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特许经营反垄断法律制度研究 ( 硕士论文摘要) 专 业：高校教师攻读硕士 研究方向：国际法学 作者姓名：魏娜 指导教师：刘宁元教授 现代意义的特许经营，产生于1 9 世纪中晚期的美国。其作为商品和服务的 一种营销模式，涉及各行各业，在国际经济发展中扮演着越来越重要的角色。在 中国入世后，一方面，特许经营作为企业拓展业务的经营模式，日益火爆；而另 一方面，我国对特许经营的立法却相对滞后。由于特许经营不同于传统的营销模 式，其涉及的法律问题众多，如双方当事人的权利义务，特许权的保护等。而特 许经营中的反垄断问题则是一个日益突显的问题。这是因为，特许权是一项特殊 的知识产权，特许人容易利用自己的优势地位，滥用特许权而限制竞争。在特许 协议中，含有许多限制竞争的条款，如何对待这些条款，也是反垄断法的当然使 命。本文从特许经营的基本概念入手分析，运用比较的方法，研究了西方国家对 特许经营中限制竞争行为的各种立法模式，进而提出对我国反垄断立法的建议。 本文分为四个部分： 第一章是特许经营的概述。从特许经营概念谈起，指出特许经营的基本法律 特征。本章主要是为第二章做一些概念上的铺垫。 第二章是论述了特许经营中限制竞争行为的特殊性。从特许经营的基本特征 着手，具体分析了特许经营中产生限制竞争行为的原因：并分析了特许协议限制 竞争的效果；继而提出特许经营中限制竞争行为与一般的限制竞争行为的不同， 法律对其规制的特殊性。 第三章是本文的重点章节，详细论述了西方发达国家的法律对特许经营中限 制竞争行为的规制。本章节通过比较分析的方法，首先列举了各国的立法概况。 接着重点对特许协议中的五项限制竞争条款进行分析：固定价格转售条款、搭售 条款、区域和客户限制条款、回授条款、竞业禁止条款。分别从概念、各国立法 模式等方面对上述条款分析，着重指出它们的共同点和差异以及探讨产生这些共 同和差异之处的原因并总结出国际立法的趋势。 第四章则提出我国特许经营反垄断法律制度的构想。首先，在阐述特许经营 在我国发展的概况，提出立法的必要性。其次，在概述立法现状之后，具体分析 了商业特许经营管理办法、反不正当竞争法等相关法律法规的优点和不足 之处：并通过对反不正当竞争法的详细分析，论述了反垄断法制订的理论和 实践紧迫性。再次，提出我国立法的指导思想及基本原则。最后对立法制度设计 提出建议。 结束语。简要阐述特许经营中的反垄断问题，重申自己的观点。 【关键词l ：特许经营反垄断特许协议豁免制度 a n ti m o n o p oiy is s u e sir lf r a n c his ec o n t r a c t ( a b s t r a c t ) m a j o r ：m a s t e ro fl a w r e s e a r c hf i e i d ：i n t e r n a t i o n a ll a w a u t h o r ：w e in a s u p e r v i s o r ：p r o f l i un i n gy u a n t h em o d e r nm e a n i n go ff r a n c h i s ep r o d u c e di n1 9c e n t u r i e si nu s i t t a k e sm o r ea n dm o r ei m p o r t a n tr o l ei nm a n ye c o n o m i c a la r e a s w i t ht h ee n t r y i n t ow t o ，c h i n as h a l ln o ti g n o r et h i sp r o b l e ma n yl o n g e ra si td i db e f o r e o nt h eo n eh a n d ，t h ef r a n c h is eb e c o m e sm o r ei m p o r t a n t o nt h eo t h e rh a n d ， w ed on o th a v ea n yl a wo i lt h ef r a n c h is e w eh a v em a n yl e g a t i o np r o b l e m so nt h ef r a n c h i s e ，s u c ha st h ec o n t r a c t a n dt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y t h ea n t i m o n o p o l yp r o b l e mo nt h ef r a n c h i s e i st h em o s ti m p o r t a n tt h i n g t h ef r a n c h i s ei sa l s oas p e c i a li n t e l l e c t u a l p r o p e r t y t h ef r a n c h i s e ro f t e nr e s t r a i n st h ec o m p e t i t i o nb e t w e e nt h e f r a n c h i s e e t h ea n a l y s i si nt h i sa r t i c l ei sn o tc o n f i n e dt ot h ea r e go f f r a n c h i s er e g u l a t i o n s r a t h e r ，t h ec o m p e t i t i o nl a w a n di n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a wa r ea l s oi n v o l v e di nt h er e s e a r c h t h ea u t h o rh e r e i n ，b ym e a n s o fd e d u c t i o na n dc o m p a r i s o n ，m a k e se x p l o r a t i o no fn a t u r eo ff r a n c h i s ea n d m o n o p o l y ，t h u s ，g i v e ss u g g e s t i o n so nt h el e g i s l a t i o no fa n t i m o n o p o l y i s s u e si nf r a n c h i s e t h i si s s u ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： i nt h ef i r s tc h a p t e r s u m m a r yo ff r a n c h i s e ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h e d e f i n i t i 0 1 1 ，a n df e a t u r e so ff r a n e h i s ea n db a s e dt h e r e u p o np o i n t so u tt h a t t h em o n o p o l yp r a c t i c e sa r ei n v o l v e di nt h ef r a n c h i s ec o n t r a c t i nt h es e c o n dc h a p t e r f e a t u r e so ff r a n c h i s e ，t h ea u t h o rh o l d st h e o p i n i o nt h a tt h es p e c i a la p p r o a c h e sa r en e e d e di nt h er e g u l a t i o no fs u c h p r o b l e mi nv i e wt o t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ef r a n c h i s e i nt h et h i r dc h a p t e r l a w sa n dr e g u l a t i o f t so fk m e r i c aa n de u r o p e a n u n i o n t h ea u t h o rli s t st h er e l e v a n tc l a u s e ss p e e i f i e di nt h ea n t i t r u s t l a w sa n dt h ec o m p e t i t i o nl a w s ，a l s o ，t r i e st oa n a l y z et h ed i f f e r e n c e s b e t w e e nt h e m i nt h i sc h a p t e r ，t h ea u t h o ra n a l y z e sf i v ec l a u s e si nt h e c o f l t r a c t ：s u c ha sr e s a l ep r i c em a i n t e n a n c e ，t y i n ga g r e e m e n t ，m a r k e t 叭v is i o n ，g r a n t b a c kc l a u s e ，n o n c o m p e t eo b l i g a t i o n i nt h ef o r t hc h a p t e r t h el e g i s l a t i o no fc h i n a ，t h ea u t h o rb e g i n sw i t h t h eg e n e r a li n t r o d u c t i o nt ot h er e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，a n d e m p h a s i z e st h a tt h ec o m p e t i t i o nl a ws h a l lb ec o n s i d e r e da sw e l lw h e n d e a li n gw i t ht h em o n o p o l yi s s a e si nf r a n e h i s e t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a t w eh a v et of o r m u l a t eo rm o d i f yr e g u l a t i o n sr e l a t e dt of r a n c h i s ew i t ht h e a n a l y s i so n t h es t r e n g t h sa n dw e a k n e s s e so fr e l e v a n ts t a t u t e s i nt h ee n d ，t h ea u t h o rc o n f i r m st h ea r g u m e n ta n dc o m et oac o n e l u s i o n 【k e y w o r d s 】：f r a n c h i s e ：a n t i - m o n o p o i y ：f r a n c h i s ec o n t r a c t ： m o n o p o l ye x c l u s i o np o l i c y 特许经营反垄断法律制度研究 导言 1 8 5 9 年，现代连锁业的鼻祖“大西洋与太平洋茶叶公司”在美国诞生了。此后 不久，1 8 6 5 年又出现了第一家特许连锁店胜家缝纫机公司( s i n g e rs e w i n gm a c h i n e c o m p a n y ) 。从此，特许经营登上了国际经济大舞台，在许多国家得到了长足发展。人们 耳熟能详的知名跨国公司如史奴比( s n o o p y ) 、沃尔玛( w a l m a r t ) 、家乐福( c a r r e f o u r ) 、 麦当劳( m c d o n a l d s ) 、肯德基( k f c ) 等等无不采用了特许经营的模式。得益于特许经 营的优势，这些跨国公司成功地将其商业网络延伸到世界的每一个角落。可以毫不夸张 地说，离丌了特许经营这一伟大的商业制度发明，世界各国的商业、制造业和服务业就 不可能取得过去2 0 年间所取得的伟大成就。正是在这种意义上，大趋势的作者约翰日条 斯比特将特许经营称为人类有史以来最成功的经营理念。7 感谢风靡全球的麦当劳和肯德基，当它们在新奇的目光中落户中国时，带给我们的 不仅仅是快餐文化的理念，更重要的是一种商业制度。上个世纪8 0 年代，中国的一些 企业如天津的“狗不理”包子、上海的荣华炸鸡等率先尝试以特许经营的方式开展业务， 许多企业纷纷跟进。但由于缺乏管理经验和人习，同时也缺乏成熟的法律环境，多数企 业在一阵喧嚣之后沉寂下来。我们知道，任何商业制度都不可能没有风险，即使在成熟 的市场经济国家如日本，像“八佰伴”这样的特许业巨头也会“一着不慎，满盘皆输” 2 。从“八佰伴”的实例，我们可以看出，由于我国对特许经营并没有高层次、高效力的 法律规制，在很大程度上导致了特许经营业在我国无法快速健康发展。按照w t o 的分类 规则，特许经营属于分销业的四个部门之一，中国加入w t o 后，将在三年内取消对外国 特许商的限制。因此，特许经营很可能成为中国新一轮的投资热点，而特许经营的健康 发展，除了其本身制度的构建外，外部完善的法制环境，也是十分重要的因素。在众多 法律制度中，最重要的就是对反垄断法律制度的构建。 本文拟通过阐释特许经营的基本特征，分析特许协议中各种限制竞争条款，并比较 美国、欧盟等国家对这些限制竞争条款的法律规制模式，进而提出建立健全我国特许经 营的反垄断法律制度的立法构想。 。刘文献主编中国特许经营大全，中国财政经济 j 版社2 0 0 2 年版，第2 页。 2 刘灿朝等主编“八佰伴破产为我们留下什么”，聚焦中国连锁业中国商业出版社1 9 9 9 年版，第1 9 8 2 0 4 页。 第一章特许经营概述 第一节特许经营的基本概念 汉语中的“特许经营”一词，译自英语中的“f r a n c h i s e ”。按照布莱克法律词典 的解释，“f r a n c h i s e ”原意指由政府授予个人或公司的一种特权，这种特权区别于一国 公民所享有的普通权利。在英国，f r a n c h i s i n g 是指王室的一种特权，后又引申为授予 或出售的诸如使用某个名称或销售产品或服务的权利，即制造者或供应商授权销售按照 约定的条件使用其商品和名称的权利。3 2 0 世纪以来，“f r a n c h i s e ”一词被广泛使用在 商业领域，泛指制造商、供应商授予批发商或零售商使用其商标、商号、专有技术和经 营模式等从事批发销售活动的商业模式。 目前，世界各国对特许经营所下的定义不完全一致，以下举出几种比较有代表性的 定义： 成立于1 9 6 0 年的国际特许经营协会( i n t e r n a t i o n a lf r a n c h i s ea s s o c i a t i o n ，以 下简称i f a ) 所下定义为：“特许经营是一种持续的关系，在这个关系中，特许人提供一 种被经许可的商业经营权，并在组织、训练、商品计划和管理上提供援助以作为从加盟 者获得报酬的回报。”4 从这一阐述中可以看出，在特许经营的模式中至少包含两类人士 的参与： ( 1 ) 特许人，将其商标、商号或商业体系加以出租； ( 2 ) 受许人，支付特许费( 通常还需另外支付入门费) ，以获得使用特许人商标、 商号和商业模式的授权。 国际统一私法协会( u n i d r o i t ) 发表的特许经营指南中将其定义为：“特许经 营是一种一揽子解决方案，其中包括( 但并非一定要局限于) 特许者提供法律保护的知 识产权，如商标、商号( 较少情况下还有专利) 诀窍、训练和继续支持，特许者对被特 许者的相对控制权，及被特许者遵循特许者指示，遵循协议财务条款。特许协议许可被 特许者的经营店，明确标明是特许连锁经营的成员单位。5 美国商务部将特许经营定义为：“主导企业将自己开发的商品、服务和营业系统( 包 括商标、商号、企业形象的使用权、经营技术等) ，以合同的形式授予加盟店在规定的 3b l a c k sl a w d i c t i o n a r y , 5 ”e d ，w e s t p u b l i s h i n g c o ，1 9 7 9 ，p 5 9 2 4 郑玉琴、黄海波：国际特许经营基本法律范畴研究，载广西政法管理干部学院学报，2 0 0 4 年第4 期。 5 张玉卿，庞正中主编：国际特许经营指南，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 页。 2 区域内经营和使用，加盟店则交纳一定的营业权使用费，并承担约定的义务。” 日本通产省下的定义是：“特许连锁指的是这样一种系统，即连锁系统的特许人与 受许人以台同的形式规定特许人给予受许人使用其商号、商标等营业象征，以相同的企 业形象从事经营活动的权利。特许人附有对受许人进行经营指导和向受许人提供商品 ( 包括服务和其他资料) 的责任。作为获得上述权利和服务的对价，受许人须向特许人 支付规定的加盟金、保证金和权利金。” 中国商务部在2 0 0 4 年颁布的商业特许经营管理办法中，将特许经营定义为：“通 过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被 特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付 特许经营费。”6 上述定义虽然表述各不相同，但概括起来其本质特征是一致的，我们可以看到在国 际通行的特许经营模式中，所有的受许人都是以独立法人的身份加入，在人事、财务上 保留自主性，但在特许经营经营运作模式上，却保持高度统一性，并且接受特许人的指 导和控制。因此，受许人既是独立的商业存在，又是在特许协议的约束下，形成一个统 一的特许经营网络。特许经营网络内部通常只存在特许人和各受许人之间的纵向关系， 而各受许人之间不发生横向的关系。 第二节特许经营的法律特征 通过上述对特许经营定义的分析，我们可以将特许经营的法律特征归纳如下： 一、特许经营是一种契约关系 从特许经营概念的分析中，我们可以看到，无论如何表述，特许人和受许人都是 通过特许协议而连接在一起的，双方的权利义务在特许协议中都有明确的规定，且双方 都是具有独立法律地位的经济实体。受许人无论是在人事关系还是财务关系上，均独立 于特许人，其和特许人间并不存在母子公司间的资本控制关系。因此，表面上看，特许 协议的双方当事人地位平等，权利义务对等的。但在实践中，为了维护特许经营网络对 外的统一性，特许人通常会要求受许人严格地按照自己的模式去经营。依照特许协议， 特许人对受许人有指导和监督的权利，并有提供技术指导、培训和资讯服务等义务。特 。b ! 姬；丛! 型盟盘堂韭i s ：q 塑：边闻目蛔：2 0 0 5 年1 1 月31 3 。 3 许协议的基本条款属于格式合同的范畴，均由特许人事先拟定，受许人对特许协议的条 款修改余地很小。从这种意义上说，协议的双方当事人地位并非完全平等，特许人占有 优势地位，而受许人处于相对劣势的地位，对特许协议的大多数条款只能接受，而很难 修改。 二、特许经营本质是转让特许权 特许权一般包括商标、专利、服务标志、商业秘密、专有技术等的使用权，可以 说，特许经营的本质特征就是经营模式和知识产权等权利的让渡。在特许经营关系中， 受许人虽然承担了一定的投资风险，但它依靠特许人在商标商号等方面积累的多年商 誉，可以十分容易地进入市场。通过特许经营这种方式，推动特许商品和服务在市场上 的扩张。欧洲法院曾经这样描述特许经营：“它不仅是一种营销手段，更是许可方在无 须进行资金投入的情况下开发利用其资源的一种方式”，并且，“与独占经销、选择经销 相比，它更接近于知识产权许可。”由此可见，特许经营不是一般的商品经销，而是一 种特殊的销售手段。 三、受许人须向特许人支付特许费 任何一个商品或服务树立起自己独特的品牌形象，都需要经过相当长时间的努力 和大量金钱的投入。因此，受许人沿着特许人的成功经营道路继续经营，理应支付必要 的费用。根据商业惯例，特许费大多包含两部分：初始特许费和后续特许费。初始特许 费是特许人授予受许人特许权，许可其使用特许人的诀窍，并对受许人建立特许商业提 供必要的帮助，为此受许人应向特许人支付一定的费用，类似于“入会费”。后续特许 费则是特许人在对受许人提供的后续的不间断的支持服务而收取的持续的特许费。7 四、受许人是特许业务的经营者 特许经营出现的经济原因是，特许人在扩大经营规模的过程中缺乏资金。通过受 许人特许费的投资，特许人解决了资金不足的问题，扩大了经营规模。这种具有融资功 能的商业惯例不仅使特许人花费少量资金，就开拓了更广泛的市场，也使受许人获得 了特许加盟店的所有权，能够自由的开创自己的事业。相对于特许人来说，受许人是独 立的经营者，特许加盟店具有独立的法人资格。相对于单纯的企业管理者来说，受许人 7 张玉卿、庞正中主编：国际特许经营指南，法律出版社2 0 0 2 年版，第4 5 页 4 又是特许加盟店的主人，更富有责任心和积极性，企业经营成功的几率也大。 五、特许经营企业对外形象的统一性 在典型的特许经营案例中，特许人和受许人都是不同的独立的法人实体，资本所 有权是分散的。尽管如此，特许人要求所有的加盟者必须保持同一资本经营形象，使公 众把所有的受许人都看作是特许人的分支机构或有机组成部分。例如，麦当劳公司在全 世界有2 万多家分店，但是他们的商标、服务标记，甚至店堂布局风格、所提供的食品 和服务以及员工的着装、培训完全致，就像一个模子倒出来的。统一的经营网络是绝 大多数特许经营的必然存在形式，也是其生命力之所在。特许人和受许人竭力维持特许 经营网络的统一性，使消费者无论在哪里都能接受到标准化的产品和服务。因此，特许 经营企业对外形象的统一性，是特许经营的本质特征。 综上所述，特许经营是一种以特许协议连接的商业经营模式，合同一方为特许人 ( f r a n c h i s e r ，或称为特许权人，本文以下称为特许人) ，其将自己所拥有的经营模式， 连同知识产权和商业秘密的一种或数种，按照授予特许协议的另一方受许人 ( f r a n c h i s e e ，或称为被特许人，本文以下称为受许人) 使用，受许人按特许协议的约定， 在统的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应的费用。 第二章特许经营中限制竞争行为的特殊性 第一节特许经营中产生限制竞争行为的原因 从第一章对特许经营的基本概念分析中，我们可以看出，在特许经营的过程中，为 了维护特许经营网络的统一性，特许人可以在市场计划、经营体系、店址选择、折扣计 划、经营范围、营业时间等方面直接控制受许人。特许经营作为一种成功的分销体系， 虽然吸引了众多人事加盟，但是这经营网络最大的弱点就是容易制造同行业的竞争 者。为了防止受许人在获取商业秘密后，独立开展特许经营业务，特许人在订立特许协 议时，往往对受许人做出了各种各样的限制。从法律角度来看，这些限制条款有些是合 理的，有些却是为法律所禁止的，被称为垄断的行为。具体而言，特许经营过程中垄断 行为的产生原因，主要有以下几方面： 一、特许经营网络的统一性 特许经营网络具有统一性的本质特征。对于消费者而言，他们认定的是某个企业的 信誉，某种品牌的商标或某些特定的服务标记，他们要求在特许经营网络中的各加盟店 里享受同等品质的产品或服务，而并不关心特许人与受许人之间，或是各个受许人之间 的关系如何。一旦特许经营网络统一性遭到破坏，将影响特许业务整体的商誉和企业形 象，从而直接涉及特许人和受许人各方的利益。因此，特许经营网络的统一性是特许人 和各受许人共同利益的要求。由此而产生的，特许人对受许人经营权的限制也是必然的。 受许人从加盟商店的布置，商品的陈列、商品的品种、经营的器材、经营的时间、甚至 雇员的行为、语言及着装都受到了特许协议的严格限制，以保证特许经营网络的统一性。 受许人受到的上述限制，使其失去了市场自由竞争的权利，特许经营的限制竞争性由此 产生。 二、特许权的垄断性 特许经营本质是特许权的转让，特许权是一项特殊的知识产权，知识产权本身即带 有法律许可的垄断性。特许人将特许权许可给受许人使用，并形成一种持续性的契约关 系，收取一定的费用，其实质就是通过特许权的许可使用而受益。特许人仍保持特许权 所有者的身份，出让的是特许权的使用权。这种让渡类似于知识产权许可使用，同知识 产权样，特许权具有排他性和可复制性。正是基于特许权的这一特性，为防止受许人 获得商业秘密后独立开展特许业务，特许人在特许协议中纷纷规定了竞业禁止等限制竞 争条款。 由于特许权的知识产权属性，各国反垄断法都给予类似知识产权的特别对待。知识 产权本身就是通过法律赋予的特殊权利，限制自由竞争，作为特殊形态知识产权的特 许权自然也不例外，这种限制在一定的范围内是为法律所许可的。所以，同知识产权一 样，特许权中部分对自由竞争的限制，属于反垄断法的除外领域。 第二节特许经营中限制竞争行为的效果 特许权属于特殊的知识产权，特许经营模式类似于反垄断法上所说的联合行为8 和 8 联舍行为又称卡特尔( k f m e l l ) 乃经济上企业主体联合起来影响( 阻绝或减少) 市场竞争之行为 6 企业结合9 的中间形态，本质上容易带来限制竞争的效果，主要体现在如下五个方面： 一、滥用优势地位的效果 从上面的分析可以看出，在特许经营体系中，特许人类似于反垄断法中上游企业的 位置，它掌握着特许权，这一特殊形态的知识产权；而受许人类似于反垄断法中下游企 业地位，相对特许人而言，其处于劣势地位。因此，在交易的过程，特许人如果滥用这 种优势地位，迫使受许人接受不合理的条件，就有可能产生限制竞争的效果。 二、市场部分封闭的效果 特许协议使特许人与受许人间建立了长期的排他的合作关系。特许人统一供货，在 一定区域内，特许人的商品或服务由其建议销售价格，受许人统一销售。在这样一个经 营网络中，特许经营体系外的第三人，丧失了与特许人或受许人交易的机会，在竞争上 处于不利地位。 三、消除潜在竞争的效果 如在某一地区内，受许人在加盟前打算自己开一家快餐店，但是现在加入了一个快 餐特许经营网络。这一加入行为，便使原有可能存在的两家快餐店变为一家存在。从这 个意义上说，特许协议可能会消除潜在的竞争。 四、企业结合的效果 在竞争法理论的视角里，特许经营网络的统一性，使特许人与受许人的合作产生了 一种类似企业结合的效果。虽然特许人寻求受许人的加盟的目的并非着眼于垄断地位的 取得，但当体系庞大的特许经营网络具有较高的市场占有率时，仍有形成市场支配地位 的可能。 五、联合行为的效果 特许协议会导致限制品牌内的竞争。依一般的特许协议，特许加盟店内的交易价格 与交易条件均易受到限制，尤其是垂直限制竞争行为，在一定程度上限制了特许经营网 。企业结台( c o m b i n a t i o n ) 之发展结果有可能导致独占，但结合从企业经济的角度言，可以扩大经营之规模，研究 开发新技术以有效利用开发之成果提升产业水平。并可对公司资源经费之有效支配避免二重投资如此安排可 强化国际竞争能力。 7 络内的竞争，特别是受许人的竞争自由受到限制。如控制受许人数量，目的是为了维持 较高的市场价格，因为受许人越多或者销售数量越大，降价的可能性越大。当然如果品 牌间市场存在有效竞争时，对于品牌内竞争减损会产生制衡作用，对受许人的不利影响 会减少，但即使如此，特许协议中的限制竞争条款，对品牌内竞争多少会产生负面影响， 这是无可否认的。 第三节特许经营中限制竞争行为特殊性的分析 通过上述分析，我们可以看到，特许权的垄断陛效果有目共睹，但其又不同于一般 的限制竞争行为，笔者将在下文给予分析。 一、一般限制竞争行为的界定 一般限制竞争行为是指违反公平和信用原则，在市场中阻止、限制或扭曲竞争，或 造成上述后果的行为。”主要表现为经营者借助并滥用经济或技术优势，排挤、限制或 支配他人的经营活动，或经营者之间以协议的方式和其他方式共同避免竞争或排斥竞 争。限制竞争的行为人通过上述手段，在未提高效率的基础上轻而易举地获取利润并 削弱打击各种有效竞争，不利于社会公共利益、消费者权益的保护，是市场经济健康发 展的阻碍。所以一般限制竞争行为是各国反垄断法的规制对象。通常认为，满足以下条 件就构成一般的限制竞争行为： ( 1 ) 市场份额的充分占有，产品有较大的差异性，在产品结构中可替代的同类产 品较少； ( 2 ) 经营者相互达成协议，采取统一行动，有效限制竞争； ( 3 ) 市场信息不充分，缺乏自由竞争的条件。“7 二、特许经营中限制竞争行为的界定 如前所述，特许经营中的限制竞争行为主要是特许经营一方当事人( 主要是特许人) 通过特许协议限制另一方的贸易和经营自由的行为。与一般的限制竞争行为所不同的 是，特许权带有知识产权的垄断性，特许经营中限制竞争行为并非当然违法，是为各国 法律有限度的允许。 ”吴弘主编：新编经济法学，立信会计出版社1 9 9 7 年版，第1 0 8 页。 ”左婕：析特许连锁经营导致垄断的可能性及其法律规制，载探索与争鸣2 0 0 4 年第7 期。 8 与一般商业营销方式相比，特许经营的特殊性不在于特许人向受许人提供现成的产 品，而在于向受许人提供配套的一系列的知识产权许可使用。因此，特许经营的核心是 由商标、专有技术等构成的一揽子知识产权，也就是特许权。众所周知，知识产权作为 智力成果所具有的外部特性，导致了所谓搭便车的违法行为的存在，因此，知识产权的 所有者不能像般物权所有者一样，有效的控制自己的产品。这样为了激励智力创造， 社会设计了具有独占性特征的法律制度知识产权制度。可以说，知识产权是法律赋 予权利人对特定客体排他性的行使权利，具有先天的合法垄断性，是一种合法的垄断权， 一般为各国法律所允许和宽容。但作为一种民事权利，知识产权本身也和其他的民事权 利样，存在着权利滥用的问题。如果知识产权人滥用垄断地位实施限制竞争行为，就 进入了反垄断法的规制范畴。”特许经营中的限制竞争行为正是这类问题的一个典型。 一方面，在特许经营中，特许人为了保护其所拥有的知识产权，客观上需要对受许人与 知谚 产权相关的活动进行规范和管理，因而，特许人在特许协议中一般都规定一些限制 性条款，对受许人的经营活动进行限制。这种限制一般而言是必要和合法的，如果特许 人不进行这种规范和限制，其拥有商业价值的知识产权权益将遭到破坏，特许经营这种 经营方式将失去生存的空间。如果受许人的经营活动不受到限制，就有可能打着“特许” 的旗号经营自己的商品，这不仅会使特许人的企业形象受到损害，更重要的是还会损害 同一特许网络中其他受许人的利益，最为严重的是侵害了广大消费者的利益。所以，虽 然特许经营的种种限制措施与反垄断法的精神是相悖的，但基于上述原因的考虑，这些 限制性措施往往作为反垄断法的除外领域为法律所允许。另一方面，由于特许人在实际 经营的过程中，控制着以知识产权为核心的特许权，在特许经营体系中占支配地位，因 而有可能滥用这种支配地位，设置苛刻条件，做出搭售、固定转售价格、区域和客户限 制等限制竞争行为，为此，各国的法律又对上述行为做出限制。这样看来，特许经营中 限制竞争行为既有其存在的合法依据，又被规定了合法存在的限度。超过了这个限度， 其合法性就转变为违法性，成为反垄断法规制的对象。因此，判断这些行为在何种条件 下，到何种程度时为法律所不允许，成为特许经营中最为复杂的法律问题。 第三章特许经营中限制竞争行为的法律分析 如前所述，由于特许经营涉及知识产权等合法垄断权的问题，所以各国反垄断法对 ! 孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第6 3 9 页。 9 特许经营中限制竞争的行为采取的态度具有两面性：既要保护特许人的合法权益，又要 防止特许人滥用特许权。笔者在下文中将重点分析特许经营中出现的各项限制竞争行 为，通过比较美国、欧盟及其他各国的立法，界定限制竞争行为在特许经营中违法性的 构成要件，从而明确特许协议中限制竞争条款合法与违法的界线。 第一节各国对特许经营中限制竞争行为立法概况 、美国的相关立法 美国的反托拉斯政策在美国的经济发展中扮演了及其重要的角色。美国竞争法的发 展历史也伴随着反托拉斯的运动起起落落，呈现出很强的灵活性和法律的不确定性。随 着经济环境的变化，竞争法呈现出时松时紧的特征。这说明了竞争法的直接目的是为了 保护市场的自由竞争秩序，而更深层次的目的是为了保证整个社会的最高经济效益。这 一点在美国关于特许经营的立法上也得到体现。 作为联邦制国家，美国的特许经营立法包括联邦立法和州立法两个层面，但无论是 在联邦立法方面，还是在州立法方面，都侧重于对特许经营酌具体组织章程、操作规范 等方面的规定；而对于特许经营中的限制竞争行为的规制，只是散见于各个专门性的法 律中，如反托拉斯法、知识产权法的有关规定，并且这些法律规定仅是对特许经营中可 能出现的垄断行为做出了原则性的规定，具体的法律适用，则是由法官在审理案件时运 用自由裁量权，灵活掌握。虽然，美国反托拉斯法没有对特许经营作明文调整，但从其 中以及相关法规中可以找到一些原则性规定。这些规定主要体现在两个方面：一是对纵 向限制竞争行为的规定：一是对知识产权许可的控制政策。现分述如下： l 、反托拉斯法对纵向限制竞争行为的有关规定 特许协议中常会出现诸如固定转售价格、搭售之类的垂直限制竞争行为( v e r t i c a l r e s t r a i n t s ) 1 3 。反托拉斯法对垂直限制竞争行为的原则性规定，自然可用于判断特许协议 中一些限制性条款是否合法。 对于垂直限制竞争行为，美国的原则是不稳定的。起初，美国法院没有区分价格限制 与非价格限制，因而非价格限制也应属自身违法。但在1 9 8 5 年反托拉斯局制定的纵向 限制行为准则( v e r t i c a lr e s t r a i n sg u i d e l i n e s ) 中指出，大多数纵向限制竞争行为是有利 于竞争的，而有些行为可以是永远合法的。从发展趋势看，纵向非价格限制行为会在很 ”垂直限制竞争行为足销售网络中，供应商与零售商问，即上、下游企业间的协议一般不会产生限制竞争问题 但当垂直限制竞争行为涉及价格问题时，也会产生严重的限制竞争的后果。 1 0 大程度上取得合法的地位。 美国学者t i mf r a z e r 曾对特许经营有这样一段论述：“特许经营关系的本质一 种复杂的市场联盟并不违背反托拉斯法的基本原则。但是，特许协议中若干条款的 集合可被视作是搭售条款。比如，在出售特许经营产品或相关商标许可时以购买指定土 地为条件。为了判定其合法性，必须象对搭售协议一样对其适用相同的评判方法。然而， 选定适当的相关市场来衡量特许人的市场份额是很难的。而没有足够的市场份额，搭售 协议就不会被判为非法。所以，特许经营合同很可能基于此而避过反竞争指控。”“由此 可见，美国反托拉斯法处理特许协议中的纵向限制条款时的态度和原则。 2 、反托拉斯法对知识产权许可的规定 1 9 9 5 年，美国司法部和联邦贸易委员会( f e d e r a lt r a d ec o m m i s s i o n ，以下简称f t c ) 发布了知识产权许可的反托拉斯执法指导意见( a n t i t r u s tg u i d e l i n e sf o rt h e l i c e n s i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ) ，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问 题，系统说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。“其中有两点 特别值得我们注意： ( 1 ) 该意见认为，对知识产权和一般财产权应该适用统一的标准和法律原则。至 于其特殊性只须在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑。与以前一些判例对知 识产权给予特殊待遇的宽松态度相比，意见采取了严格规制原则，似乎将知识产权逐 出了反垄断法的除外领域。其实，除外领域之设定往往出于立法者在经济政策或策略上 的考虑。这是一种利益权衡：在反垄断制度和知识产权制度各自竭力维护的价值目标、 利益目标之间进行一种权衡。不同国家以及各个国家在不同的经济发展阶段都会制定相 应的公共政策，从而影响反垄断法对知识产权规制的松紧程度。 ( 2 ) 意见对分析方法和评估原则之规定增加了法律的确定性和可操作性。意见 首先指出许可行为可能影响的三种不同的市场领域：产品市场、技术商品市场、创新活 动市场。然后又明确了判断许可行为限制竞争性的主要因素：当事人之间关系的性质：有 关行业或市场的结构状况；行为对上游或下游产业竞争的影响；行为的排他性。意见 还确立了一些基本的法律评估原则，其中反托拉斯法“安全区”之设立、自身违法规则 和合理性规则适用范围之划分，无疑降低了法规的不可预测性。最后，意见还就上述 分析方法、评估原则对一些类型的许可合同条款的适用问题作了说明，如固定转售价格， 4 束小江：特许经营中的反竞争问题研究，载外国经济与管理1 9 9 9 年第8 期。 5 柬小江：特许经营中的反竞争问题研究，载外国经济与管理1 9 9 9 年第8 期。 搭售及一揽子许可、排他性交易、回授条款等。 可以看到，美国法律关于调整特许经营的两大类法规与特许经营的两个本质特征是 相互对应的，而要把握住法律政策的本质必须从分析特许经营基本特征着手。 此外，判例在美国法院审理这类案件时，也起到很重要的指9 1 作用，但由于美国政 府经济政策的改变，美国法官往往在对这类案件时，会得出不同的结论。 因此美国法律可以借鉴的是，其对特许协议中限制竞争条款可以适用的反垄断法 的两项原则，即“本身违法原则” ( p e rs er u l e ) 和“合理性原则”( r u l eo f r e a s o n ) 。 这种做法给予法官较大的自由裁量权，保证了件审理的灵活性。对于美国在司法判例中 反托拉斯法原则的具体运用，笔者将在本章第二节中具体阐述。 二、欧盟的相关立法 欧盟竞争法对限制竞争行为的规制是有一个发展变化过程的。1 9 5 7 年的欧共体条 约自颁布以来，其中的竞争规则几乎没有什么变化。1 9 9 2 年，1 2 个成员国签署了欧 洲联盟条约( 以下简称欧盟条约，、t r e a t yo fe u r o p e a nu n i o n ) 。自此，欧盟条约 敦代了原来的欧共体条约，在整个欧盟竞争法体系中，起着母法的作用。欧盟条约 中关于企业限制竞争规则还是原来条约中的第8 5 条和第8 6 条。但是随着阿姆斯特丹 条约的生效，欧盟条约的序号发生了变化，原来的第8 5 条和第8 6 条被序列定位 第8 l 条和第8 2 条。 l 、关于一般限制竞争行为的规定 欧盟条约第8 1 条和第8 2 条对限制竞争行为做出了原则性的规定。” 第8 l 条第l 款( a ) 项规定：直接或间接的固定购买或销售价格或者其他任何交易 的行为，属于特别禁止的事项。( e ) 项规定：订立合同时，要求对方接受无论在本质上 还是还是从商业惯例上均与合同标的无关的附加条件，属于特别禁止事项。 根据欧盟法律的规定，一般限制竞争行为应具备如下条件： ( 1 ) 是若干个企业间共同或协同的行为： ( 2 ) 具有扭曲共同市场的竞争行为的目的或效果； ( 3 ) 可能影响成员国之间的贸易； ( 4 ) 其行为达到了“显著”的效果。 此外，欧盟法律中对限制竞争行为规定的另一重点，就是豁免制度( e x e m p t i o n ) 。 6 汗传才：论欧盟特许经营法的最新发展载西北师大学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第2 期 1 2 责任豁免是欧盟法律仅限于对对企业间共同反竞争行为的一种独有的制度。欧盟条约 第8 l 条第3 款明确规定了违法行为的责任可以豁免： 即第1 款的规定不适用于下列情形： 企业之间的任何协议或任何类型的协议； 企业团体所作的任何决定或任何类型的决定； 任何协同一致的经营行为或任何类型的协同一致的经营行为，有助于改进生产或者 分销产品、或者促进技术或者经济进步，同时使消费者获得相当的实惠，并且： ( 1 ) 有关企业所受到的限制对于达到上述目标是不可缺少的； ( 2 ) 在所涉及的产品的相当范围领域内，有关企业没有可能排除竞争的。 根据这一规定，限制竞争行为要得到豁免必须具备以下四个要件： ( 1 ) 有助于改善产品的生产或销售，有利于推动技术或经济进步； ( 2 ) 消费者可以获得适当的好处： ( 3 ) 为了实现上述目的的限制竞争是十分必要的： ( 4 ) 限制竞争的后果不得达到排除市场竞争的程度。 根据第8 1 条第3 款的规定，欧盟的责任豁免制度分为两种： 第一种豁免形式是类型豁免( b l o c ke x e m p t i o n s ) 。欧盟部长理事会和欧盟委员会 用制定法规的形式，给予符合其条件的某种类型的限制竞争行为以豁免，而不需要当事 人的申请。在实践中，欧盟条约第8 1 条规定得过于宽泛，以至于明显不限制竞争的 行为也被视为违法。为此，欧盟委员会于1 9 9 7 年发布了关于纵向限制竞争协议的绿皮 书。此外，欧盟委员会制定的关于特许经营类型合同适用条约第8 1 条1 7 第( 3 ) 款的 第4 0 8 7 8 8 号条例( 以下简称4 0 8 7 ，8 8 号法规) 也于1 9 9 9 年底失效。因此，欧盟委员 会于1 9 9 9 年制定了关于纵向合同及协同行为适用条约第8 1 条第( 3 ) 款的第2 7 9 0 1 9 9 9 号条例( 以下简称2 7 9 0 1 9 9 9 号法规) 。在2 7 9 0 1 9 9 9 号法规中，第1 条规定了几个关 键性的概念；第2 条