（宪法学与行政法学专业论文）公务员行政赔偿责任模式研究.pdf

摘要 公务员由于违法行使职责而必须承担的经济性责任，本文称之为公务员行政赔偿 责任。为构建公务员行政赔偿责任的完整体系，体现人文关怀，促进依法行政目标的 实现，本文通过对公务员违法行政赔偿责任模式的比较分析，结合实际，提出选择和 优化建议：沿用“完全对内赔偿责任 即“行政追偿 模式，完善行政追偿立法，强 化行政推动和监督。 第一部分的理论界定对公务员，行政赔偿责任模式等反复提及的中心词汇进行了 限定和解释，指出本文所要研究的是行政系统公务员因为违法行政给行政相对人造成 损害而应当承担的经济性的责任，它不仅包括公务员间接的承担，即行政追偿，而且 包括直接的承担，即公务员直接向相对人承担责任。 第二部分的模式的实践基础分为国外实践和国内实践。国外的实践是重点，一方 面以时间为轴，对公务员行政赔偿责任模式进行阶段性分析，得出公务员直接对行政 相对人承担赔偿责任几乎从来没有消失过，另一方面以地区为基础，进行横向分析， 从而可见世界上存在着各种不同的公务员行政赔偿模式，国内的实践主要从制度设计 和实施情况加以论述，其主要目的在于明确我国的制度设计属于何种模式，存在哪些 问题，为后面的改进进行铺垫。 第三部分的模式归纳和比较分析是核心所在，前述分析为此作铺垫，下文则以此 为根据，重点在于通过上文的各国实践叙述，总结出四种不同的公务员行政赔偿责任 模式，即公务员绝对免除赔偿责任模式，完全对外赔偿责任模式、完全对内责任模式 以及部分对外赔偿责任模式。并且结合理论和实践，对这几种进行了初步的分析，得 出前两种模式在世界范围内不占主流，也不是公务员行政赔偿责任模式的发展趋势， 无须作更多论证，而后两种方式具有可实施性，并且需要结合具体实践情况作出是否 适合本国的深入分析。 第四部分的模式选择论证从中国国情出发，通过对两大模式的分别论证，比较出 更为适合中国现状的模式。对于公务员完全对内责任模式的论证，鉴于这个模式是我 国现行模式，对于其不足之处我已在第二部分中国的实践中论及，故而在指出不足的 同时，还指出其具有修改的可能，继续完善的前景，同时也分析了这种模式的合理之 处，特别是结合了中国国情进行分析。对于公务员部分对内责任模式，主要也是通过 不足和合理之处进行分析，但是选择了合理在前，不足在后的分析顺序，使得该模式 在中国落实的难处比较容易发现。经过这样的论述之后，我得出了部分对外模式为最 优方案，但中国目前不宜采用，反而是公务员完全对内模式可以继续推行，并且具有 改善可能。 最后的模式的优化建议重点在于公务员完全对内责任模式，围绕中国制度和实践 情况，对此进行了较为系统深入的分析。主要包括明确该模式优化时需要明确的重点 一违法的种类和归责原则、赔偿范围以及比较具有研究意义的赔偿是否需要跳出物 质性范畴走向精神赔偿，提出优化建议，包括优化该模式的外延、前提、基本原则标 准、程序以及实施环境等。 关键词：行政赔偿；对外责任；对内责任； 模式；优化 中图分类号：d 9 2 2 1 2 a b s t r a c t c i v i ls e r v a n t sr e s p o n s i b i l i t yo fa d m i n i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o nm e a n sc i v i ls e r v a n ts h a l l e n d u r et h er e s p o n s i b i l i t yf o rt h ei l l e g a la d m i n i s t r a t i v ea c t i o n t oe s t a b l i s ht h ep e r f e c ts y s t e m o fc i v i ls e r v a n t sr e s p o n s i b i l i t yo fa d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o n ，s h o wt h ec o n c e r no f h u m a n i s ma n dp r o m o t et h er e a l i z a t i o no fa d m i n i s t r a t i o nb yl a w , t h et h e s i sp r o v i d e st h e s e l e c t i v ea n do p t i m u ms u g g e s t i o n sb yc o m p a r a t i v ea n a l y s i so nt h em o d e lo ft h ec i v i l s e r v a n t sr e s p o n s i b i l i t yo f i l l e g a la d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o n ：c o n t i n u i n gt ou s et h em o d e l o fc o m p l e t ei n t e r n a l c o m p e n s a t i v er e s p o n s i b i l i t y , t h a ti s ，a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o n r e c o v e r y ，p e r f e c t i n gr e l a t i v el e g i s l a t i o na n ds t r e n g t h e n i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ef o r c ea n d s u p e r v i s i o n 1 h et h e s i sc o n t a i n sf i v ep a r t s t h ef i r s tp a r t ，w h i c hi sc o n c e m e da b o u tt h ec o n c e p ta n a l y s i s ， l i m i t sa n dc o n s t r u e ss o m ec o r ep h a s e si nt h et h e s i s ，s u c ha sc i v i ls e r v a n t ，m o d e lo ft h ec i v i l s e r v a n t sr e s p o n s i b i l i t yo fa d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o n a n di ta l s op o i n t so u tt h a ts u c h c o m p e n s a t i o ni n c l u d e st h ei n d i r e c ta n dd i r e c tr e s p o n s i b i l i t yo ft h es e r v a n tf o rt h ed a m a g e c a u s e db yt h ei l l e g a la d m i n i s t r a t i o n t h es e c o n dp a r ti sc o n c e r n e da b o u tt h ep r a c t i c a lb a s i so ft h em o d e lw h i c hi sa l s od i v i d e d i n t ot w op a r s ：a b r o a da n dd o m e s t i cp r a c t i c e t h ea b r o a dp r a c t i c ei st h ef o c u s ，w h i c hn o t o n l yc o n t a i n st h ev e r t i c a la n a l y s i so nm o d e lb a s e do nt h et i m ea n dc o n c l u d e st h a tt h ed i r e c t r e s p o n s i b i l i t yn e v e rd i s a p p e a r si n t h eh i s t o r y , b u ta l s oc o n t a i n st h ec r o s s w i s ea n a l y s i sb a s e d o nt h ea r e aa n ds h o w st h ed i f f e r e n tm o d e l si nt h ew o r l d i nt h ed o m e s t i cp a r td i s c u s so nt h e i n s t i t u t i o nd e s i g na n de n f o r c e m e n ts i t u a t i o na i m sa tc l e a r i n gt h el e g a ls y s t e ma n de x i s t i n g p r o b l e m si nc h i n at op r e p a r ef o r t h ef o l l o w i n g t h et h i r dp a r ti st h ek e yo ft h et h e s i sw h i c hc o n c l u d e sa n dc o m p a r a t i v e l ya n a l y z e st h e m o d e l s ：t h ea b s o l u t ee x e m p t i o no ft h ec o m p e n s a t i v er e s p o n s i b i l i t y , c o m p l e t ee x t e r n a l c o m p e n s a t i v er e s p o n s i b i l i t y , c o m p l e t e i n t e m a l r e s p o n s i b i l i t y a n d p a r t i a l e x t e r n a l c o m p e n s a t i v er e s p o n s i b i l i t yo fc i v i ls e r v a n t b a s e do nt h et h e o r ya n dp r a c t i c e ，t h i sp a r t d i s c u s s e st h em o d e l sp r e l i m i n a r i l ya n di n d u c e st ot h ea r g u m e n tt h a tt h ef o r m e rt w om o d e l s a r e a tt h em a i nt r e n di nt h ew o r l da n dn e e dn of u r t h e ra n a l y s i s ；t h el a t t e rt w om o d e l sa r e f e a s i b l ea n dn e e dt of u r t h e ra n a l y z ew h e t h e rt h e yf i tt h ec h i n ac o n s i d e r i n gt h ec o n c r e t e s i t u a t i o n t h ef o n l lp a r tc o n t a i n st h es e l e c t i v ea n a l y s i st of i n dt h es u i t a b l em o d e lf o rc u r r e n tc h i n a a s f o rt h ec o m p l e t ei n t e r n a lm o d e le n f o r c e di nc h i n an o w , t h ep a r tp o i n t st h ed e f a u l t sa n dt h e p o s s i b i l i t yt op e r f e c t t h ed e f a u l t sa n dr a t i o n a l i t i e so nt h ep a r t i a le x t e r n a lc o m p e n s a t i v e c o m p e n s a t i o na r ea l s od i s c u s s e d ；t h eo r d e ro fr a t i o n a l i t i e sf i r s t l ya n dd e f a u l t ss e c o n d l y s h o w st h ed i f f i c u l t yt or e a l i z ei ti nc h i n a t h e nt h ec o n c l u s i o ni st h a tt h ef o u r t hm o d e l i s 纰 b e s tb u tn o ts u i t a b l ef o rc h i n an o wa n dt h ec o m p l e t ei n t e r n a lm o d e lh a st l l e p o s s i b i l i t yt o c a l t yo u ta n dp e r f e c t t h el a s tp a r tf o c u s e so nt h ec o m p l e t ei n t e r n a lc o m p e n s a t i v em o d e l ，t h a ti s ，a d m i l l i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o nr e c o v e r y , w h i c hc o n t a i n st h ei m p o r t a n tp r o b l e m si np e r f e c t i n gt h em o d e la n d t h ec o n c r e t es u g g e s t i o n si n c l u d i n gt h ep r e c o n d i t i o n ，t h eb a s i cp r i n c i p l e s ，p r o c e d u r ea n d t h e e n f o r c e m e n te n v i r o n m e n t k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o n ；e x t e r n a ll i a b i l i t y ；i n t e r n a ll i a b i l i t y ；m o d e l ； o p t i m i z a t i o n c h i n e s e l i b r a r yc l a s s i f i c a t i o n ：d 9 2 2 1 4 引言 公务员行政赔偿是国家赔偿法的重要组成部分，公务员行政赔偿制度研究也是完 善国家赔偿法的必修课题。本文采取理论分析与实践探索相结合的研究方式，并运用 国内外公务员行政赔偿制度和实践，致力于总结分析出一个科学的公务员行政赔偿模 式体系。 本文分为理论界定、模式实践基础、模式归纳与比较分析、模式的选择论证、模 式优化建议五大部分。总体来说，五大部分是沿着一条实践基础一模式归纳一优化建 议的逻辑思路逐渐推进的。 公务员行政赔偿责任制度的形成受到经济、政治、文化和社会等诸多因素的影响， 在世界各国经过数百年的发展和演变已经基本形成了几种责任模式。我国宪法第 4 1 条规定：“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关 提出申诉、控告或检举的权利，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损 失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。 1 9 9 5 年1 月施行的国家赔偿法也原 则规定了行政追偿的办法，即先由赔偿义务机关向受害的行政相对人予以赔偿，然后 由有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔 偿费用。而公务员行政赔偿责任模式作为一种研究的产物，来自于国内外的实践并且 需要回到实践，在实践中应用。必须树立以人为本，尊重和保障人权的司法理念，从 全面落实科学发展观，建设社会主义和谐社会，提高政府法制化水平，提升公务员自 身素质的要求出发，加强公务员行政赔偿责任模式研究，并构建公务员行政赔偿责任 模式框架。公务员行政赔偿责任模式构建不是孤立的，不仅要考虑到本国的国情、已 有的实践经验与教训，也需要借鉴国外经验，本课题的研究以模式实践基础为素材， 分析了其中的经验及存在的不足。以便从国外及我国的实践中得到启示，为公务员行 政赔偿责任模式构建作好铺垫，进而使公务员行政赔偿责任模式的归纳和优化建议有 水到渠成之功。 本文研究的创新点主要体现在以下几个方面： l 、在公务员行政赔偿责任的研究中，笔者首次以模式的形式加以分析归纳，在 总结国内外经验基础上，将公务员行政赔偿责任模式归纳为公务员绝对免除赔偿责任 模式、公务员完全对外赔偿责任模式、公务员对内赔偿责任模式、公务员部分对外赔 偿责任模式。国家和公务员各自承担部分赔偿责任，笔者称之为“分责直赔 模式。 本文的研究，具有创新性。 2 、根据我国的实际情况，对公务员行政赔偿责任模式的优劣进行分析对比，又 提出两种方案进行比较，进而观点鲜明地择一而述，再在此基础上提出优化措施。本 文的研究，具有可信性。 3 、理论研究与实践探索紧密结合，在我国必须采取的模式中，进行了具体的优化。 特别是对部分操作难度较大的内容提出自己的见解、以及修改立法的设想，显得较有 章法。本文的研究，具有可行性。 选题的理论意义和实际意义： 1 、以赔偿责任模式为框架，构建对公务员经济责任的完整分析体系。 现有研究或局限于责任内部化，或论述方式过于细碎，一是在横向上难以把握我 国公务员行政赔偿责任模式在国际上的定位，在纵向上也缺乏对目前各国公务员行政 赔偿责任模式发展阶段的认识，影响了我国对国外制度的吸收和借鉴，二是缺乏对我 国目前现状的整体性分析，容易陷入以偏概全的境地，缺乏学术的可信度和严谨性。 2 、以人文关怀为导向，追求完善公务员行政赔偿责任模式的现实意义。 山西黑砖窑事件、无锡蓝藻事件、黑龙江水污染事件，等等，许多是由于政府 不作为或违法作为而引发的重大灾难性事件，给公民和社会造成的损失是难以估量 的，而只有对作为行政职责具体实施者的公务员加以真正适当的约束和责任承担，才 能够引以为戒、防患于未然。公务员行政赔偿责任模式在综合考量的情况之下从经济 层面上予以回应，保证对国家利益、公民利益的弥补，对行政效率和效益的实现，对 公务员积极性的有效保护。 3 、以法治国为目标，促进依法行政目标的实现。 公务员是依法行政的具体实施者，是法的执行者，通过要求公务员合理承担行 政赔偿责任，强化对公务员执行公务的制约力，从而促进依法行政目标的实现。 6 第一章公务员行政赔偿责任模式理论界定 第一节公务员行政赔偿责任模式概念解析 一、公务员概念限定 l 、公务员的内涵和外延 公务员制度源起于英国的文官制度，在英文中该项制度的主体“公务员”被称为 “c i v i ls e r v a n t ”，主要是指“文职人员、“文职服务人员 。而在我国的法律制度 中首次使用“公务员 一词并予以解释的是民国1 9 2 8 年的中华民国刑法，1 由此“公 务员 一词开始较为普遍的替代了之前的“官吏、“文官”的称谓。建国后，1 9 8 7 年 的国家公务员暂行条例使“公务员”一词首次出现在我国当代的政治法律生活中， 也开始了我国公务员制度初步建立与逐步完善的历程。 目前，对于“公务员 一词的使用，多未从学理上加以厘清与界定，国内学者对 于公务员的内涵界定也基于依据和标准的不同而各有不同。有说公务员是“行使行政 职权，履行国家公务，从事社会公共事务管理的人员 2 ；有说公务员“一般是指通过 非选举程序而被任命担任其政府工作的国家工作人员”3 ；有说公务员是“由国家依据 法定方式和程序任用，代表国家依法行使行政职权，执行国家公务的公职人员 4 ；我 国公务员法规定，本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由 国家财政负担工资福利的工作人员。但无论何种内涵，“依法履行公职 是其最关键 和最核心的因素，其余如编制、财政负担等都是辅助性的界定因素。 对于公务员的外延，即公务员范围的划定，虽然各国立法也各有不同，但有一个 共同的特点，就是适用公务员法的公务员范围大致相同。行政系统中非选举产生和非 政治任命的公职人员是公务员的主要范畴，也是公务员法适用范围。在我国，根据公 务员法的规定，公务员的主体范围则可以从五个部分加以归纳：其一是政党机关工 作人员，包括中共各级党委、工作部门和民主党派的党委机关；其二是立法系统的人 大和政协机关工作人员；其三是法检系统即各级法院、检察院的法官、检察官、政工、 行政人员等工作人员；其四是行政系统即各级行政机关的工作人员，在我国该部分工 作人员并无政务人员和事务人员的划分：其五就是依据我国现行有效的部分规范性文 件，参照公务员管理的一些事业单位和社会团体的工作人员。而公务员法第三条 明确了法官、检察官的义务、权利和管理从其另有的规定，这样，我国的公务员按照 岗位性质和法律依据的差异便可以明确为法检系统的工作人员，参照管理单位工作人 员和国家机关中履行行政职能的工作人员三部分。 7 2 、行政系统公务员的典型性 行政系统公务员是指在我国国家行政机关中依法履行公职、纳入国家行政编制、 由国家财政负担工资与福利的工作人员，既不包括行政机关以外的立法机关、司法机 关中履行行政职责的工作人员，也不包括身处行政机关当中，但并不履行“公职 的 工勤人员。由于我国公务员的三部分主体，在职能、法律依据、法治要求等方面存在 诸多差异，在公务员承担责任的标准上也存在显著区别，应当在研究时选取典型进行 有效分析。 从行政权的特点与公务员的核心属性来看，行政系统公务员是最典型主体。首先， 行政机关是最集中的占有公共资源、进行公共管理、提供公共服务的组织主体。从国 家权力分工的角度看，行政权具有经常性、广泛性和直接性，较之于立法权、司法权， 行政权具有与公民生活更为经常、广泛和直接的联系。行政作为对社会生活与公共资 源最直接的支配手段，公共管理与公共服务是其最基本的职能特征。其次，在宪政体 制下，行政系统是民意上升为国家意志后的执行体系。基于此，行政权在运行过程中 才具有了主动性和效率优先性，也具有了官僚层级式的服从性，由此来保证政令畅通 和执行效率。再次，如前在对公务员概念内涵的界定中所分析的，依法履行公职是公 务员的核心属性，行政是公共管理与公共服务的典型领域。现代公务员制度下的法律 人格可拟制性为公务员的双重身份理论提供了逻辑前提6 ，公务员已经不再是完全依附 于国家权力的官吏，而是同时具有自然人独立人格的行政人，代理国家意志，与公民、 法人和其他组织发生行政管理关系，然而正是公务员这种行政人的法律拟制人格及直 接代理国家意志的代理关系，集中体现了行政的服从性和执行性。 因此，本文选取行政系统的公务员作为公务员行政赔偿责任模式研究的典型，后 文所指的公务员为在我国国家行政机关中依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家 财政负担工资与福利的工作人员。 二、公务员行政赔偿责任 公务员行政赔偿责任是指公务员由于执行行政职务造成损害所负的赔偿责任，包 括公务员对受害人直接所负的赔偿责任，也包括国家对受害人予以赔偿后公务员对国 家所负的返还责任7 ，也就是在我国现行制度中的“行政追偿 。其在性质上是财产责 任，又是行政责任，是公务员由于违法行政而以物质形式对受害的行政相对方予以补 救；该责任在主观上往往是严格的过错责任，以公务员故意或者重大过失作为承担责 任的前提。它是国家赔偿法学中的一个重要而复杂的问题，涉及到行政相对人、公务 员和行政主体三方的利益协调，直接影响着整个国家赔偿制度的运行效果。 公务员行政赔偿责任模式 8 如果模式是指“某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式”5 ，那么所谓 公务员行政赔偿责任模式，是指由公务员行政赔偿的外延、前提、基本原则标准、程 序以及实施环境等要素组合而成的具有一定体系与特色的综合程式。 公务员行政赔偿责任模式的产生不是凭空捏造的，而是根据中外公务员行政赔偿 责任的制度设计和实施情况，通过历史性、现实性、理论性和实践性这四性标准加以 综合判定和归纳的。所谓历史性，即该模式曾在历史上出现过，并且具有一定时间跨 度；所谓现实性，是指现实存在，并且在相当的地区范围内适用；所谓理论性，即有 一定的理论性作为其模式的支撑，而并非空中楼阁：而实践性，意指该模式实际得到 实施，而非只停留在制度层面，未及落实。 模式归纳的意义在于选择和借鉴。按照这种思路对公务员行政赔偿责任模式进行 归纳和分析，从模式的可归纳性而言，可以从较为宏观的角度分析出模式，不致于由 于标准过于细化，而无法去粗取精，归纳总结；从模式的可选择性而言，使得各种不 同历史阶段和地区的责任方式具备了类似的比较因素，加之中外公务员行政赔偿责任 模式的实践情况及其背景较为清晰，为我国公务员行政赔偿责任模式的最终选择和优 化提供分析和比对要素：最关键的是，从模式的可借鉴性而言，对借鉴模式的寻求与 探讨既需要置身在历史与时代的背景之下，使这种探讨具有历史的向度，同时也放眼 全球，在世界的大舞台上进行审视，使之具有地域的向度。 第二节公务员行政赔偿责任模式法理基础 一、宪政背景下的公务员、国家与公民 宪政是在良宪的领域内，以民主为动力、法治为原则、自由为目的和理想，并以 充分保障人权为核心内容的政治过程和政治形态阳。在国家范畴内，人权的充分保障 蕴涵着公民权利，故而保护公民权利成为宪政建设的言中之意。公民权利与国家权力 对立而统一，一方面国家权力来自公民，为其服务，受其监督，另一方面，国家权力 的强大性和易扩张性又常常使公民深受其害，如何在两者之间取得平衡就成为宪政理 论和制度设计的重点所在。 从微观角度来看，在制度设计和实施过程中，有一环是不可或缺，必须深入研究 并进行制度配备的，那就是公务员制度。国家的公权力来源于社会成员或者说国家公 民的公意，在权能分治的观点之下，公务员虽然只是国家公权力最末端的执行者，忠 实于国家权力的服从性是对其首要的要求，但是，在此前提之下其享有有限的自主性 与能动性，有学者将此概括为“公务员为处理公务而提供劳务时，既要消极的服从国 家的意志，更要积极的考虑国家的利益 1 1 。一旦公务员超越有限的自主性和能动性， 国家权力就超越了必要的界限，构成对公民权利的侵犯。 因此，通过制度设计，对于公务员职权行使进行监督，弥补公务员对公民造成的 损害是宪政制度的必然要求和深度体现。 二、行政法律关系中的公务员、行政主体与行政相对人 行政主体在行政过程与公务员和行政相对人发生着不同的法律关系，根据他们之 间的隶属关系，可以分为外部行政关系和内部行政关系。在行政主体与行政相对人之 间因外部行政活动而形成的外部行政关系中，公务员既不是行政主体，更不是行政相 对人，不具有外部行政法律关系主体的地位，而仅是作为行政法律关系主体之一的国 家行政机关的代理人。但是，公务员直接代理行政主体实施行政行为与行政相对人发 生关系，并且分享着行政机关的职权、优先权。在行政主体与公务员之间因为内部行 政行为而发生的内部行政关系中，行政主体有权由于公务员的行为对其奖惩，尤其是 对其使行政相对人受到的损害加以惩治。 公务员在进行行政法律责任承担时，为维护行政相对人利益和行政主体的行政有 效性，不应由于学理上的分类而仅限于外部或者内部法律关系，只有将两者合成一体， 才能够达到责任的圆满性。 三、特别权力关系理论的扬弃 特别权力关系理论起源于1 9 世纪的德国，其内容前提是将公法上的权力关系分 为一般权力关系和特别权力关系。前者是指国家与普通公民之间的关系，如行使警察 权、征税权等；后者是指国家或公共团体等权力主体，基于特别的法律原因，在特定 的行政领域，为达到行政目的，对相对人有概括的命令强制的权力，相对人负有服从 的义务，如国家对公务员、军队对军人等。此处的“特别 一词不是特别优待，而是 特别限制的意思，即与一般公民相比，特别权力关系相对人的权利要受到更多的限制 1 2 。特别权力关系理论产生后，对日本、中国等亚洲国家的行政法学产生深远的影响。 我国理论上虽无“特别权力关系”之名，在立法和司法实践中却多有“特别权力关系” 之实。现行国家赔偿法中规定公务员只对权益受到损害的行政相对人承担间接性 责任，即是特别权力关系理论对中国的影响例证之一。 随着人权民主等观念深入人心，2 0 世纪5 0 年代后，特别关系理论受到了极大的 质疑和挑战，产生诸如“基础及管理关系理论1 3 ”和“重要性理论1 4 等修正，某种程 度上特别关系理论已经发生了质变，相对人得以打破特别权力关系限制，在权益受到 侵犯时可以寻求法律救济。因此，公务员在违法行政，给相对人造成损失时，也不能 以特别权力关系为由免除责任，而必须承担相应的责任，并且应当打破一般和特别权 力圈的界限，使公务员存在直接或者间接承担赔偿责任的可能性。 第二章公务员行政赔偿责任模式现实依据 第一节国外及有关地区公务员违法行政赔偿实践特征 一、阶段特征分析( 纵向分析) 公务员对行政侵权承担赔偿责任的历史与国家赔偿责任的历史自然结合，不可分 割，并且在不同的历史时期受到经济、政治、文化等因素的影响而呈现出此消彼长的 态势。按照不同历史时期所出现的不同态势，可以分为以下几个阶段： 1 、奴隶社会和封建社会时期执行官员完全不负责 这一时期以专制集权为特征，作为国家的最高统治者和代表者国王，其与人 民是绝对的权力服从关系，人民没有民主权利，也就谈不上所谓的行政侵权乃至行政 赔偿了。而作为国王或者君主命令的执行者官员类似于近现代的公务员错误 地执行国王命令，也只是以对国王不忠论处，受到人事上乃至刑事上的惩罚，没有赔 偿之说。因此这一阶段国家和官员对行政执法过程中侵犯人民权益不承担任何责任。 2 、资本主义社会初至1 8 世纪，即一战前公务员完全个人责任 这一时期国王与公民仍是统治与服从关系，受“绝对主权 思想影响，理论上认 为“国王不能为非 、“国王不能在自己的法庭当被告 。因此，国王即国家绝对免除 行政赔偿责任。但随着资本主义商品经济发展，资本主义革命风起云涌，最终在西方 大多数国家获得胜利，民主法制思想逐渐深入人心，公民权利和人权受到了国家的承 认和重视，公务员只在早期仍为绝对免责，其后就对违法造成的损失负完全个人责任。 只有在公务员没有能力履行赔偿责任时，国王才会作为一种恩惠而非责任向受侵害者 支付部分赔偿费用。1 9 世纪中叶以前，可称之为国家赔偿的全面否定阶段。对于国家 机关及其工作人员的侵权行为，没有哪个国家明确承担赔偿责任。即使在资产阶级革 命最早发生的法国，由于受“主权命令说 的影响，“及到1 9 世纪7 0 年代以前，除 法律特殊规定的极少数情况以外，国家不负赔偿责任。刀1 5 “主权豁免理论盛行于 许多国家，该理论的核心内容是国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地发布 命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国 家主权。 3 、1 9 世纪后期至2 0 世纪初国王代为责任 随着人民主权理论的兴起和主权豁免理论的衰落，国家逐渐拟人化，视为具有独 立法律人格的公法人，在违法侵权时可以也应当负法律责任。同时，随着国家机能的 日益完善和增加，公民权利遭受侵害的情况时有发生，公务员因财力有限难以承担， 畏首畏尾以至行政效率降低，国家机器运转滞缓。伯纳德施瓦茨曾批评说：“要求低 级官员承担起履行职责所固有的风险，把政府官员的地位与普通公民的地位相提并论 将会导致不公道的后果 埔，于是，一般地将行政行为分为权力作用之管理行为和非 权力作用之管理行为，前者为征兵、征收土地、拆除违章建筑等行为，对此国家和公 务员均不负责任，后者则依民法法人和代表机关有关规定或雇主与雇员的代理关系理 论，由国家代替公务员向受害人对其违法侵权行为赔偿，或者说，这时国家赔偿仍被 视为公务员个人责任，国家只是代替公务员先行履行，最终仍然要由公务员个人承担 赔偿责任，即所谓的国家代为责任或附条件的国家责任。 4 、二战至今国家责任 二战后，国家机能进一步扩大，几乎涉及社会方方面面，并且考虑到国家作为赔 偿主体更能确保公民权益不受损害，社会保险理论逐渐取代了附条件的国家责任论， 即将国家视为全社会的保险人，公民纳税视为为自身利益向国家投保，国家赔偿等于 社会集资填补受害人的意外损失，从而进一步肯定了国家作为赔偿责任入应对公务员 违法损害公民权益负赔偿责任。但公务员并不因此而绝对地不承担责任，各国经过数 百年的责任主体和形式变化后，在总体趋势相同的情况下又呈现出不同的模式特点， 下文将有所论述，此处不再赘言，但有一点可以肯定，无论是由国家负责赔偿后向公 务员追偿，还是由公务员直接向受害者负责赔偿，作为行政权的实际实施者、公民权 利的实际侵害者，公务员必须承担某种性质的责任。 统观历史，可以发现：公务员行政赔偿责任制度的变化与国家、公务员和公民权 利( 力) 的冲突对立密切相关。考察这一制度的合理性就在于它是否能平衡促进公务 员积极行政与抑制其违法侵权这一矛盾。只有公务员积极行政，国家机器才有可能顺 畅运转，也只有抑制公务员违法侵权，公民权益才有切实得到保护的可能性。 公务员行政赔偿责任制度的变化轨迹基本为国家与公务员绝对免责一公务员 负完全个人责任一一国家负行政赔偿责任，公务员承担对国家或对行政相对人的部分 责任，也就是说，公务员直接对行政相对人负行政赔偿责任自存在行政赔偿制度或类 似制度起就从未消失过。 二、国家和地区特征分析( 横向分析) 第一、德国、日本等大多数大陆法系国家采取的是先由国家对行政侵权负赔偿责 任，然后再由国家对有故意或重大过失的公务员就全部或部分赔偿费用进行赔偿，公 务员的责任仅指向国家，可以理解为绝对的对内责任。典型的国家和地区有： ( 1 ) 德国：联邦德国1 9 8 1 年国家赔偿法第1 条第1 项规定：“公权力机关 1 2 违反对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害”。 德国基本法3 4 条以及德国国家赔偿法修正案1 、l o 、1 1 、1 2 条均体现“任何 入在执行委托给他的职务，违反对第三人应承担之职务上的义务，其责任原则上由国 家或它所服务的公共团体承担，如果有故意或重大过失，国家和公共团体保留追偿 权 ；德国官吏国家责任法第1 条规定更为详尽，“如果德国公务员在行使委托于 他的公权力时，由于故意之过失违背其对于第三人应执行的职责时，由德国取代该公 务员承担民法典第8 3 9 条规定的责任。如果公务员处于无意识状态或处于不能为自由 意志决定之病症性的精神紊乱状态而造成损害，并因此而被排除承担责任时，如同公 务员有过失责任之情形，仍由德国赔偿损害，但是该项赔偿责任以公平合理 ( b i l l i g k e i t ) 为限。 ( 2 ) 日本：日本1 9 4 7 年国家赔偿法规定“行使国家或公共团体公权力的公 务员，关于其职务行使，因故意或过失违法加害于他人时，国家或公共团体对受害人 负赔偿责任，公务员有故意或重大过失时，国家或公共团体对其有追偿权力 ；墉 ( 3 ) 奥地利：奥地利国家赔偿法3 条1 款规定“依本法为赔偿的官署可以向 因国家故意或重大过失行为所引起的损害和赔偿的机关行使请求权。”国家赔偿法 第1 条第1 项规定“联邦、各邦、县市、乡镇、及其他公法上团体及社会保险机构 ( 以下简称官署) 于该官署之机关执行法令故意或过失违法侵害他人之财产或人格权 时，依民法之规定由官署负损害赔偿责任；”旧 ( 4 ) 瑞士：瑞士联邦责任法第3 条规定“对于公务员在行使其公职的活动 中对第三人因违法所造成的损害，不论该公务员是否有过错，均由联邦承担责任。在 属于其他公告中的责任义务规定的情形，联邦责任按各项特殊规定承担。被害人相对 于有过失者无请求权。一旦第三人请求联邦赔偿损害，联邦应立即通知有可能受到追 偿的公务员。”其国家民事责任法第2 条规定“日内瓦州及行政区对于公务员或 雇员于执行职务时，因越权行为致第三人受有损害者，应负赔偿之责，但以不能证明 已尽相当注意，以防止损害之发生者为限。 ( 5 ) 台湾：我国台湾地区在1 9 8 0 年国家赔偿法第2 条第1 款中规定：“ 公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者国家应负 损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利受遭受损害者亦同。同时在 国家赔偿法施行细则第2 条中规定，“依本法第2 条第2 项、第3 条第1 项之规 定，请求国家赔偿者，以公务员不法行为、公有公共设置或管理之欠缺及其他所生损 害均在本法施行后者。”2 1 可见，国家应负损害赔偿责任，公务员有故意或重大过失的， 赔偿义务机关对之有请求权。 值得注意的是在日本，这种模式实行的前2 0 年效果不佳，仅提起国家赔偿1 0 7 件，2 7 件有诉果，7 8 诉求被完全拒绝，1 2 部分实现，1 0 完全实现，这一状况在7 0 年代以后才有所好转。同样的，在台湾实施的第一年，请求国家赔偿的4 0 5 件案件中 仅有1 件为国家对公务员不法侵害行为造成的损害予以赔偿，原因是公务员为了避免 负行政责任，在私下与请求赔偿私了。恐 第二、英国、美国、法国等国家对公务员违法行政给行政相对人造成的损失，由 国家和公务员视不同情况向相对人负责赔偿。而国家赔偿的部分也视公务员主观状态 的不同决定是否向其追偿，这就是公务员对内责任与对外责任并存的模式，尽管采取 这一模式的国家并不多，但凡采取的又都是对世界各国法律的形式和发展有着不可忽 视的影响的国家。典型的国家有： ( 1 ) 英国：1 9 4 8 年以前，英国受绝对主权理论影响，认为英王即国家绝对免责， 而由公务员对违法侵害负完全责任，这种方式对于受害方和受雇方( 公务员) 都不公 平，引起各方不满。1 9 4 6 年亚当斯诉内勒案和1 9 4 7 年罗伊斯诉卡维案2 3 对改变现状起 了推波助澜的作用。1 9 4 7 年的王权诉讼法( t h ec r o wp r o c e e d i n ga c t ) 第2 条规 定，英王政府同有责任能力的成年私人一样承担侵权行为引起的法律责任，但公务员 的个人责任并未因此免除。国家赔偿诉讼由普遍法院管辖，公务员执行公务的不法侵 害公民权利的，与国王、地方政府或公法人承担连带责任，成为共同被告，由法院按 雇用人及受雇人的过借大小来决定各自负担的赔偿数额。别王权诉讼法第2 条第1 、 2 、3 、4 款规定对国家完全责任的确定范围更加大，对公务员的免责程度就更高。“如 其是成年或具有行为能力的个人，政府应对下述民事侵权行为承担全部责任：由其公 务人员或代理人所实施的民事侵权行为；违反普通法作为雇主应对其雇员或代理人所 应尽的那些义务；违法普通法上隶属于财产所有权、占有权、持有或控制权的责任”。 “如果政府受一种对政府和其官员以及其他人有同样拘束力的法定义务约束，依照本 法，在未能履行该义务时，政府将同一个成年的和有行为能力的私人一样，承担由此 引起的全部侵权责任。如果依普通法规则或制定法赋予或给予某政府官员以任何职 务，而且该官员在履行或试图履行此职务时犯有侵权行为，在这种情况下，如果这些 职务是由政府依照合法命令庄严地赋予或给予的，那么政府对于这种侵权行为应负的 责任与其下达之命令相当。 箱 。 ( 2 ) 美国：公务员经历了全面承担赔偿责任，绝对免除责任到有限责任的发展 过程。尽管美国1 7 8 9 年宪法修正案“不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由 或财产、人民私有产业，如无合理赔偿不得被征为公有 已为联邦侵权赔偿奠定了宪 法基础，但受英国“国王不为非”理论影响，又迫于国民合法权利不能被侵犯，而采 取了颁布特别法、制定私人请求赔偿法案、适用私法追诉公务员个人赔偿以谋取求相 对平等等应急措施i 拈这些措施弊处颇多，最大问题在于无法及时处理日益增多的赔 偿案件，极大影响了行政效率，于是其国家赔偿法1 6 7 4 条规定“合众国应当同非官 方的私人在相同条件下一样以相同的方式和在相同范围内承担责任。 1 9 6 1 年美国联 1 4 邦侵权赔偿法的修正案规定，对于因政府雇员驾驶机动车导致的赔偿中，被诉人只能 是政府而不是雇员。在过去几届国会中，已提出了若干法案，对于全部违反宪法的侵 权案件由政府代替官员承担责任。1 9 7 9 年3 月的国会中，肯尼迪参议员提出取消官员 个人赔偿责任，由国家代替赔偿，并用纪律处分取代对官员个人的追偿。但这种绝对 的免责降低了公务员执行职务的必要的谨慎，大有矫枉过正之嫌。1 9 8 8 年联邦职员 赔偿责任改革和侵权赔偿法规定：国定代替公务员承担赔偿责任，但对于故意违法 行为和侵犯宪法权利的公务员承担赔偿责任。2 7 因此在美国，公务员在违法行政中侵 犯的若为宪法权利则由其个人直接向受害人承担赔偿责任。 ( 3 ) 法国：法国在1 8 7 3 年的布郎哥判例正式确立了国家赔偿制度，是建立这 一制度最早的国家。法国将行政赔偿分为公务个人过错，公务过错和两者混合过错。 所谓公务个人过错为公务员本人的缺陷造成损害，由公务员个人承担责任。而公务过 错则为非个人的，具有一定普遍性的因素致害，由国家负责赔偿，这种模式是在1 8 7 3 年佩尔蒂埃案及昂盖案、勃蒙尼耶案的判例中形成的。但事实上又存在区分过错类别 的困难，增加了受害人与法院的负担，所幸根据法国行政法院权限争议法庭的判例， 可以认为公务员个人过错包括如下几类：公务员在执行职务过程中的故意行为，如 对