（国际法学专业论文）涉外收养法律适用问题研究.pdf

中文摘要 摘要 随着社会物质生活条件的发展变化，当今的收养行为大多具有双重功能：一 是使无家可归的孩子享受家庭的温暖；二是能满足没有子女的家庭享受天伦之乐 的愿望。因此收养行为必须兼顾收养双方的利益。正是由于收养制度的人性化特 征及其所具有的重要的社会意义，使得收养行为逐渐跨越国界。涉外收养正在逐 渐成为一种带有普遍性的世界现象。据有关研究资料表明，自2 0 世纪8 0 年代开 始，每年经跨国收养的儿童至少在两万名以上，随着涉外收养的不断增多，涉及 的国家也不断增多，有关的法律联系也逐渐频繁。由于收养作为亲属法制度，受 一国国内政治、经济、文化、宗教信仰甚至历史传统等多方面的影响，各国对收 养的法律规定大相径庭，这就产生了涉外收养关系的法律冲突和法律适用问题。 全文分为四章，通过对法学理论、案例、立法条文的阐述和分析来研究涉外 收养的法律适用问题，我国已经加入了海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约， 这对完善我国涉外法律适用的规定、融入国际收养法的统一化进程起到了积极作 用。第一章对涉外收养进行概述。第二章阐述了各国存在的涉外收养的法律冲突 及其对涉外收养法律适用的规定，并简单介绍了涉外收养中存在的其他问题。第 三章说明了海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约中关于涉外收养法律适用 的规定，并提出了公约存在的不足之处。第四章首先分析了我国涉外收养的立法 概况，进而介绍了我国目前涉外收养法律适用规定的现状并说明了我国涉外收养 准据法选择的立法取向，最后分析了我国加入了海牙跨国收养公约的重要意义以 及我国当前涉外收养法律适用规定的缺失，并且据此提出了几点想法和建议。 关键词：涉外收养；法律适用；儿童利益；海牙跨国收养公约；立法建议 英文摘要 r e s e a r c h i n gi n t op r o b l e m so f a p p l i c a t i o no fl a wi nf o r e i g n a d o p t i o n a b s t r a c t v a r yw i t hd e v e l o p m e n to ft h el i v i n gc o n d i t i o no fs o c i a lm a t e r i a l ，t h eb e h a v i o ro f a d o p t i n gn o w a d a y sm o s t l yh a v ead o u b l ef u n c t i o n ：f i r s t ，m a k et h eh o m e l e s sc h i l d e n j o yt h ew a r m t ho ft h ef a m i l y ；s e c o n d ，c a l lm e e tt h eh o p eo fe n j o y i n gf a m i l y h a p p i n e s so ff a m i l yw i t h o u tc h i l d r e n s oa d o p t i n gt h eb e h a v i o rm u s tb eg i v e n c o n s i d e r a t i o nt oa n da d o p t e dt h ei n t e r e s t so fb o t hs i d e s j u s tb e c a u s eo fa d o p t i n gt h e h u m a n i z e dc h a r a c t e r i s t i co ft h es y s t e ma n di m p o r t a n ts o c i a le f f e c t sh a d ，s oa st oa d o p t t h eb e h a v i o ra n dc r o s so v e rt h en a t i o n a lb o u n d a r i e sg r a d u a l l y c o n c e r n i n gf o r e i g n a f f a i r st oa d o p t ，b e c o m eo r eh a v eu n i v e r s a l i t yw o r l dp h e n o m e n ag r a d u a l ly - a c c o r d i n g t or e l e v a n tt os t u d ym a t e r i a l si n d i c a t eb e g i nt h ee i g h t i e s2 0w o r l d ，i n2 0 ，0 0 0t h e a b o v e - m e n t i o n e da tl e a s tb yt r a n s n a t i o n a lc h i l d r e nt h a ta d o p te v e r yy e a r ，w i t ht h e c o n s t a n ti n c r e a s et h a ta d o p t sc o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r s ，t h e c o u n t r yi n v o l v e d i s i n o e a s i n gc o n s t a n t l yt o o ，r e l e v a n tl e g a lc o n n e c t i o n sa r cf r e q u e n tg r a d u a l l yt o o b e c a u s eo fa d o p t i n gl e g a ls y s t e md e g r e ea st h er e l a t i v e ，r e c e i v ei n f l u e n c ei nm a n y a s p e c t ss u c ha sp o l i t i c a l ，e c o n o m i c ，c u l t u r e ，r e l i g i o u sb e l i e fe v e nh i s t o r i c a lt r a d i t i o ni n t h ec o u n t r yo fac o u n t r y , v a r i o u sc o u n t r i e st of a rf r o me a c ho t h e rl e g a lp r o v i s i o n st h a t a d o p t ，t h i sp r o d u c ec o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r sl e g a lc o n f l i c ta n dl e g a la p p l i c a t i o no f a d o p t i v er e l a t i o n s h i p f u l lt e x td i v i d ei n t of o u rc h a p t e r , t h r o u g ht ol a ws c i e n c et h e o r y , c a s e ，l e g i s l a t i v e e x p o s i t i o na n da n a l y z e ，c o m e ，s t u d yc o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r sl e g a la p p l i c a t i o nt h a t a d o p to fc l a u s e ，o u rc o u n t r ya c c e d et oh a g u e ”c o n v e n t i o no np r o t e c t i o no fc h i l d r e n a nc o o p e r a t i o ni nr e s p e c to fi n t e r c o u n t r ya d o p t i o n ”a l r e a d y , t h i st oi m p r o v eo fo u r 英文摘要 c o u n t r yc o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r sl a wa p p l i c a b l er e g u l a t i o n ，i n c o r p o r a t ei n t e r n a t i o n a l u n i t i z e dp r o c e s sp o s i t i v er o l eo fp l a y i n go fl a wo f a d o p t i o n c h a p t e ro n e t oc o n c e r n i n g f o r e i g na f f a i r st oa d o p ts u m m a r y c h a p t e rt w oe x p l a i nc o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r sl e g a l c o n f l i c tt h a t a d o p tt h a tv a r i o u sc o u n t r i e se x i s ta n dt oc o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r st o a d o p tt h ea p p l i c a b l er e g u l a t i o no fl a w , a n dh a si n t r o d u c e dt h eo t h e rp r o b l e m st h a te x i s t w h i l ea d o p t i n gc o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r sb r i e f l y c h a p t e rt h r e ep r o v eh a g u e p r o v i s i o n t h a tt h el a wo fa d o p t i n gc o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r si sc o v e r e db y ”c o n v e n t i o no n p r o t e c t i o no fc h i l d r e na nc o o p e r a t i o ni nr e s p e c to fi n t e r c o u n t r ya d o p t i o n ”，h a v ep u t f o r w a r dt h ew e a kp o i n tt h a tt h ec o n v e n t i o ne x i s t s c h a p t e rf o u ra n a l y z eo u rc o u n t r yt o b ec o n c e m i n gf o r e i g na f f a i r st oa d o p tt h eo v e r v i e wt h a tl e g i s l a t e sa tf i r s t ，i n t r o d u c eo u r c o u n t r yt ob ea tp r e s e n tc o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r st oa d o p tl a ws u i t a b l et oa p p l y c u r r e n ts i t u a t i o na n de x p l a i no u rc o u n t r yt ob ec o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r st o a d o p t l e g i s l a t i v eo r i e n t a t i o nt h a ta p p l i c a b l el a wc h o o s e so fr e g u l a t i o n ，a n a l y z eo u rc o u n t r y a c c e d et oh a g u ei n t e r c o u n t r ya d o p t i o ni m p o r t a n tm e a n i n gt o a d o p tc o n v e n t i o na n d o u rc o u n t r ya t p r e s e n tc o n c e r n i n gf o r e i g na f f a i r st oa d o p tl a ws u i t a b l et oa p p l y d i s a p p e a r a n c eo fr e g u l a t i o nf i n a l l y , a n dh a sp r o p o s e ds o m ei d e a sa n ds u g g e s t i o n si n v i e wo ft h ea b o v e k e yw o r d s ：f o r e i g na d o p t i o n ；a p p l i c a t i o no fl a w ；c h i l d r e n si n t e r e s t s ； c o n v e n t i o no fh a g u ei n t e r c o u n t r y a d o p t i o n ；l e g i s l a t et op r o p o s e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：透处蝗菱选建适旦间墅盟窒”o 除论文中已经注明引用的内 容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表 的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：j j 丞硝弓月劢日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法 ，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密0 ( 请在以上方框内打“，) 够誓菇攀巍撬勺日期：2 院珂年弓月q 移日 涉外收养法律适用问题研究 引言 儿童是世界的未来，人类的希望所在，保障儿童权益就是保障全人类的持续 健康发展“儿童优先 、“关注儿童的成长与发展”、“儿童享有特别照料和协助 已成为当今世界各国的共识。海牙跨国收养方面保护儿童及合作国际公约明 确提出，“为了儿童性格的完美和协调发展，儿童应生活在一个充满幸福、关爱和 理解的家庭环境中 。家庭对于儿童之重要，是因为一方面家庭能够给儿童充分的 爱护，在父母的照顾和关爱中，儿童的身心都能获得健康的发展；另一方面，家 庭也有助于儿童个性化的形成和发展。因各种原因沦为孤儿的孩子由于得不到父 母的关爱，生活相当窘困，心理上或多或少都有阴影。家庭是最适合于孩子们成 长的环境。各种各样的福利院的设施条件再好，工作人员的素质再高，再尽职尽 责，都不能代替那种与生俱来的亲情，也不能代替那种适合于个性发展的宽松环 境，更不用说福利院自身还有很多不完善的地方。即便是模拟家庭形式建起的s o s 儿童村也是只有一个妈妈的“单亲家庭 。正因为如此，福利院里长大的孩子在健 康、智力、性格等各项指标的测试中平均值都低于在家庭中养育的一般孩子。因 此，依靠建立相关的社会机构来解决弃婴、孤儿问题实际效果是不理想的。鉴于 这种情况，要解决弃婴、孤儿面临的问题，为他们提供最传统的家庭生活无疑是 最佳途径。 在当今世界各国经济发展水平不同、人口再生产能力差别很大而国际间交往 日益增多的情况下，儿童的跨国收养及跨国流动是不可避免的，但是由于跨国收 养涉及不同的国家，它们的收养制度干差万别，被收养人的权益容易受到侵害。 一些不法之徒则往往借国际收养之名，行跨国贩卖儿童之实。1 9 9 8 年1 月1 3 日 的光明日报刊载的滴血的交易一文便揭露了触目惊心的跨国贩卖儿童的 罪恶行径。国际刑警组织的最新调查资料也显示，近年来借跨国收养贩卖儿童的 规模越来越大。为此，不但许多国家加强了国际收养方面的立法，不少国际组织 也十分重视规范国际收养活动，均在进行不懈的努力。 保护儿童利益是人权平等的需要，是保护弱势群体的需要，是社会可持续发 展的需要，更是创建和谐社会的需要。我国目前没有国际私法立法，更没有专门 的涉外收养立法，在涉外收养的法律适用问题上，可以适用的法律规定也不多， 引言 而且也不够全面。我国目前研究这一问题的学者为数不多。因此，笔者希望通过 本文能为今后的涉外收养法律适用问题的研究提供一些参考。总之，我国的涉外 收养法律制度仍处于发展阶段，尚不够成熟和完善，存在不少法律空白，需要立 法部f - j 矛d 司法部门高度重视，加强和完善我国涉外收养的立法和司法实践，这也 是我国法律现代化的需要和国际社会法律协调发展的需要，u 1 更是保证和促进我 国的涉外收养沿着健康、有序、合法的轨道发展。 1 1 l 李双元，徐国建国际民商新秩序的理论建构武汉：武汉大学出版社，1 9 9 8 ：第5 2 页 涉外收养法律适用问题研究 第1 章涉外收养概述 1 1 收养概述 收养是使本无父母子女关系的入产生拟制的父母子女关系的行为，常常涉及 到非亲生父母对养子女承担父母的责任和义务。虽然普通法和部分大陆法系国家 的法律童到很晚才承认收养制度，拉1 但是罗马法的收养制度晕就存在并一直处予 不断的发展之中。 1 1 1 收养的概念 在亲属法学中，常常从两种不同的意义上使用收养概念，一是从拟制血亲的 亲子关系借戬发生的法律事实的角度来使用，指收养行为；= 是从拟制血亲的亲 子关系本身来使用，即收养关系。口1 从法律事实的角度，可将收养的概念大致表 述如下：收养，是公民( 自然入) 领养他人的子女为已之子女，依法创制拟制巍 亲的亲予关系的民事法律行为。收养关系即拟制血亲的亲子关系，是基于收养行 为的法律效力丽发生的。收养彳亍为是一种依法变更亲子关系、转移亲子间的权利 和义务的身份法上的行为，具有法定的拟制效力和解销效力。自然人以外的权利 主体，不可能具有收养入和被收养入的身份。收养行为剑设的拟制血亲的亲子关 系，虽然具有与自然血亲的亲子关系相同的法律意义，但是子女为他人收养后， 原有的自然血亲关系仍然存在。基于出生事实而形成的血缘关系是不可能人为地 加以变更的。自然血亲的亲子关系只能因死亡而终止，收养行为创设的拟制血亲 的亲予关系则琵可以依法解除的。国际社会科学百科全书为收养下了一个比较 宽泛的定义：“收养是使原来出生予某个家庭或家族的人获得一种新的家庭或家族 关系的社会制度。通过这种制度，被收养入与新的家庭或家族形成一种等同于血 缘关系的父母予女关系，丽他与原出生家庭或家族的关系则全部或部分终止。 牛津法律大辞典则认为：“收养指某人把事实上并非其子女的人收为其法律上 的子女的行为。川钉丽1 9 8 8 年出版的牛津法律大辞典则将“收养译为：“收 1 2 1u 。s 。d e p to f l a b o r ，c h i l d r e n sb u r e a u ，a d o p t i o nl a wi nt h eu n i t e ds t a t e s ( 1 9 2 5 ) ：d o n ei i5 6 4 1 3 l 杨大文亲属法北京：法律出版社，1 9 9 7 ：第2 7 6 页 1 4 le a w c i n s t e i n ，“a d o p t i o n ”，i ni n t e r n a t i o n a le n c y c l o p e d i ao ft h es c i e n c e ，1 9 6 8 ：9 7 1 习戴维沃克著。李双元译牛津法律大辞典北京：法律出舨社，2 0 0 3 ：第2 9 页。 第1 章涉外收养概述 养指某人得到不是其子女的人作为其合法子女的行为”。3 布莱克法律辞典给 收养下的定义为：“收养是指依法终止被收养儿童与其亲生父母的权利义务关系并 将这种权利义务关系转移至养父母的法定程式。 【7 3 美国著名家庭法与儿童法教授 j o a nh e i f e t zh o l l i n g e r 在其收养法与实践一书中为收养下的定义是：“收养即 指为那些彼此之间并不存在亲生父母子女关系的人们创设父母子女关系的法律过 程。”8 1 在古巴比伦的汉穆拉比法典中就有关于收养遗弃儿和手工业者为养子女 的规定，只是未对收养这一法律概念作任何界定。到了古罗马时期，罗马法对收 养作了比较全面的规定，但是，“罗马法上的收养与现代收养含义不同”，“罗马法 上的收养是指因收养他人为子女而取得家长权。川町在罗马法的影响下，收养这一 法律概念为许多大陆法系国家所普遍承认，有的还在立法中作了明确界定。如 1 9 6 5 年的德意志民主共和国家庭法典、南斯拉夫塞尔维亚共和国收养法、 1 9 8 5 年的芬兰收养法和前苏联的婚姻、家庭及监护法典n 等。但是，在 立法中直接对收养这一法律概念加以界定的情况并不多见，大多数国家有关收养 的定义常见于理论学说或司法解释中。在1 9 2 6 年英国颁布第一部收养法以前， 普通法上无所谓收养制度。1 在英国1 9 2 6 年收养法的影响下，不少普通法系 国家接受了收养这一法律概念，并且有的国家也在立法上作了明确的界定，如美 国纽约州1 9 8 2 年7 月生效的家庭法等。在我国的立法上，对收养这一法律概 念未作界定，但有关司法解释与实践及学说中对收养的定义大同小异。占主导地 位的观点认为：收养，是指公民按照法律的规定，领养他人的子女为自己子女的 法律行为。因收养而形成的亲属关系为拟制血亲。收养关系的当事人有收养人、 送养人和被收养人。n 2 1 综上所述，当今世界大部分国家在收养方面的立法和学说在对收养这一法律 概念的理解和认识上大体相同，都主张收养是使原来无父母子女关系的人产生父 1 6 l 戴维沃克著社会与科技发展研究所译牛津法律大辞典北京：光明日报出版社，1 9 8 8 ：第2 3 页 1 7 l h e n r yc a m p b e l lb l a c k ，b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，6 t he d ，1 9 9 7 ：4 9 1 8 lj o a nh e i f e t zh o l l i n g e r ，a d o p t i o nl a w a n dp r a c t i c e ，m a t t h e wb e n d e r & c o m p a n yi n c ，2 0 0 4 ：c h 1 ，3 1 9 】周楞罗马法原论北京：商务印书馆，1 9 9 4 ：第1 4 8 页 0 0 l 苏维埃民法中国人民大学民法教研室，1 9 5 4 ：第3 6 0 页 1 1 1 1c a r o l i n e b r i d g ea n dh e a t h e rs w i n d e l l so c ，a d o p t i o n ：t h em o d e ml a w ，j o r d a np u b l i s h i n gl i m i t e d ，2 0 0 3 ： 2 1 1 2 1 王歌雅抚养与监护纠纷的法律救济北京：法律出版社，2 0 0 1 ：第1 2 0 一1 2 1 页 涉外收养法律适用问题研究 母子女关系，只是在收养是否解除被收养人与亲生父母的自然血亲关系以及收养 的实质要件与形式要件等问题上所持的态度和立场差别较大。 1 1 2 收养的特点 收养制度和收养立法在世界范围内已经获得了比较普遍的发展，成为一种常 ， 见的现象和法律制度，因此，从当今世界有关收养的具体情况出发，现代收养具 有其独有的特点： 第一，收养是一种法律行为。因为收养涉及整个社会的利益，所以收养行为 必须符合一定的法定条件并经过法定的程序，才能得以成立并产生法律效力。在 任何社会里，收养这种法律行为都不同程度地受到国家法律的强制规范。收养关 系与自然血亲关系是有区别的，它是基于当事人之间的法律行为而发生的，收养 人与被收养人之间原来并无直系血亲关系，他们是按照法律规定的条件和程序， 以发生父母子女关系的共同意思表示为前提要素而为的一定法律行为来作为他们 之间产生父母子女关系的法律事实。n 3 1 第二，收养是要式法律行为。收养是改变亲属关系的重要民事法律行为，不 仅涉及当事人的人身关系和财产关系，还关系到社会公共利益、国家的计划生育 政策等方面。因此，收养关系的成立与解除，除当事人须具备法定的条件外，还 须履行法定的程序，否则收养没有法律效力。现代各国的收养立法都把收养看作 是一种要式法律行为，既要求收养关系当事人之间必须以书面契约的形式订立收 养协议，有的国家还规定收养须经特别机关发布收养令或宣告收养成立。我国收 养法将收养登记规定为收养的有效要件，收养如果没有登记则收养行为无效。 第三，收养是创设和变更亲属身份的法律行为。收养是可以发生身份关系变 更的法律行为，其目的是使收养人和被收养人之间产生父母子女的身份和权利义 务关系，同时解除被收养人与生父母及近亲属间的亲属关系。这种亲属身份和权 利义务的变更，使养父母取代了生父母的地位。因此，收养行为就其性质而言属 身份法律行为。这种由法律创设的亲属关系与自然血亲的不同之处在于，收养关 系是拟制血亲，而拟制血亲具有既可依法确立，也可依法解除的特性，故收养关 系属可以解除的法律行为。相反，自然血亲是因出生事实而引发的，故自然血亲 0 3 1 于静比较家庭法北京：人民出版社，2 0 0 6 ：第2 5 0 页2 5 3 页 第1 章涉外收养概述 间的血缘关系不能人为地加以解除。所以，笔者认为收养行为只能发生在非直系 血亲之间，否则不具有任何法律意义。许多国家都禁止直系血亲之间的收养，但 是一些国家的法律允许收养人收养自己的非婚生子女，如菲律宾、英国、瑞典等 国。我国现行的收养法虽无明文规定，但在1 9 9 3 年最高人民法院的( 9 2 ) 民字第 4 4 号函复中首次明确规定直系血亲之间不能建立收养关系。 另外，收养还有一些限定：收养只能是长辈对晚辈的收养，而不能是晚辈对 长辈的收养，否则违背社会正常的人伦观念。现实生活中所谓对孤老的收养，应 视为一种道义上的行为，而非法律上的收养行为，它不会因其亲属身份而变化。 第四，坚持儿童最大利益原则。【i 钉由于儿童生理和经济的弱势地位，注定了 文明社会要给与他们特殊的关注和照顾。2 0 世纪6 0 年代，所有的工业化国家都 在修订各自的国内收养法，以便符合保护儿童利益的发展趋势。发展中国家虽然 相对较晚才意识到儿童最大利益原则，仍然按照该原则进行收养立法和修订原来 的收养法。是1 9 9 3 年的海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约的目的就是“保 护儿童最大利益 ，这也是目前各个国家在制定和修改收养立法时遵循的原则。 1 1 3 收养的历史沿革 收养制度历史悠久，是在人类社会物质生活条件的基础上产生和形成的，深 受社会制度、风俗习惯、民族传统、文化渊源、宗教信仰、政治经济和人口政策 等因素的影响。早在原始社会就为父系氏族社会的习惯所确认。最初，收养是氏 族成员的共同行为。收养外来人为本氏族的成员，是壮大本氏族的重要手段。正 如摩尔根在古代社会一书中所指出的：“氏族的另一个特别的权力就是收养外 人为本氏族的新成员。从战争中捉来的俘虏或者被杀死，或者被某个氏族收养。 被俘获的妇女和小孩通常都是得到被收养这种宽大的待遇的。收养外人不仅赐以 氏族成员的权利，而且还赐以本部落的部籍。胜利者收养被俘获的未成年者入族， 也是在当时的部落冲突中常见的现象。不过，原始社会盛行的这种收养，带有非 常朴素的色彩，完全是为了本氏族的利益，与现代收养存在很大差别，它仅仅是 收养制度最初的萌芽。 较收养制度比较，。收养方面的立法则相对出现的较晚。将收养法纳入立法范 i t 4 1j o a nh e i f e t zh o l l i n g e r ，a d o p t i o nl a w a n dp r a c t i c e ，m a t t h e wb e n d e r & c o m p a n yi n c ，1 9 9 6 ：c h 1 ，8 1 7 涉外收养法律适用问题研究 围，最早可以溯源至最古老的成文法之一，即公元前1 8 世纪古巴比伦的汉穆拉 比法典( t h ec o d e xh a m m u r a b i ) 。该法包括了关于收养儿童，特别是收养弃儿的 规定。在古罗马时期，收养的主要目的是传宗接代，为无儿女的人提供养子或继 承人，以免其宗族或家族断绝香火，后来收养还被用来达到某种政治目的。n 钉查 士丁尼对关于收养的法律规定也作了修改并限制了“完全收养 ( a d o p t i op l e n a ) 中祖先辈的收养。查士丁尼法典还规定，在“不完全收养 中，被收养人不仅 因收养而获得对收养人的法定继承权，而且在收养后仍然保留生父的亲权( p a t r i a p o t e s t a s ) 以及被收养人对原出生家庭享有的继承权。n 们随着社会的发展，虽然罗 马法中的收养制度有不少方面得到了继受和发展，但是，古罗马社会那种收养目 的在现代社会正在逐渐消失。法国1 8 0 4 年颁布的拿破仑法典标志着现代收养 立法的开端。但是拿破仑法典实际上取消了未成年人的收养，根本没有将无 家可归的儿童或被遗弃的儿童的利益置于首要考虑的地位。第一次世界大战结束 后，出现了大批孤儿、流浪儿，形成了严重的社会问题，引起了法国政府的重视， 于1 9 2 3 年改革收养制度，在法律上允许收养未成年人。 近、现代资本主义国家的收养制度，反映了从以家族为本位的收养到以个人 为本位的收养的变化。1 9 2 3 年修订的法国民法典第3 4 3 条规定：“收养除有正当 之事由且为子女之利益外，在所不许。但是，并非所有的国家和地区都是历来就 实行收养制度的，某些国家基于历史传统等方面的原因，有的直到中世纪还不承 认收养制度，有的直到上世纪初才承认收养制度。例如；英国原来不承认收养， 自1 9 2 6 年颁行收养法( a d o p t i o n o f c h i l d r e n a c t ) 后，才由不承认转为承认； 俄国曾于1 8 9 1 年颁行收养法，但是1 9 1 7 年“十月革命”后，1 9 1 8 年的俄罗斯 联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法典废止了收养制度，1 9 2 6 年新法典颁行后， 收养制度才重新恢复。 现代各国都把收养制度作为一项独立的法律制度加以规范，许多国家的亲属 立法中，对收养的成立、效力和解除等问题，都作了比较详细的规定。2 0 世纪发 生的两次世界大战造成的孤儿和流浪儿问题，也在一定程度上促进了有关国家收 养制度的改革。 1 1 5 1m a n c e l ，l a d o p t i o n d a n sl e sl e g i s l a t i o n sm o d e m s ，p a r i s ，1 9 5 8 ：3 1 9 3 2 5 1 1 6 1r w l e e ，t h e e l e m e n t so fr o m a nl a w ，l o n d o n ，1 9 5 6 ：7 6 7 第1 章涉外收养概述 1 2 涉外收养的本质 1 2 1 涉外收养的概念 跨国或跨地区的收养关系又统称涉外收养或国际收养，一般有广义和狭义之 分。广义的“涉外收养 是指凡具有涉外因素的收养关系，即在收养关系的各要 素中，有一种或数种要素超出一国或一定地区的范围，与其他国家或地区有一定 联系的收养关系；狭义的“涉外收养”是指收养人与被收养属于不同国家或惯常 居住于不同国家的收养关系，即超国籍或国境的收养关系。n 力 跨国收养法是指调整跨国收养关系的各种法律规范的总和。由于跨国收养是 一个非常复杂的过程，需要有一定的法律规则协调和规范跨国收养行为，调整跨 国收养关系，防止跨国收养权的滥用和国际拐卖儿童。于是，随着跨国收养的产 生和发展，调整含有国际因素的收养关系的跨国收养法就应运而生。跨国收养法 调整的对象为含有国际因素的收养关系，从一个国家的角度来看，可以称之为涉 外收养关系，或“超越国籍或国境的收养关系 。这种含有涉外因素的收养关系 指收养的当事人、收养的内容和法律事实等因素中至少有一方面与外国有关系。 我国大部分学者主张含有涉外因素的收养关系就是指：“收养人与被收养人，以及 有关收养的法律事实等诸因素中，至少有一个因素是与外国相联系的。川1 9 1 具体来 说，作为收养关系当事人的一方或双方是外国人或无国籍人，或者其住所或惯常 居所在外国，按照广义的解释，只要收养入或被收养人具有外国国籍、无国籍或 者其住所、惯常居所在外国，都属于跨国收养关系的范畴。而依1 9 9 3 年通过的海 牙跨国收养方面保护儿童及合作公约的狭义解释，只有收养人与被收养人的 惯常居住地位于不同的缔约国才算跨国收养关系或涉外收养关系。啪3 此外，收养 关系的权利义务产生、变更或消灭的法律事实发生于国外，也属跨国收养法调整 的对象，如收养行为在外国完成，或收养关系在外国成立，或收养关系在外国解 除等都可看作跨国收养法调整的范围。可见，跨国收养法所调整的收养关系所具 有的国际因素或涉外因素不是单一的，即不仅仅只是一个环节上有外国成份，可 以在收养的多个环节上都有外国成份。而构成跨国收养关系或涉外收养关系只要 1 1 7 1 蒋新苗国际收养法律制度研究北京：法律出版社，1 9 9 9 ：第3 4 3 页 1 1 q 余先予国际法律大辞典长沙：湖南出版社，1 9 9 5 ：第4 0 8 页 1 1 9 1 孟宪伟，王玉洁涉外婚姻家庭与法广州：广东人民出版社，1 9 9 5 ：第9 3 页 刚j d o c kc ta 1 ( e d s ) ，c h i l d r e no nt h em o v e ，m a r t i n u s ，n i j h o f fp u b l i s h e r s ，1 9 9 6 ：8 2 q 4 涉外收养法律适用问题研究 在一个环节上具有涉外或国际因素就足够了。含有涉外或国际因素的收养关系仍 属于广义的民事法律关系，因而，从一定程度上说，以这种关系为调整对象的跨 国收养法应是国际私法的重要板块。乜订大部分大陆法系国家将包含规定收养关系 的家庭法作为民法典的一部分，法国、德国、瑞士、日本等国均采用这种制度， 在其国际私法中对涉外收养关系的法律适用问题作了具体规定；英美法系国家没 有民法典，常以单行法的形式规定收养关系，但仍将其列入民事方面的法律规范 之列，多以私法面貌出现；而社会主义国家大部分是以前苏联的模式为参照，把 劳动关系、婚姻家庭关系从民法中分离出来，单独立法加以调整，在婚姻家庭法 典中对收养关系加以规定，如苏俄、罗马尼亚等国。我国也是如此，将规范收养 关系的法律单列于民法以外。不论对收养关系采取何种立法形式，大部分国家都 在其国际私法中对涉外收养关系或跨国收养关系作了规定。可见，跨国收养法总 体上属于国际私法范畴，但是，也不能忽视或否定其所表现出来的国际行政法、 国际人权法、国际公法方面的某些特征。随着国际社会的收养立法强调以保护儿 童最大利益为原则和强化公权力介入的机制，有学者也主张将跨国收养法划入国 际行政法、国际人权法乃至国际公法之列。乜2 1 这种观点在相当程度上忽视了跨国 收养关系最终将成立私人之间的民事法律关系，而只是从跨国收养法律规范中所 体现的强调司法行政机关的介入和监督管理以及保护儿童人权的某一方面的特征 来归类的，未看到跨国收养法的固有属性和主导方面。从跨国收养法的对象、性 质及其基本内容来看，它所表现出来的国际私法方面的特征最为突出，甚至可以 说国际私法与跨国收养法是属种关系，国际私法涵盖跨国收养法。跨国收养法以 含有国际因素的收养关系为调整对象，以规范跨国收养行为韵实体性法律法规和 程序性法律法规乃至法律适用规则为内容，既不同于主要以国内收养关系为调整 对象的国内收养法，也不同于调整以国家为主体的主权者之间的法律关系的国际 公法，更不同于“限定内国行政机关的管辖权和内国行政法的适用范围的国际行 政法 ，位3 1 也不同于“被确定为是处理保护受国际保证的个人和团体的权利不受政 弘1 ji d e l u p i s ，i n t e r n a t i o n a la d o p t i o n sa n dt h ec o n f l i c to fl a w s ，s t o c k h o l m ，1 9 7 6 ：6 6 _ 一7 5 1 0 副e m h o h n e r l e i n ，i n t e r n a t i o n a la d o p t i o na n dk i n d e s w o h l ，m u n i c h ，1 9 8 8 ：9 - - - 1 l ：j h a v a n l o o n ， “t h ei n c r e a s i n gs i g n i f i c a n c eo fi n t e r n a t i o n a lc o - - o p e r a t i o nf o r t h ec l a r i f i c a t i o no fp r i v a t e i n t e r n a t i o n a ll a w ”，i nf o r t yy e a r so n ：t h ee v o l u t i o no fp o s tw a rp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a wi n e u r o p e ，a m s t e r d a m ，1 9 9 0 ：l o l e ts e q 1 2 3 j 李浩培国际法的概念和渊源贵阳：贵州人民出版社，1 9 9 4 ：第4 页 第1 章涉外收养概述 府侵犯以及处理促进这些权利发展的国际人权法。州2 们就整个法律体系而言，尽管 跨国收养法与国际公法、国际人权法、国际行政法乃至国际刑法在某些方面存在 相互联系、相互交叉或重叠之处，但其本质特征和内容还是有较大差别的，将跨 国收养法归入国际私法范畴，作为国际私法的构成部分则更为恰当。跨国收养法 是融实体性规范、程序性规范及冲突规范于一身的有机整体，是国际私法不可分 割的组成部分。 1 2 2 涉外收养的产生 随着人类社会的发展，人们不断从封闭走向开放，不同地区、不同国家之间 的合作与交流日益加强。在各国经济贸易往来的基础上，不同国家与地区之间的 政治、经济、文化乃至宗教等方面的联系越来越密切，不同国家与地区之间的人 员流动日益频繁而且规模不断扩大，各国人民之间相互杂居的现象增多，这样便 产生了跨国或跨地区的收养关系。 涉外收养现象在收养制度产生之时便伴随出现，但是在相当长的一段时间内 还很少见，直到第二次世界大战结束后，涉外收养才获得了广泛的发展。在此之 前，涉外收养几乎是不可能的，人们普遍认为接纳一个孤儿进入自己的家庭是一 种极大的负担，而且涉外收养是一个比较敏感的领域，与国内收养不同，关于儿 童应否被送出来源国之外收养是有争议的，支持者和反对者皆众。瞵1 二战造成成 千上万的儿童无家可归，为解决这些社会问题，重视和关心各类不幸儿童的生活 和切身利益，人们进一步地认识到收养的重要作用，在此影响下，涉外收养活动 频繁出现并获得了广泛且迅猛的发展。现代社会最先开展大范围涉外收养的可能 要算美国，第二次世界大战结束以后，美国许多家庭收养了欧洲儿童，特别是收 养了不少德国、意大利和希腊等国的儿童，也有一些家庭从亚洲的日本和中国收 养了儿童。 2 0 世纪6 0 年代，世界其他地区也出现了儿童因收养而移居他国的问题。当 时，欧洲范围内的这种趋势也表现得比较突出。因此，1 9 6 0 年1 0 月在海牙召开 的第九届海牙国际私法会议，决定起草有关收养的国际私法方面的公约，主要解 1 2 4 1 托马斯伯根索尔潘维煌译国际人权法概论北京：中国社会科学出版社，1 9 9 5 ：第l 页 l a u r aa c e c e r e ：t h ec h i l d r e nc a n tw a i t ，1 9 9 9 ：s e c o n de d i t i o n ，1 2 一1 3 7 涉外收养法律适用问题研究 决在欧洲范围内的儿童收养和移民问题。于是，在1 9 6 4 年1 0 月召开的第十届海 牙国际私法会议上制定了收养的管辖权、法律适用和判决承认公约。随后，欧 洲理事会( t h ec o u n c i lo fe u r o p e ) 又在1 9 6 7 年起草了关于儿童收养的欧洲 公约，到2 0 世纪6 0 年代末，世界范围的涉外收养蓬勃兴起。随着社会的进步和 发展，收养制度逐渐得到广泛的认可和推行。当某些国家出现大量可以为外国收 养的儿童时，而另外一些国家有要求收养外国儿童的需要时，势必产生涉外收养。 这不仅可以从理论上证明其存在的合理性，而且在实践中也是可行的，只是涉外 收养并不简单，而是一个相当复杂的、容易引起争议的社会话题。尽管各国为改 善涉外收养环境作了不少工作，实际情况也有所改变，但是涉外收养在具体实践 中