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郑州大学2 0 0 7 届硕十研究生毕业论文组织犯理论问题研究 内容摘要 在共同犯罪中，存在着实施组织行为的犯罪参与人，即组织犯。行为人实施 的虽非该当构成要件的行为，但对整个共同犯罪的实现起着控制或支配等重要作 用，相较于一般的共同犯罪人，其社会危害性更为显著。由于立法者在共犯者分 类标准上采取了作用分类与分工分类相折衷的方法，立法规定中又未完全抛弃 组织犯的内容因而导致了组织犯理论上颇为混乱。本文拟通过对国内外刑法中 组织犯的研究来进一步探讨组织犯的相关理论问题。本文主要分为四个部分。 第一部分详细介绍了组织行为在各国刑法理论和实践中的定性与评价，分别 论述了大陆法系、英美法系、前苏联为代表的社会主义国家及我国刑法中组织犯 的理论问题。大陆法系德国、日本刑法关于共犯人的分类中没有组织犯的种类， 传统的共犯理论对此只能以教唆犯或帮助犯处罚。英美法系英国对其以从犯论 处，而美国则以传统意义的主犯对待。 第二部分通过对组织犯概念诸学说的论述与评价进而构建组织犯的概念。 对于组织犯的概念问题，学界一般有特有类型说、等同说与一般类型说的争论。 通过对各学说的比较论述，笔者赞同一般类型说，并由此将组织犯定义为在共同 犯罪中组织、领导、策划或指挥犯罪事实的行为人或者组织、领导犯罪组织的行 为人。 第三部分主要通过对组织犯的故意与组织行为的构成方面的论述来阐明组 织犯的构成特征。对于组织犯的故意，笔者就故意中对于犯罪结果的发生是否包 括放任的心理态度进行了论述，认为组织犯的行为只存在直接故意和自j 接故意。 对于组织行为，笔者主要从组织行为的特征和类型方面进行了探讨。 第四部分主要论述组织犯的刑事责任。本部分笔者通过对组织行为的支配 性入手论述了组织犯刑事责任的根据及组织犯刑事责任的承担问题。组织犯因其 实施的组织行为对危害结果的产生具有因果关系，对犯罪构成要件的全部实行起 着重大的作用而承担刑事责任。这一责任建立在组织犯自身的行为和行为与后果 之间的因果关系之上，具有正当性。 关键词：组织犯构成特征刑事责任 郑州夫学2 0 0 7 届硕 研究生毕业论文组织犯理论问题研究 a b s t r a c t i nt h e a c c o m p l i e s ，t h e c r i m ep a r t i c i p a n tw h oh a st h e i m p l e m e n t a t i o n o r g a n i z a t i o nb e h a v i o ri s c a l l e do r g a n i z a t i o nc r i m a i n a l a l t h o u g ht h ea u t h o rw h o i m p l e m e n t sm u s td e s e r v et h ei m p o r t a n td o c u m e n ti nb e h a v i o r ，b u tt ot h ee n t i r e a e c o m p l i ec r i m er e a l i z a t i o n ，h ep l a y so rc o n t r o l st h ev i t a lr o l e c o m p a r i n gw i t ht h e a c c o m p l i e s ，i t ss o c i a lh a z a r d o u s n a t u r ei sm o r er e m a r k a b l e b e c a u s el e g i s l a t o r c l a s s i f i e da c c o m p l i c ei nt h es t a n d a r d ，a d o p t i n gc o m p r o m i s e dm e t h o d ，w h i c hi st o c l a s s i f ya n dt od i v i d et h ew o r k i nt h el e ：g i s l a t i o nw h e r ei ss t i p u l a t e dc o m p l e t e l yb u ti t d o e s n ta b a n d o nt h ec o n t e n t ，t h u si tc a u s e dt h eo r g a n i z a t i o nt h e o r e t i c a l l yc h a o t i c t h i s p a p e rp l a n st od os o m er e s e a r c ho nc r i m i n a li nt h ed o m e s t i ca n df o r e i g nl a wt o d i s c u s st h ec o r r e l a t i o nt h e o r i e s t h i sp a p e ri sm a i n l yd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h eo r g a n i z a t i o nb e h a v i o ri nd e t a i l s ，w h i c hi sq u a l i f i e d a n de v a l u a t e db yd i f f e r e n tc o u n t r i e si nt h e i rc r i m i n a ll a wa n dp r a c t i c e i na d d i t i o n ，i t e l a b o r a t e st h et h e o r y s e p a r a t e l y i nt h em a i n l a n dl e g a ls y s t e m ，t h eb r i t i s ha n d a m e r i c a nl e g a ls y s t e m ，f o r m e rs o v i e tu n i o nw h i c hr e p r e s e n t ss o c i a lc o u n t r i e sa n di n o u rc o u n t r yc r i m i n a ll a w m a i n l a n dl e g a ls y s t e m - - - t h ec r i m i n a ll a wi ng e r m a n ya n d j a p a nd o n th a v et h et y p ea b o u tt h ea c c o m p l i c ew h i c ht h eo r g a n i z a t i o nc r i m i n a l t h e t r a d i t i o n a la c c o m p l i c et h e o r yi so n l yt op u n i s ht h ec r i m e ，r e g a r d i n gt h ea b e t t o ro rt h e h e l p t h es e c o n dp a r ti st h ec o n c e p tt ot h eo r g a n i z a t i o nc r i m i n a l ，w h i c hi ss t a t e da n d e v a l u a t e db yv a r i o u st h e o r i e si nc o n s t r u c t i o no r g a n i z a t i o nc r i m i n a l t ot h ec o n c e p to f o r g a n i z a t i o nc r i m i n a l ，t h ee d u c a t i o n a lw o r l dh a sa r g u m e n tw i t ht h eu n i q u et y p e ，t h e i d e n t i t ya n dt h eg e n e r a lt y p e b yt h ec o m p a r i s o nw i t hv a r i o u st h e o r i e s ，t h ea u t h o r a p p r o v e so ft h eg e n e r a lt y p e ，d e f i n e so r g a n i z a t i o nc r i m i n a lw h oo r g a n i z e s ，l e a d sp l a n s o rt h ed i r e c tt h ed e l i n q u e n tf a c t t h et l l i r dp a r t m a i n l ye x p o u n d sc o n s t i t u t i o nc h a r a c t e r i s t i c so fo r g a n i z a t i o n c r i m i n a lt h r o u g hd i s c u s s i n gi n t e n t i o no fo r g a n i z a t i o nc r i m i n a la n dc o n s t i t u t i o n a s p e c t so fo r g a n i z a t i o nb e h a v i o r a sf o rt h ei n t e n t i o no fo r g a n i z a t i o nc r i m i n a l ，t h e 郑州大学2 0 0 7 届硕士研究生毕业论文组织犯理论问题研究 a u t h o re l a b o r a t e sw h e t h e ral a i s s e z f a k ep s y c h o l o g i c a la t t i t u d ei nt h ei n t e n t i o ni s i n c l u d e di nt h eo c c u l t e n c co fc r i m er e s u l t ，a n dt h i n k st h a tt h eb e h a v i o r o f o r g a n i z a t i o nc r i m i n a lo n l ye x i s t sd i r e c ti n t e n t i o n a l l ya n di n d i r e c ti n t e n t i o n r e g a r d i n g t h eo r g a n i z a t i o nb e h a v i o r ，t h ea u t h o rc h i e f l yh a dc a r r i e do l lt h ed i s c u s s i o nf r o mi t s c h a r a c t e r i s t i c sa n dt y p e s t h ef o u r t hp a r tm a i n l ye l a b o r a t e sc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo f o r g a n i z a t i o nc r i m i n a l s t a r t i n gw i t ht h ed o m i n a n c eo fo r g a n i z a t i o nb e h a v i o r , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h eb a s i s a n dc o m m i t m e n to fo r g a n i z a t i o nc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y b e c a u s et h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nh i so r g a n i z a t i o nb e h a v i o ra n dh i so f f e n d i n go u t c o m ei so fc a u a n de f f e c t t h eo r g a n i z a t i o nc r i m i n a li sp l a y i n ga ni m p o r t a n tr o l ei n c a r r y i n go u t a l lc r i m e c o n s t i t u t i o ni m p o r t a n td o c u m e n t st ou n d e r t a k et h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y t h i s r e s p o n s i b i l i t ye s t a b l i s h e do nt h eb e h a v i o ro fo r g a n i z a t i o nc r i m i n a la n dt h ec a u s a l r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h eb e h a v i o ra n do u t c o m e i sl e g i t i m a t e k e yw o r d s ：t h eo r g a n i z a t i o nc r i m i n a l ；t h ec h a r a c t e r i s t i co fc o n s t i t u t i o n ；c r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y 郑州人学2 0 0 7 届硕l ：研究生毕业论文组织犯理论问题研究 引言 组织犯作为共同犯罪人的一个分类，首先是由苏联学者在理论上提出来的， 最早在1 9 5 2 年阿尔巴尼亚刑法典中予以规定，但在大陆法系主要国家中没 有组织犯这一概念。各国针对组织犯的情形，在立法和司法上采取了不同的解决 方式。德国以行为支配理论为根据，将组织犯的情形作为无形的共同j 下犯处罚。 法国在司法实践中是以共同正犯来处理组织犯的。日本则在刑事司法中将组织犯 作为共谋共同正犯处理。在英美法系中，组织犯的情形称为“共谋”，英国司法 将其作为从犯，而美国则将其作为传统意义上的主犯。虽然以上各种处理方式均 将组织犯的情形归于共犯之中，但除俄罗斯等极少数国家在立法上将其明确规定 为一类独立的共犯人外，其他多数国家均是从立法外的途径，比如从理论和司法 实践来寻求解决问题的方法。 我国现行刑法典就没有组织犯的明确规定，但在司法实践中这一概念是始终 存在的。由于立法上没有对组织犯予以规范，造成在理论和司法实践中对于组织 犯的概念、性质、处罚的根据及其刑事责任都没有形成共识，这就给司法实践中 个案的处理带来了极大的困扰。本文通过对组织犯概念、构成特征以及刑事责任 等基本理论问题的论述，期望对厘清相关理论有所贡献。 、国内外刑法中组织犯的考察 ( 一) 大陆法系刑法中的组织犯 在大陆法系国家刑法中对于“组织犯”问题的处理主要以日本、德国为代表。 日、德等国刑法基于罪刑法定主义根据客观行为去惩罚犯罪人，多采取区分犯罪 行为参与形式的体制，即依照参与人行为分工的不同将共犯人区分为共同正犯、 教唆犯和帮助犯( 从犯) 三种。理论上往往认为，共同正犯作为“正犯”和单独 正犯有同样的性质。因此，提到共犯时往往只在狭义上指教唆犯和帮助犯。在正 犯和共犯的区分上，日、德刑法理论的通说都坚持客观主义立场，主张以客观的 事实作为区别的标准。但具体又有形式客观说与实质客观说之争。前者主张以是 否实施构成要件该当性的行为即实行行为作为正犯与共犯的分界，而后者则主张 正犯与共犯的区分不应求之于法律规定的形式，而须就行为的实质来决定，即以 郑州人学2 0 0 7 届硕十研究生毕业论丈组织犯理论问题研究 行为是否具有支配作用或重大影响来作为正犯与共犯的区分。但本着以构成要件 为中心的见解，正犯只能是实施构成要件该当性的行为之人，而那些仅通过非构 成要件该当性的行为对结果产生一定原因作用之人不能构成正犯。由此，限制的 正犯概念被作为出发点而得到承认。也就是说，正犯与共犯的区分应当峰持严格 的实行行为观念，正犯至少要实施部分构成要件该当性的行为。“最终以构成要 件实行为中心来考虑共犯问题是现代刑法的特色。”国同、德传统的共犯理论 都坚持这种形式客观说，并使教唆犯、帮助犯从属于正犯，从而限制共犯的成立 范围，防止刑及无辜。在强调罪刑法定原则，重视刑法的人权保障的前提下，这 种形式直观的分工分类方法无疑具有重大意义。但这一优点又因其与法条的僵硬 联系而付出太高的代价。由于日、德等国刑法关于共犯人的分类中没有组织犯的 种类，传统的共犯理论对此犯罪人只能分别情形以教唆犯或帮助犯处罚。但由于 教唆犯、帮助犯的成立及处罚从属于正犯，以致对此类共犯人打击不力。为了严 厉打击这种犯罪的参与行为，德国刑法理论上摒弃了传统的形式客观说而采用实 质客观说，即以行为是否对犯罪事实具有支配作用作为区分正犯与共犯的标准， 从而将共同犯罪中的“组织犯”纳入正犯，即“无形的共同正犯”予以打击。而 在r 本，由于刑法理论上仍坚持传统的形式客观说立场，其司法界不得不绕过刑 法第6 0 条的规定对共同正犯的规定，通过判例创造出“共谋共同正犯”的概念， 从而得以运用较重的刑罚对“组织犯”这类共犯人加以严惩。在法国，始终以分 工分类法把共犯人分为正犯与从犯( 共犯) 两种，但在实务上，则把“组织犯” 视为共同正犯。在意大利，由于对共犯人并无明确的分类，可理论及实务上却以 限制的正犯概念为指导将共犯人分为正犯和共犯两类，将“组织犯”问题纳入了 共犯。 1 日本刑法中的共谋共同正犯 日本刑法中并未规定共谋共同正犯的概念。这个概念是在日本长期的司法实 践中通过判例形成的，它是“指二人以上在就犯罪的实行谋议后，其中一部分人 实行了，包括没有直接实施实行行为的全体共谋者都成立共同正犯。”圆然而日 本刑法第6 0 条规定的共同正犯是指“二人以上共同实行犯罪”。在解释“共同 实行犯罪”时，无论是依据犯罪共同说或行为共同说，都将其理解为每个人都有 。 日】小野清- - a l l 犯罪构成要件理论，中国人民公安大学1 9 9 1 年版。第8 7 页。 。 e 1 大蟓仁：犯罪论的基奉问题) ( 中文版) ，冯军译，中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版，第2 7 1 页。 2 郑州大学2 0 0 7 届硕卜研究生毕业论文组织犯理论问题研究 犯罪的实行行为。正如木村龟二所说的：“所谓实行的共同意味着实行行为的分 担。”然而判例将仅参加谋议共同实行犯罪而并未亲自下手实行犯罪的人与亲 自下手实行犯罪的人一同作为共同j 下犯处罚。判例的这样处理与刑法对共同正犯 规定的理解显有冲突，于是他们试图克服传统共犯理论，重新创立新的理论来解 释判例的观点。f 1 本刑法确定的共谋共同币犯的判例已有近百年的历史。起初判 例承认共谋共同正犯仅限于少数的几种犯罪。如诈欺罪、伪证罪、赠贿罪等犯罪， 后来扩大到许多暴力犯罪。对共谋共同j 下犯由例外承认到广泛承认，表明判例的 立场，日本刑法改正草案也曾规定了共谋共同正犯。日本判例的这一观点影响到 韩国和我国台湾地区的司法实务，使它们也有判例肯定共谋共同诈犯。这些现象 表明理论上共谋共同正犯的确立对社会实践的意义，在于一定程度上可以有效地 打击组织、领导犯罪集团或组织犯罪、黑社会犯罪的首要分子或骨干分子，即本 文所说的组织犯。 所谓共谋共同正犯，指二人以上共同谋议实行犯罪行为，而由共谋者中的一 入或一部分人直接实行犯罪，参加共谋者的全体成员包括未参与直接实行犯罪的 人，成立共同j 下犯的情况。其构成要件应该包括以下三个方面：共谋共同正 犯的成立要求有二人以上的共谋。所谓共谋，是指二人以上为了实行特定的犯罪， 以将各自的意思付诸实施为内容而进行谋议，没有参与谋议，仅仅知道他人将实 行犯罪的，不能认为是共谋。共谋共同j 下犯所有共谋者都具有明确的正犯意思。 并非有单纯的意思联络就是共谋共同正犯。共谋共同正犯的成立要求参与共谋 的人中有一部分人直接实行了犯罪，并且未超出共谋之内容实施实行行为。如果 所有的人都直接实行了犯罪，则不时共谋共同正犯，而是一般的共同正犯；如果 没有人直接实行犯罪或实行行为过限，也不是共谋共同正犯。以前的通说否认 共谋共同正犯。因为既然是共同正犯，就至少要求行为人实施了一部分实行行为； 承认共谋共同正犯，就是承认没有实施实行行为的人也是共同正犯，这就有违传 统的形式客观主义的立场。共谋共同j 下犯的理论基础是学者草野豹一郎在主观主 义共犯扩张理论指导下所倡导的共同意思主体说，也即意思主体共同说。该说为 日本刑法理论特有的学说，认为二人以上在共同意思下结为同心一体，即共同意 。马克昌等主编：刑法学全书 ，上海科学技术出版社1 9 9 3 年版，第6 5 8 页。 。蔡墩铭主编：刑法总则论文辑 ( 下) ，五南幽书出版公1 9 8 4 年版，第5 9 7 页。 张明楷：外国刑法纲要。清华大学出版社1 9 9 9 年版，第3 0 9 页 3 郑州人学2 0 0 7 届硕十研究生毕业论文 组织犯理论问题研究 思的主体。共同正犯即是有共同目的的数人为一体而实施犯罪的情形。但共犯中 至少有一人必须着手实施犯罪的实行行为，此实行行为即为共同意思主体的活 动，其效果及于共同意思之全体。也就是说，共同正犯不必全部参与犯罪的实行 行为，仅参与谋议而未分担实行行为对参与谋议者的评价，视为实行的分担， 为共同正犯。草野豹一郎的观点得到齐藤金作、植松正、大蟓仁、藤木英雄、前 田雅英、下村康正等学者的支持，而且在司法实务中广泛用于处理暴力集团犯罪， 智能型犯罪等幕后操纵者刑事责任的案件。虽然共同意思主体说得到部分学者 的支持，但也受到许多批判。因为共同意思主体说立足于团体责任的原理，违背 了现代刑法的个人责任的原则：该说对同本刑法第6 0 条的解释已超出文理解释的 范围，不适当地扩大了共同正犯的概念，违背了罪刑法定的原则；而且，一方面 将共犯现象视为共同意思主体的活动，同时将其责任转嫁到团体成员的个人头 上，这是自相矛盾的。圆 为了解释判例的立场，继共同意思主体说之后，自j 接正犯类似说、目的行为 支配说、价值行为理论、优越支配理论相继产生。现在有力的见解是目的行为支 配说，即对实行行为的概念作实质的理解，通过把支配他人行为的人解释为实行 人来肯定共谋共同正犯。犯罪是行为，构成要件是犯罪行为的法律定型。日本刑 法理论以形式客观说作为其通说，并认为刑法中的构成要件是法律安全的保障， 实行行为是构成要件的核心，若脱离构成要件的定型性而对实行行为作实质理 解，不仅模糊了正犯与共犯的界限，且多半含有取消个人权利的危险。因此，日 本学者大都主张，对共谋共同正犯现象只能区别情形以教唆犯或帮助犯处罚。然 而，根据日本刑法规定，帮助犯的刑罚须较正犯减轻。虽然对教唆犯处以正犯之 刑，但由于教唆犯的成立必须以正犯的实行行为为| j 提，且刑法没有处罚教唆未 遂的规定，其本身就难以实现对教唆犯的有效惩罚。何况在共同犯罪成员中处于 组织共同犯罪地位及作用的组织者，在某种情形下，他的确也是造意者。但这仅 仅是一种情形而已，在更多情况下，教唆者、帮助者与组织者是不能相提并论的， 而在司法实务中却客观地存在着非单纯教唆犯、帮助犯之关键人物，即组织犯。 对此共犯人就无法运用刑罚予以打击，于是f j 本司法界才出现超越法律规定，认 定共谋共同正犯这样的判例。 o 蔡墩铭主编：刑法总则论文辑( 下) 。五南图书出版公司1 9 8 4 年版，第5 9 7 页。 张明楷：外国刑法纲要) ，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第3 呻页。 4 郑州人学2 0 0 7 届硕l 二研究生毕业论文组织犯理论问题研究 2 德国刑法理论中的无形的共同j 下犯 在德国刑法理论中，并不存在共谋共同正犯的概念及其纷争。但理论上认为， 正犯的概念并不限制在实施一个严格意义上的构成要件该当的行为上。在定条 件下，构成要件也可以由虽未实施形式意义的该当构成要件的行为，但尽管如此 仍受行为支配或参与行为支配的犯罪参与人来实现。由此，肯定“无形的共同正 犯”的存在。即行为人只要在共同犯罪中具有行为支配能力，即使未实施该当构 成要件的行为，也是正犯( 共同正犯) 。其成立的前提，首先是，犯罪参与人通过 共同犯罪决定而产生意志联系。这种联系应通过分工而固定化，由此合力达成所 希望产生的结果。共同犯罪决定是共犯人行为相互归咎的根据。其次，在客观方 面必须有共同行为的实施。行为人实施的虽非构成要件该当行为，但必须实施了 超越预备行为范畴的行为，只要这个行为被认为是必要的，它同样是整体行为的 组成部分而属于行为的共同实施。”与日本刑法理论不同，德国刑法理论在j 下犯 与共犯的区分上采取的是实质客观说( 也有学者称之为折衷说) ，犯罪事实支配理 论在其共犯理论中居通说地位。由此，无形共同正犯的存在也就避免了像共谋共 同正犯那样在日本所面l 临的困境。犯罪事实支配理论认为，正犯是犯罪事实的核 心角色，也就是对犯罪事实的发展过程及结果具有支配作用的人。而共犯则为犯 罪事实的边缘角色，共犯仅伴随正犯而存在，犯罪事实支配由三根支柱建构而成： ( 1 ) 行为支配。这主要是针对亲手且具有目的性的构成要件实施而言。( 2 ) 意思 支配。主要是作为认定间接正犯的标准。( 3 ) 功能性支配。该标准主要是认定共 同正犯对犯罪事实支配的共同性。根据该理论，正犯的成立是以行为人对实现 构成要件行为的有效控制为实质条件。由此，独立实现全部构成要件，借助无过 错第三人行为实现构成要件以及对于实现全部构成要件起着决定性或重要作用 的行为人都是刑法意义上的正犯。从而，在共同犯罪中实施组织、策划、领导、 指挥行为的犯罪参与人，由于取得犯罪事实的功能性支配而得以成立正犯即无形 的共同正犯，不致因其实施的是非构成要件该当行为而作为教唆犯或帮助犯处 罚。 ( 二) 英美法系刑法中的组织犯 。李海东：刑法原理入门 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 7 9 1 8 7 页。耶赛克等著：德国刑法教科书 中国法制 版社2 0 0 1 年版，第7 8 7 7 8 9 页。 o 柯耀程：变动中的刑法思想，台湾瑞光图书股份有限公司1 9 9 9 年版，第1 9 5 1 9 6 页 5 郑州人学2 0 0 7 届硕l 研究生毕业论文组织犯理论问题研究 英美法系国家实行判例法，一般没有成文的刑法典，因此，在法律中没有对 共同犯罪的系统规定，共同犯罪的规定散见于各种判例和一些单行法规中。由于 英美刑法对共犯人的分类比较混乱，对于“组织犯”这种法律现象，英国对其以 从犯论处，而美国则以传统意义的主犯对待。 英国刑法于1 9 6 7 年在刑事法令中废除了重罪与轻罪的区别后，在共同 犯罪的概念并不统一的情况下，将共犯人区分为主犯与从犯两类。主犯是指犯罪 行为的最直接实施者；那些帮助、唆使、劝诱和促成犯罪实施的人，被统一成为 “从犯”。这里的“促成犯罪实施的人”可以理解为组织犯。“促成”意味着 努力地达到目标。除非你的努力和犯罪的实施已经存在因果关系，否则，犯罪行 为就不是你促成的。对于由此产生的刑事责任问题，英国刑法规定，主犯和从犯 的刑事责任可以相应倒置，即从犯的刑事责任可以重于主犯。显然，英国刑法对 “组织犯”现象不作明确规定，且把所有依附于“正犯”的行为，都纳入从犯之 中，这是极不正常的，使得其在这一问题上理论更为混乱。 美国联邦刑法1 9 7 6 年废除了主犯和从犯的区分，规定：“凡实行犯罪 或者帮助、唆使引诱、促使要求他人犯罪的都按主犯处理”，帮助者或唆使者按 主犯处罚。其中心意思就是他们的刑事责任不从属于实行者( 传统意义上的主 犯) ，既然在责任上都是独立的，当然无需再分主与从，所以都按主要者处罚。 联邦刑法的规定，从表面看似乎只是普通法，是共同犯轻罪不区分主犯与从犯这 一习惯做法的升格( 升为共同犯一切罪) ，其实是最彻底的共犯独立理论。这里 提到的“促使”，“要求”他人犯罪的行为，可理解为组织犯的组织行为。从这 条规定可以看到，组织者教唆者，帮助者的刑事责任不从属于实行者( 传统意 义上的主犯) 。美国的有组织犯罪是一种共同犯罪，而且是一种危害性很大的特 殊的共同犯罪。对此，其则规定同谋犯对主犯( 犯罪实行者) 在实行共同犯罪计 划过程中所发生的一切“当然的可能后果”负责。这一原理由于过分严厉，在 一般共同犯罪中已经受到很大限制。但是，这个原理在有组织犯罪的刑事责任问 题上仍然被采用，这是出于政策上对犯罪组织严厉打击的考虑。 综上可知，英美法系没有成文刑法典的特点决定了其共同犯罪制度的分散性 及不协调性，在理论上也未能形成像大陆法系国家那么庞大而具有内在逻辑的共 。 英 斯密斯霍根著：英国刑法( 中文版) ，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 4 2 1 4 3 页 o 储怀植：美国刑法，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第1 4 2 1 4 3 页 6 郑州大学2 0 0 7 届硕卜研究生毕业论文组织犯理论问题研究 同犯罪理论。英国刑法中的主犯与从犯的区分标准有分工分类法之意蕴，但由于 其分类中不包括组织犯的概念，这使得组织犯在定罪及量刑倒置于主犯从重处罚 上于法无据。而美国刑法采取传统意义上的主犯，对共犯人不作分类，使得组织 犯的定罪与量刑同样存在于法无据的缺陷。因此，英美刑法给人的印象是非常注 重实用，只要便于司法机关处理案件，即使在法律规范以及刑法理论上存在自相 矛盾之处，也可以置若罔闻。 ( 三) 前苏联和社会主义国家刑法中的组织犯 将组织犯作为共犯者类型明确规定在刑法典中的立法例并不多见。最早在立 法上明文规定组织犯的是阿尔巴尼亚刑法典( 1 9 5 2 年) ，该法典第1 3 条第3 款规定：“组织犯罪团体、领导犯罪团体、制定犯罪计划或者指挥实施犯罪的人， 是组织犯。”随后苏俄刑法典( 1 9 6 0 年) ( 第1 7 条第2 款) 、蒙古人民共 和国刑法典( 1 9 6 1 年) ( 第1 3 条第2 款第2 项) 也对组织犯做了明确规定。与 阿尔巴尼亚刑法典在表述上稍有不同，后两部刑法典规定：“组织实施犯罪 或指导实施犯罪的是组织犯。”将组织犯视为单独共同犯罪人的立法例是一个创 举，对社会主义刑法中的共同犯罪制度的发展与完善作出了贞献。1 9 6 0 年苏 俄刑法典( 以下简称前苏联刑法) 在制定时认为，将组织、策划、指挥他人犯 罪的视为教唆犯或帮助犯不够完善，从而在实行犯、帮助犯、教唆犯的基础上， 增加了组织犯的规定。至于各共犯人之间的区分标准始终采用客观主义中的分工 分类法。同时前苏联刑法对每一共犯人的刑罚评价，采取独立科刑制，即对组织 犯、教唆犯及帮助犯的科刑不以实行犯为转移，而是按照每一共犯各自的性质及 其参与程度独立处刑。在组织犯的定罪方面，前苏联刑法第1 7 条第4 款明文规定 了组织犯的概念，即“组织实施犯罪或指导实施犯罪的，是组织犯。”这为组织 犯的定罪提供了明确的法律依据。依其概念，组织犯的行为包括两种：一是组织 具体的犯罪：二是组织犯罪集团并指导其活动。就组织犯的客观方面而言，组织 犯罪在其对预备犯罪所表现出来的主动性以及积极参与制定犯罪计划并促使其 付诸实施方面与其它共犯人不同，它可以用任何方式，从最积极的参与到最无足 轻重的参与完成犯罪构成的客观方面。但是，这种情形本身并没有改变对其( 作 为组织犯) 活动的评价如以头目指挥者的身份直接指导犯罪的人，不管他实际 。陈兴良：共同犯罪论 ，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第4 7 页 7 郑州人学2 0 0 7 届硕十研究生毕业论文组织犯理论何题研究 上是参与了犯罪构成，还是仅仅实施了促使达到犯罪结果的行为都是组织犯。就 组织犯的主观方面而言，主要特征在于意图实施犯罪，其行为罪过形式，只能是 直接故意。根据其刑法第1 7 条的规定，组织犯应该对犯罪的组织和犯罪活动的领 导承担责任。如果组织犯罪以领导共犯人的全部活动行为方式，那么，组织犯 应对其故意范围内，对犯罪集团成员能实施的全部犯罪承担刑事责任。这种组织 犯的个人目的可能与实行犯的目的不尽相同，但他应对实行犯根据其授意而实施 的一切犯罪负责。这时的组织犯应根据刑法分则的有关规定和刑法总则中组织犯 的规定加以定罪。如果组织犯直接参加犯罪，组织犯应按规定对实施这种犯罪的 有关分则条款定罪。在组织犯的量刑方面，前苏联刑法理论认为，共同犯罪不额 外产生刑事责任的任何根据，共犯人与单独实施犯罪的人承担同等责任。这时， 每个共犯入独立地对犯罪行为负责并承担个人责任，即对每一共犯人独立处刑。 其刑法第1 7 条第7 款规定，对共犯人判刑要考虑其参加犯罪的性质和程度，即确 定共犯人的责任要以参加犯罪人的性质和参加犯罪的程度即在犯罪中的实际作 用为依据。因此，法院在处刑时，应该判明的不仅仅是共犯人的角色( 如帮助犯、 组织犯等) 即性质，而且还要判明其参与该犯罪的程度。就参加犯罪的程度来说， 组织犯和其他共犯人都不同，组织犯参加犯罪程度最高，其行为的社会危害性最 大。因此，对组织犯的处罚往往重于实行犯。 苏联解体后，俄罗斯体制突变，但其刑法理论只是在平稳中进行创新，对共 同犯罪问题也相应有些变化，主要有以下二点：一是使共同犯罪的一般概念更加 明确和准确；二是增补共同犯罪的新形式，如犯罪团体等；三是用专条规定实行 犯的过限行为。对组织犯而言，俄罗斯现行刑法典，即1 9 9 6 年俄罗斯刑法典 ( 以下简称俄刑法) 第3 3 条第3 款规定：“组织犯罪的实施或领导犯罪的实行的 人，以及成立有组织的团伙或犯罪团伙、犯罪组织或领导这些团伙或团体的人， 是组织犯。” 据此，组织犯包括三种人：一是组织犯罪实施的人，二是领导实施犯罪的人， 三是成立有组织的团伙或犯罪团体或者领导这些团伙或团体的人。其中第三种人 是指有组织的团伙或犯罪团体的发起人和这些团伙或团体的领导人。由于俄罗斯 刑事立法增补了共同犯罪的新形式，有组织的团伙、犯罪团体。因此，将第三种 人归属于组织犯也是必然的、合理的。成立有组织的团伙或犯罪团体或者领导这 8 郑州大学2 0 0 7 届硕上研究生毕业论文组织犯理论问题研究 些团伙或团体的人是最危险的共同犯罪人。作为犯罪组织的大脑中枢，他可能直 接参加团伙或团体实施的犯罪，也可能不直接参加，但其命令对犯罪组织的成员 来说是必须执行的。按照俄罗斯学者的解释，组织犯罪表现为联合共同犯罪人， 制定实施犯罪的计划，领导共同犯罪人进行活动等。如果组织犯罪以领导各共同 犯罪人的全部犯罪活动为形式，那么，组织者应对他在故意范围内由犯罪团伙或 犯罪团体的成员能实施的全部犯罪承担刑事责任。组织犯不一定必须完成刑法典 第3 3 条规定的行为的总合。在描述组织犯罪概念时，立法者使用了“或者”或“以 及”等区分连接词就可以证明这一点。所以，只要组织犯罪完成了任何部分的规 定行为，就足以追究其责任，应注意的主要之点是组织犯罪将其他共同犯罪人的 努力联合起来去共同实施犯罪。与实行犯不同，组织犯的行为只能是直接故意， 构成组织犯故意的智力要素的知识内容总量，可能依实施犯罪具体情节的不同而 有所不同，必要要素是知悉犯罪性质和共同实施行为。在某些情况下组织犯可能 不是所有共同犯罪人都认识或者知道实施犯罪的所有具体细节。组织犯主观方面 的主要特征是意图实施犯罪，组织行为只能是直接故意实施的，他的故意内容包 括：一是认识到自己在联合或者指导其他共同犯罪人或犯罪组织实施犯罪； 二 是认识到各共同犯罪人实施的是何种具体的犯罪；三是预见到危害社会后果的发 生；四是希望这种结果的发生。 总之，俄罗斯立法对组织犯的详细规定，表明了对9 0 年代初日趋猖獗的有组 织犯罪所作出的一种强烈反应。其目的是重点打击成立或领导有组织犯罪的团伙 或犯罪团体、犯罪组织的人的犯罪活动。因此，组织犯在俄罗斯找到了比较合理、 科学的概念。 ( 四) 我国刑法中的组织犯 我国刑法典中并无组织犯的法定概念。然而，刑法条文中却包含着组织犯的 概念内容，如刑法第2 6 条第1 款前段规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动 的，”这实际上指的就是组织犯。第2 6 条第3 、4 款规定的“对组织、领导犯罪 集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”以及对于其他在共同犯罪中起 组织、领导作用的主犯，按照其“组织、指挥的全部犯罪处罚”实际上就是对组 织犯的处罚规定。第9 7 条规定：“本法所称的首要分子，是指在犯罪集团或聚众 犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子这里的首要分子。”就包含着组织犯 9 郑州大学2 0 0 7 届硕l 研究生毕业论文 组织犯理论问题研究 的内容。 组织犯并非我国刑法共犯人的法定种类，而只是以其作用按照主犯处罚。这 种观念，一直贯穿在我国整个刑法史的发展过程中。唐律是中国封建刑法的 楷模，对于共同犯罪人，其区分为首犯( 即现在所指的主犯) 与从犯。唐律 指出：“诸共犯者，以造意为首，随从者减一等。”根据唐律疏议的解释， 共犯罪者，谓二人以上共犯，以先造意为首余并为从。笔者认为，这罩的“造 意”就包含有“组织”的概念成分。如唐律还规定“诸谋杀人者，徒三年； 已伤者，绞；已杀者，斩。从而加功者，绞；不加功者，流三千里。造意者，虽 不行仍为首。即从者不行，减行者一等。”。显然，其表明了如果造意的人没有 亲自杀人，仍为首犯、主犯。尽管此处的“造意”后来被认为是相当于现代刑法 中的“教唆”，但笔者仍然理解为其中主要应为组织行为的当代含义。在以唐 律为楷模的中国古代封建刑法中，造意犯是指共同实行犯中的唱首先言者。在 一般情况下，造意犯也是参与犯罪的，唐律涉及造意犯不刑的情况，只是例 外。因此，唐律中的造意犯与现代刑法中的教唆犯全然不同。”在近代刑法 中，大清新刑律则明确舰定了造意犯和从犯的概念，其第3 0 条规定：“教唆 他人使之实施犯罪之行为者，为造意犯。”此处的“教唆”暗含并交叉有组织行 为之意。到了中华民国时期，共同犯罪人则明确规定分为正犯，从犯和教唆犯三 种，对组织行为则直接列为共同正犯之列。 中国革命根据地刑法中，一些法律 则明确规定了组织犯。如，1 9 3 4 年4 月8 r 公布的中华苏维埃共和国惩治反革 命条例第3 条规定：“凡组织反革命武装军队及团匪、土匪侵犯苏维埃领土者， 或煽动居民在苏维埃领土内举行反革命暴动者，处死刑。”。第5 条规定：“组 织各种反革命团体，实行反对和破坏苏维埃，意图维持或恢复豪绅地主资产阶级 统治者，处死刑。其情形较轻者，处三年以上的监禁。”这里所谓组织各种反革 命团体的人，就是共同犯罪中的组织犯。对这样的首恶分子，规定处以极刑。解 放后，在1 9 5 1 年中华人民共和国惩治反革命条例第4 条策动叛变罪，分为“首 要分子”和其他参与者。第5 条持械聚众叛乱罪，分为“主谋者”、“指挥者”、 o 参见唐律疏议 ，中华书局1 9 8 3 年版，第1 1 5 页。 o 同上第1 1 5 页。 o 同上第3 2 9 页。 。吴振兴：论教唆犯 ，吉林省人民出版社1 9 8 6 年版，第2 4 页。 o 韩忠谟：刑法原理 。中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 3 0 页。 1 0 郑州大学2 0 0 7 届硕上研究生毕业论文组织犯理论问题研究 “其他罪恶重大者”和“其他积极参加者”1 9 5 2 年中华人民共和国惩治贪污 条例在集体贪污中，分为“组织者”和一般贪污者。在这些规定中都体现了对 组织犯以主犯从重处罚的要旨。7 9 年刑法对组织行为的规定，则只是反映在第2 3 条上。该规定认为，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起 主要作用的，是主犯。对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。 这表明了对犯罪集团的首要分子和在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，确定了 从重处罚的原则。9 7 年刑法第2 6 条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的 或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较 为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团 所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组 织、指挥的全部犯罪处罚。” 对于组织犯在我国的状况，陈兴良教授认为：“我国刑法中虽未明确规定组 织犯的概念，但在主犯的规定中包括组织犯的内容，尤其是首要分子的概念涵括 了组织犯。”。马克昌教授也认为：“我国刑法没有明文规定组织犯的概念，但 在刑法条文中确实可以说是包含组织犯的规定的。如我国刑法第2 3 条第l 款前段 规定组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，这实际上就是指的组织犯。”。 。陈兴良：本体刑法学) ，商务印书馆2 0 0 1 年版，第5 4 4 页。 1 1 郑州人学2 0 0 7 届硕j ：研究生毕业论文 组织犯理论问题研究 二、组织犯的概念 ( 一) 组织犯概念学说界定 上面已论述了各国刑法中的组织犯理论，对于组织犯的概念问题，学界一般 有特有类型说、等同既与一般类型说的争论。 1 特有类型说 这种观点认为，组织犯是特殊共犯类型有组织的集团犯罪中特有共犯者 类型。例如，有的学者把组织犯定义为：在犯罪集团中起组织、策划和指挥作用 的是组织犯。 类似的观点还有的表述为：组织犯? 共同犯罪中创立、组织 和领导犯罪集团进行犯罪活动的人。组织犯特有类型说在建国初期的刑法起草和 对1 9 7 9 年刑法的修改过程中都有所反映。1 9 5 6 年的中华人民共和国刑法草案 ( 第1 3 稿) 第2 8 条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，是组织犯。1 9 9 4 年中国人民大学法学院刑法总则修改小组拟定的中华人民共和国刑法( 总则 修改稿) ( 第1 稿) 第4 6 条第2 款中规定：在犯罪集团中起组织、策划和指挥作 用的是组织犯。我国现行刑法没有明文规定组织犯的概念，但一般认为，刑法