反索赔，以导致甲乙双方关系的恶化，这是得不偿 失的。 我们可以这样定义，把承包商向业主提出的、补偿自己损失的权利要求称 作“施工索赔”( 包括经济索赔、工期索赔) ，而把业主向承包商提出的索赔以 及通常情况下业主对承包商的索赔要求进行评议和批评，指出其不符合合同条 款的地方，使其索赔要求被全部否定或去除索赔计价中不合理的部分，称作反 索赔。 第二节索赔的特征 从索赔的基本定义，可以看出工程施工索赔具有以下基本特征： 1 工程索赔是双向的，不仅承包商可以向业主索赔，业主同样也可以向承 包商索赔。由于实践中业主向承包商索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处 理中，业主始终处于主动和有利地位，他可以直接从应付工程款中扣抵或没收 履约保函、扣留保留金甚至留置承包商的材料设备作为抵押等来实现自己的索 赔要求。因此在工程实践中，大量发生的、处理比较困难的是承包商向业主的 索赔，也是索赔管理的主要对象和重点内容。 由于业主方自身专业素质的薄弱，在与承包商的交锋中很难合理的剔除不 合理的索赔要求，因而不合理的索赔也为业主方投资增加或工期延长推波助澜。 在这种情况下，业主方更难利用反索赔来获取自身的权利了。这也是本论文作 者研究所在。 2 只有实际发生了经济损失或权利损害，索赔方才能向对方索赔。经济损 失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理 费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的 梁槛国际T 程施工索赔( 第二版) 北京：中国建筑：L 业出版社，2 0 0 2 2 0 0 9 第二章建设T 程项目施j ：索赔概述 损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包商有权要求工期延长 等。因此发生了实际的经济损失或权利损害，应是索赔方提出索赔的一个基本 前提条件。 3 索赔是一种未经对方确认的单方行为。它与我们通常所说的工程签证不 同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成致的 书面证明材料和补充协议，它可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的 依据，而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得 到最终实现，必须要通过确认( 如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼) 后才 能实现。 4 索赔必须有切实有效的证据。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很 大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是不可能 获得成功的。作为索焙证据既要真实、全面、及时，又要具有法律证明效力1 3 J 。 2 3 1索赔的分类 第三节索赔的分类和依据 1 按合同依据分类 根据施工合同条件中是否列出针对索赔的“明示条款”可以将施工索赔分 为： ( 1 ) 合同中明示的索赔。这种情况是指承包人提出的索赔要求在合同文件 中可以找到相应的文字根据，含有这些文字规定的合同条款在合同管理中称为 “明示条款”。 ( 2 ) 合同中默示的索赔。这是指承包人提出的索赔要求虽然在合同条件中 没有相应的文字规定，但可以根据合同的某些条款的含义推断出承包人有索赔 权。这种索赔要求同样有法律效力，有权得到相应的经济补偿。这种有经济含 义的条款在合同管理中称为“默示条款”或“隐含条款”。 2 按索赔目的分类 ( 1 ) 工期索赔。由于非承包人的原因导致施工进程延误的，承包人要求顺 延工期的索赔称之为工期索赔。工期索赔一旦获得批准，承包人就可以避免在 合同规定竣工同不能完工时，被发包人追究拖期违约责任。按照顺延的工期， 1 0 第二章建设l ：程项目施 ：索赔概述 如提前完工还可得到应得的奖励。 ( 2 ) 费用索赔。费用索赔就是要求经济上取得补偿。当合同约定的某些条 件发生改变而导致承包人额外增加开支，承包人要求发包人对不应归责于承包 人的经济损失给予补偿。 3 按索赔事件的性质分类 ( 1 ) 工程延误索赔。因发包人未按合同要求提供施工条件，( 如未及时提 交设计图纸、施工场地、道路等) 或因发包人指令暂停施工，或者由于不可抗 力事件等原因造成工期拖延，而引起承包人的索赔。 ( 2 ) 工程变更索赔。发包人或监理工程师指令增加或减少工程量，增加附 加工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包人对此 提出索赔。 ( 3 ) 合同被迫终止的索赔。由于发包人或承包人或不可抗力事件等原因造 成合同正常终止，无责任的受害方因此蒙受经济损失而向对方提出索赔。 ( 4 ) 工程加速索赔。由于发包人或工程师指令承包人加快施工进度，缩短 工期，引起承包人的人、财、物的额外开支而提出的索赔。 ( 5 ) 意外风险和不可预见因素索赔。在工程实施过程中，因人力不可抗拒 的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工 条件或外界障碍( 如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等) 引起的索赔。 ( 6 ) 其他索赔。如因货币贬值、汇率变化、物价或工资上涨、政策法令变 化等原因引起的索赔。 2 3 2 反索赔的主要工作内容 反索赔的主要工作内容，正如名著施工索赔( J J A d h a n 著) 一书中论述 业主反索赔时所说：“对承包商提出的损失索赔要求，业主采取的立场有两种可 能的处理途径：第一，就承包商施工质量存在的问题和拖延工期，业主可以对 承包商工程缺陷的索赔。第二，业主也可以对承包商提出的损失索赔要求进行 批评，即按照对方认可的生产率和会计原则等事项，对索赔要求进行分析，这 样能够很快地减少索赔款的数量，对业主方面来说，成为一个比较合理的和可 以接受的款项。 由此可见，业主对承包商的索赔包括两个方面，是对承包商 的索赔要求进行评议，指出其不符合合同条款的地方，使其索赔要求被全部否 第二章建设工程项目施T 索赔概述 定或去除索赔计价中不合理的部分，从而大量压低索赔金额，这是一种积极防 御的方法。另一个目的，就是先发制人，有效的进攻就是最好的防守，业主首 先提出索赔，利用合同条款赋予的权利，对承包商违约的地方提出索赔要求， 维护自身的合法权益。 第四节索赔争端的解决 从递交索赔文件到索赔结束是索赔的处理与解决过程。经过工程师对索赔 文件的评审，与承包商进行了较充分的讨论后，工程师应提出对索赔处理决定 的初步意见，并参加业主和承包商之间的索赔谈判，根据谈判达成索赔最后处 理的一致意见。如果业主和承包商通过谈判达不成一致，则可根据合同规定， 将索赔争议提交仲裁或诉讼，使索赔问题得到最终解决。 工程项目实施中会发生各种各样、大大小小的索赔、争议等问题，应该强 调，合同各方应该争取尽量在最早的时间、最低的层次，尽最大可能以友好协 商的方式解决索赔问题，不要轻易提交仲裁。因为对工程争议的仲裁往往是非 常复杂的，要花费大量的人力、物力、财力和精力，对工程建设也会带来不利， 有时甚至是严重的影响。 为清晰起见，将以上索赔管理程序表示为流程图( 见图2 2 ) 。 1 2 第二章建设上程项目施丁索赔概述 图2 2 索赔管理程序流程图 资料来源：李启明土木_ 亡程合同管理南京：东南大学出版社，2 0 0 2 5 7 5 合同依法成立，即具有法律效力，双方必须遵照执行。尽管如此，发生合 同纠纷仍在所难免，这就要求双方：一是一旦发生纠纷就要及时解决。在纠纷 面前，双方应采取积极合作的态度，通过友好、合理、合法的协商途径以及时 解决，不能让一时一事的纠纷影响合同的继续履行；二是一旦发生纠纷，严格 按合同条款处理。按照国际惯例，双方对合同条款的解释可能存在差异，在解 决纠纷时，一般采用非对抗式和对抗式两种方式解决。非对抗式采用谈判、调 解解决：对抗式采用仲裁和诉讼解决。无论采取何种方式在合同中都应做出明 确规定。 1 3 第三章索赔条款比较及索赔准备 第三章索赔条款比较及索赔准备 第一节F I D I C 合同条件与施工合同示范文本概述 工程项目建设无论对各国政府或私营机构都是一笔很大的投资，提高项目 采购能力，可以创造巨大的经济效益，因而多年来各国及一些国际组织对工程 项目采购方式进行不断的研究、创新和完善。不同的工程项目采购方式要求不 同施工合同范本相配套，工程项目采购方式的丰富必然会推动施工合同范本的 研究，开发出适合各种项目采购方式的施工合同范本。在我国，工程项目主要 采用传统模式，虽然还有其它的采购方式，但总体而言很少。施工合同范本种 类的稀少一定程度上是由于我国工程项目采购方式很少，故而没有必要研发多 种施工合同范本。 3 1 1施工合同示范文本 根据有关工程建设施工的法律、法规，结合我国工程建设施工的实际情况， 并借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同条件( 特别是F I D I C 土木工程施 工合同条件) ，建设部、国家工商行政管理局子1 9 9 9 年1 2 月2 4 日发御了建 设工程施工合同( 示范文本) ( 以下简称施工合同文本) 。施工合同文本 是对建设部、国家工商行政管理局1 9 9 1 年3 月3 lR 发布的建设工程施工合 同示范文本的改进，是各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线 路管理的施工和设备安装合同的样本。 3 1 2FIDIC 合同条件 为了保证交易的顺利进行，多数国家或地区政府、社会团体和国际组织都 制定了有标准的招投标程序、合同文件、工程量计算规则和仲载方式告示。使 用这些标准的招投标程序、合同文件，便于投标人熟悉合同条款，减少编制投 川何红锋工程建设中的合同法与招投标法北京：中国计划出版社，2 0 0 2 1 4 5 1 4 第二章索赔条款比较及索赔准备 标文件时所考虑的潜