（民商法学专业论文）业主自治法律制度研究.pdf

中文摘要 随着城市住房体制改革和物业管理行业的发展，越来越多的人拥有自己所有的 房屋，随之而来的是业主自治意识的觉醒和加强。建筑物区分所有的客观现状，要 求区分所有建筑物内的所有业主形成业主团体，达到对建筑物内共用部分和共同事 务的有效管理，维护全体业主的共同利益和业主之间的和谐关系。业主自治便应运 而生，并成为现代物业管理的基本趋势。但是，由于种种原因，纠纷一直不断。笔 者以业主自治为核心，进而以此为基础构建我国的物业管理法律制度，全文主要有 四个部分组成： 第一章“业主自治的基础”。首先对业主与业主自治的含义进行剖析，指出在 本文中业主自治是狭义上的业主自治，即指住宅小区范围内的全体业主，基于建筑 物区分所有权，依照法律法规规定，通过民主程序建立自治组织，确立自治规范， 自主决定本小区内的公共物业事项并进行自我管理的一种基层自治模式。然后分析 了我国业主自治的立法发展与业主自治的法律基础，即为建筑物区分所有权。最后， 指出业主自治应当遵循的三个原则，即依法自治原则、民主管理原则和接受督导原 则。 第二章“业主自治的现状”。在本章中，笔者首先指出业主自治过程中存在的 问题，主要包括：开发商或物业公司操纵业主委员会引发的业主与业主委员会之间 的纠纷、业主之问以及业主与业主代表机构之间的纠纷、业主与其服务机构之间的 纠纷和业主及其代表机构与行政机关之间发生的纠纷，并且对这些问题进行原因分 析，这些原因主要包括立法上的缺失、业主自治能力的欠缺和业主自治中政府、物 业公司角色错位等。 第三章“业主自治的运作构架”。这是本文的核心。笔者详细地阐述了业主自 治的主体、业主公约、业主自治的意思机关、执行机关这四个问题。第一节“业主 自治的主体”，笔者分析了各国对业主团体的规定，指出了我国立法欠缺业主团体 这一概念，并对我国业主团体的立法选择提出了建议；第二节“业主公约”，笔者 扬州大学硕十学位论文三 。_ _ _ _ _ _ 。一j 。“。1 。1 。一 认为业主公约是业主自治的“宪章”，对业主公约的性质进行了分析，还对我国业 主公约的现状进行了考察；第三节“业主自治团体的运作”，笔者指出我国业主大 会运行规则的缺陷，并对业主大会决议的效力进行了探讨。对业主委员的资格和业 主委员的法律责任进行了分析，指出业主委员会作为执行机构的重要作用。 第四章“业主自治的制度完善”。通过对业主自治制度的权力构架，笔者在本 章中指出应当通过扩大业主自治纠纷的法律救济途径、重构业主自治权的内容、制 定业主自治规范，通过业主公约、业主大会议事规则规范业主的自治行为， 填补法律、法规漏洞以及规范房地产行政主管部门的介入、加强法制宣传、培植社 群精神等途径完善业主自治制度，真正发挥业主自治精神，实现物业小区的和谐、 健康、有序的发展。 关键词：业主自治业主自治团体运作构架 蔡舒：业主自治法律制度研究 三 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h er e f o r mo f t o w nh o u s eo r g a n i z a t i o na n dt h ed e v e l o p m e n to ft h ee s t a t e m a n a g e m e n tp r o f e s s i o n ，m o r ea n dm o r ep e o p l eh a v e t h e i ro w nh o u s e sa n dt h ea w a k e n i n g a n ds t r e n g t h e no ft h eo w n e ra u t o n o m o u sc o n s c i o u s n e s s i s f o l l o w i n g t h ep r e s e n t s i t u a t i o n so fo w n e r s h i po fa p a r t m e n th o u s e ，i sr e q u e s t i n ga l lt h eo w n e r so f t h eb u i l d i n gt o f o r mt h eo w n e ro r g a n i z a t i o n ，a c h i e v e su s e si nc o m m o np a r t i a la n dc o m m o ns e r v i c e s e f f e c t i v em a n a g e m e n tt ot h eb u i l d i n g , m a i n t a i n sb e t w e e na l lo w n e r t sc o m m o ni n t e r e s t a n do w n e r sh a r m o n i o u sr e l a t i o n s t h eo w n e ra u t o n o m o u st h e nf r o m ，a n db e c o m e st h e b a s i ct i d a lc u r r e n to ft h em o d e me s t a t em a n a g e m e n t b u t ，f o rv a r i o u sr e a s o n s ，d i s p u t e c o n t i n u o u s l yu n c e a s i n g l y t h ea u t h o rt a k et h eo w n e ra u t o n o m o u sa sac o r e ，t a k et h i sa s t h ef o u n d a t i o nt oc o n s t r u c to u rc o u n t r y se s t a t em a n a g e m e n tl e g a lr e g i m e ，t h ef u l lt e x t m a i n l yh a sf o u rp a r t sa sf o l l o w s ： t h ef i r s tc h a p t e ri s “t h ef o u n d a t i o no fo w n e ra u t o n o m o u s ”f i r s th a sa n a l y z e do w n e r a u t o n o m o u s l e g i s l a t i o nd e v e l o p m e n ta n dt h e o w n e ra u t o n o m o u sl e g a lb a s eo fo u r c o u n t r y ，n a m e l yf o ro w n e r s h i po fa p a r t m e n th o u s e t h e nc a r r i e do nt h ea n a l y s i st ot h e o w n e ra n dt h em e a n i n go fo w n e ra u t o n o m o u s ，p o i n t e do u tt h a ti nt h i sp a p e rt h eo w n e r a u t o n o m o u si si nt h en a r r o wm e a n i n go fo w n e ra u t o n o m o u s ，a n di t i s t os a y , t h a ti sa k i n do fb a s i cu n i ta u t o n o m o u sp a t t e mw h e na l lt h eo w n e r so ft h eh o u s i n gr e g i o n ，b a s e d o nt h eo w n e r s h i po fa p a r t m e n th o u s e ，a c c o r d i n gt ot h el a w sa n dr e g u l a t i o n s ，t h r o u g ht h e d e m o c r a t i c p r o c e s s t oe s t a b l i s ha u t o n o m o u so r g a n i z a t i o n ，e s t a b l i s ha u t o n o m o u s s t a n d a r d s ，d e c i d ei n d e p e n d e n t l yt h ep u b l i cp r o p e r t yi t e mi nt h i sp l o ts c o p ea n dc a r r i e s s e l f - c o n t r 0 1 f i n a l l y , t h i sc h a p t e rp o i n t e do u tt h r e ep r i n c i p l e st h a tt h eo w n e ra u t o n o m o u s m u s tf o l l o w ，n a m e l ya u t o n o m o u sl e g a l l yp r i n c i p l e ，m a n a g e m e n td e m o c r a t i c a l l yp r i n c i p l e a n da c c e p t i n gd i r e c t i o np r i n c i p l e t h es e c o n dc h a p t e ri s “t h ep r e s e n ts i t u a t i o no fo w n e ra u t o n o m o u s ”i nt h i sc h a p t e r ， t h ea u t h o rf i r s tp o i n t e do u tt h eq u e s t i o n se x i s ti nt h eo w n e ra u t o n o m o u sp r o c e s s ，m a i n l y i n c l u d e s ：t h ed i s p u t eb e t w e e nt h eo w n e ra n dt h eo w n e rc o m m i t t e ew h e nt h ed e v e l o p e ro r t h e p r o p e r t yc o m p a n yo p e r a t e s t h eo w n e rc o m m i t t e e ，t h ed i s p u t ei nt h eo w n e r a u t o n o m o u sa c t i v i t ym o v e m e n tp r o c e s s ，t h ed i s p u t ew h e nt h eo w n e r se m p l o y o r d i s m i s s e st h ep r o p e r t yc o m p a n ya n dt h ed i s p u t eb e t w e e no w n e ro ro w n e rc o m m i t t e ea n d 扬州大学硕十学位论文 一4 t h ea d m i n i s t r a t i v eo r g a n s a n dh a sc a r r i e do nt h er e a s o na n a l y s i st ot h e s eq u e s t i o n s ，t h e s e r e a s o n sm a i n l yi n c l u d et h ef l a w so fl e g i s l a t i v e ，t h ed e f i c i e n to fo w n e ra u t o n o m o u s c o n s c i o u s n e s sa n dt h er o l ed i s l o c a t i o n so fg o v e r n m e n ta n dp r o p e r t yc o m p a n yi no w n e r a u t o n o m o u sa n ds oo n t h et h i r dc h a p t e ri s “t h ec o n s t r u c t i o no fa u t h o r i t yo fo w n e ra u t o n o m o u s ”t h i si s t h ec o r eo ft h i sa r t i c l e t h ea u t h o re l a b o r a t e dt h eo w n e ra u t o n o m o u so r g a n i z a t i o n ，t h e o w n e rp l e d g e ，t h em e a n i n gi n s t i t u t i o no fo w n e ra u t o n o m o u s ，a n dt h ee x e c u t i o no r g a n i n t h ef i r s ts e c t i o no f “o w n e ro r g a n i z a t i o n ，t h ea u t h o r h a s a n a l y z e d t h eo w n e r o r g a n i z a t i o n ss t i p u l a t i o n so fv a r i o u sc o u n t r i e s ，h a dp o i n t e do u tt h el a c ko fc o n c e p to f o w n e ro r g a n i z a t i o ni no u rc o u n t r y , a n dp u tf o r w a r dt h ep r o p o s a lt ot h el e g i s l a t i v ec h o i c e o no w n e ro r g a n i z a t i o no fo u rc o u n t r y ；i nt h es e c o n ds e c t i o no f t h eo w n e rp l e d g e ”，t h e a u t h o rt h o u g h tt h a tt h eo w n e rp l e d g ei s “t h ec h a r t e r o fo w n e ra u t o n o m o u s ，c a r r i e do n t h ea n a l y s i st ot h eo w n e rp l e d g e sn a t u r e ，a n da l s oc a r r i e do nt h ei n s p e c t i o nt ot h ep r e s e n t s i t u a t i o no fo w n e rp l e d g ei no u rc o u n t r y ；i nt h et h i r ds e c t i o no f “t h eo w n e rc o n g r e s s ”，t h e a u t h o rp o i n t e do u tt h ef l a wo nr u l e so fo w n e rc o n g r e s s m o v e m e n ti no u rc o u n t r y ，a n d d i s c u s s e dt h ep o t e n c yo fo w n e rc o n g r e s sr e s o l u t i o n i nt h e f o u r t hs e c t i o no f o w n e r c o m m i t t e e ，t h ea u t h o ra n a l y z e dt h eq u a l i f i c a t i o na n dt h el e g a ll i a b i l i t yo fo w n e r c o m m i t t e em e m b e r ，p o i n t e do u tt h ei n f l u e n t i a lr o l ew h e nt h eo w n e rc o m m i t t e et a k e st h e i m p l e m e n t i n ga g e n c y t h ef o u r t hc h a p t e ri s p e r f e c t i o no fs y s t e mo fo w n e ra u t o n o m o u s ”t h r o u g ht o c o n s t r u c tt h eo w n e ra u t o n o m o u ss y s t e m ，i nt h i sc h a p t e rt h ea u t h o rp o i n t e d o u tt h a tw e m u s te x p a n dt h el e g a lr e l i e fw a yo fo w n e ra u t o n o m o u sd i s p u t e ，r e s t r u c t u r et h ec o n t e n to f t h eo w n e ra u t o n o m y , f o r m u l a t et h es t a n d a r do fo w n e ra u t o n o m o u s ，a n dt h r o u g ho w n e r p l e d g eo ro w n e rc o n g r e s sp r o c e d u r er u l et of o r m u l a t et h eb e h a v i o ro fo w n e ra u t o n o m o u s a n df i l lc r a c k so fl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，a sw e l la st of o r m u l a t et h ea c to fe s t a t e a d m i n i s t r a t i o nd e p a r t m e n t s ，t os t r e n g t h e nt h ep r o p a g a n d ao fl a w s ，t oc u l t i v a t es o c i a l g r o u ps p i r i t s ，i nt h i sw a y ，w e c a nc o n s u m m a t et h eo w n e ra u t o n o m o u ss y s t e m ，d i s p l a yt h e o w n e ra u t o n o m o u ss p i r i t st r u l y ，m a d et h ed e v e l o p m e n to f p r o p e r t yp l o th a r m o n y ，h e a l t h y a n do r d e r l y k e y w o r d s ：o w n e ra u t o n o m o u s ；o w n e ra u t o n o m o u so r g a n i z a t i o n ；c o n s t r u c t i o no f a u t h o r i t y 扬州大学学位论文原创性声明和版权使用授权书 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下独立进行研究工作所取锝的研 究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含其他个人或集体已经发表 的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：铩锌 签字日期：孔i d 年毛月1 7 学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，允许论文被查阅和借阅。 本人授权扬州大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学 技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数掘库，并通过网络向 社会公众提供信息服务。 学位论文作者签名：藤铸翩签名：卅j 易膨沪 签字r 期：动i o 年5 月同签字同期：彩年6 月孑i - t 蔡舒：业主自治法律制度研究 己i 言 j1日 随着我国城市化的发展和住房制度改革的深入，多层建筑和居住小区大量出 现，对物业进行管理，对多层建筑进行维修养护，从而维护和谐的共同生活秩序， 创造舒适安全的人居环境，变得越来越重要。 业主作为建筑物区分所有权人，享有对建筑物专有部分的所有权，同时也享有 对共有部分的共有权和对建筑物或住宅小区共同事务的共同管理权。业主自治本质 上就是业主行使其所享有共同管理权的过程。业主自治是近年来我国住房制度改革 的重要成果。作为消费者群体自己管理好家园的种管理模式，业主自治在实践中 显示出强大的生命力，对它进行扶持和完善事关亿万人民的重要利益。因此，实行 业主自治将是今后提高我国城市住宅小区管理水平和发展房地产经济的必由之路。 但是，我国城市住宅物业管理尚处于不规范的粗放发展状态，面临着新旧管理体制 的剧烈碰撞。虽然随着物业管理条例，特别是物权法的颁布，为业主自治 提供了基本的法律框架，但业主自治管理体制自身存在缺陷、业主自身管理住宅小 区的综合素质及业主委员会的尴尬法律地位已成为业主自治管理的巨大阻碍。如何 解决这些问题已成为目前实践者及理论者共同关注的问题，本文试从剖析这些关注 的问题入手，探讨业主自治管理中存在的法律问题并试图找出解决对策。 扬州大学硕士学位论文 6 1 业主自治的基础 1 1 业主自治的理论基础 1 1 1 业主的含义 在我国，随着房地产经济的发展，业主概念被引入。从最初的房地产统计指标 中使用“业主”的概念，到2 0 0 3 年制定及2 0 0 7 年修订的中华人民共和国物业管 理条例中的内容，业主逐渐从经济学概念演变为法律概念，在经济生活与民众的 日常物业管理活动中被广泛应用。业主是物业的主人，即物业的所有人。我国各种 法律法规等规范性文件中对业主都有定义。例如国务院物业管理条例第六条就 规定：“房屋的所有权人为业主”。上海市居住物业管理条例第二条第二款、江 苏省物业管理条例第四十五条第一款均规定：“本条例所称业主，是指物业的所 有权人。”深圳经济特区住宅区物业管理条例第二条第三款规定：“本条例所称 业主，是指住宅区内住宅和非住宅房屋的所有权人。”所以业主理解为是房屋的所 有权人。但我国物权法中并没有规定业主身份确认制度，业主是不是仅指房屋 产权证上记载的所有人，仍有疑问。如果只购买了车库而没有购买房屋是否能够成 为业主，值得探讨。我们认为也应认可其业主地位，但是其表决权必然受到限制， 只能参与有关车库的保管、维护事务的表决，而不能对整个小区豹物业管理事务进 行表决。当然如果当事人有特别约定的应从其约定。另外业主本不应当包括物业的 承租人，但是如果经物业的所有权人授权，承租人也可以作为业主的代理人参与物 业管理事务的表决。这些房屋的使用人在学理上也被称为“专有部分占有人”，而 专有部分占有人并不是所有权人，而是非所有权人，因此不能称为“业主”。 1 1 2 业主自治的含义 我国现行关于物业管理的规范性文件并未对“业主自治”做出明确定义，从法 学角度来探讨业主自治概念的涵义，有广义和狭义之说。广义说是指特定物业的业 主，对自己的专属部分根据个体利益和自主意识进行自主性管理( 包括委托他人代 陈华彬；业主的建筑物区分所有权，载中外法学2 0 0 6 年第1 期。 蔡舒：业主自治法律制度研究2 管) ，另一方面对各业主共有共用部分和本社团共同事务，集合组成业主团体，通 过行使物业区分所有权，实行公益性统一经营管理，从而形成业主个体自治与业主 团体自治相结合的物业管理方式。狭义说，又称业主团体自治，是指在国家的统一 领导下，特定物业区域内的全体业主，依照法律法规规定或共同约定，集合成业主 团体自治的群众性组织，对物业的公共事务行使自治权，实行统一的公益、民主、 自律的管理方式。在物业管理中，法律着重关注的是对共用部分和共同事务的管理 行为，一般并不干涉业主如何管理自己的专有部分。在本文中我们主要探讨狭义的 业主自治，对物业管理法律法规等规范性文件所称的业主自治作狭义的理解，即业 主团体自治。因此，业主自治是指住宅小区内的全体业主，基于建筑物区分所有权， 依照法律法规规定，通过民主程序建立自治组织，确立自治规范，自主决定本小区 范围内的公共物业事项并进行自我管理的一种基层自治模式。 1 1 3 业主自治的原则 业主自治的原则是业主个体和业主自治组织都必须遵循的基本行为准则，贯穿 于业主自治的全过程，这也是判断业主自治行为有效性的依据。综合物业管理条 例以及其他地方物业管理立法的有关规定，并结合物业管理实践，将业主自治原 则概括表述为以下内容：圆 1 1 3 1 依法自治原则 依法自治原则要求业主在进行自治时，必须严格依照有关法律法规的规定，依 法办事。同时，业主自治的权利行使也不得损害国家的、社会的、集体的利益和其 他公民的合法自由和权利。业主还应当依据宪法第二十四条第一款中关于“在 城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约”的规定，结合本住宅小区内的 实际情况，制定并严格执行业主公约及其他必要管理规章、组织活动程式和管理监 督程式，以制度形式保证自治效果符合既定的目标。 1 1 3 2 民主管理原则 小区业主共同组成共同体( 组织) 共同决定小区物业自治权的行使。该权利的 每李小博：城市住宅小区业主自治j 去律问题探析，载法学研究2 0 0 9 年第8 期。 色徐建明、毛卫：物业管理法学，j ：海财经人学j j ；版社2 0 0 1 年版，第2 2 1 2 2 3 页。 扬州人学硕十学位论文 苎 行使应当遵循一定原则并按特定的方式进行。小区物业共有权集合共有的性质决定 了小区物业共有权的权利行使必须具有民主性，必须按照现代民主的基本原则对小 区行使自治权，实现全体业主的合法权益。小区业主自治的实现要求体现全体业主 成员的共同意志和利益要求，而全体业主成员共同意志的形成必须在民主的基础上 形成，就要求由业主成员平等自愿参与区分所有权，特别是共有权的行使、自由地 表达意志，最终以多数成员的意志形成共同体的共同意志，按照业主共同体的共同 意志对小区进行支配与利用。业主成员个体的意志是形成共同体的共同意志的基 础，共同意志是业主成员个体意志的集中；个体意志不得凌驾于共同意志之上，共 同意志也不能脱离成员个体意志而存在。因而按照共同体共同意志支配小区物业必 然要求去实现业主成员的利益。共同意志与个人意志是辩证统一的，表现为共同体 的民主决策、统一管理与成员受益的统一，并最终服务于业主成员权益的实现。 1 1 3 3 受督导原则 该原则要求业主自治活动应当依法接受相关行政职能部门的监督管理。我国的 物业管理事业和业主自治工作起步发展时间不长，业主对业主自治的精神和意义的 理解比较肤浅，绝大多数业主以前从未参与过业主自治实践活动，缺乏经验，甚至 缺乏民主和自治的自觉性。因此，为了尽快帮助业主们合法组建和正常运作自己的 自治团体，有必要由国家有关行政管理机关给予指导和帮助，并依法对业主自治活 动进行监督。 1 2 业主自治的法律依据 1 2 1 我国业主自治的立法发展 1 2 1 1 物权法颁布前业主自治的法律规制 1 9 9 4 年之前是由国家对小区的物业进行管理的，1 9 9 4 年建设部颁布的城市 新建住宅小区管理办法第六条规定：“住宅小区应当成立住宅小区管理委员会”， 之后业主管理委员会参与物业管理的模式在全国才得以正式确立，并在之后新建的 小区普遍得到推广。但小区管委会的组成主体仍包括政府( 公房所有人) 、小业主( 私 房所有人) 和房屋使用人( 租户或其他非业主使用人) 三方，是一个半行政、半自治 一 蔡舒：业主自治法律制度研究2 的物业管理维权组织。1 9 9 8 年国务院在关于进一步深化城镇住房制度改革加快 住房建设的通知中第一次提出了“业主自治”概念，确立了住宅小区的业主自治 和物业管理企业专业管理的模式。2 0 0 3 年国务院出台了物业管理条例，对业主、 业主大会、业主委员会和物业管理公司的权利义务做了统一规定，从而在行政法规 的层面上确认了完全意义上的住宅小区业主自治模式。2 0 0 7 年国家颁布物权法， 以专章形式规定了业主建筑物区分所有权的内容，确立了业主自治在小区治理中的 主导地位。 1 2 1 2 物权法确立了业主自治的基本框架 首先，规划了公共物业边界。业主自治的物质基础是公共物业，公共物业的产 权边界延伸范围就相当于业主自治的触角。物权法第六章明确规定：建筑区划 范围内除城镇公共道路、城镇公共及个人绿地、通过出售、附赠或者出租等方式约 定车位、车库的归属外，其他公共场所、公用设施和物业服务用房、维修资会等属 于业主共有。 其次，业主、业主大会、业主委员会首获法律确认。物权法第七十五条第 一款规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。物权法作为法律， 把“业主大会”、“业主委员会”这两个名词纳入其中尚属首次。之前个别地方公安 机关认为：“业主委员会既没有独立的法人资格，没有社团登记，也没有上级主管 部门，应属民间组织，不宜准许其n n e p 章。 而物权法以国家最高意志宣示 了业主大会、业主委员会的合法性。 最后，业主自治规则、程序、内容也首次被法律确认。自治规则是业主自治的 关键要素。业主自治决策关乎着自治权利的行使，在现实生活中，业主自治的进程 一直举步维艰，而物权法第六章对业主自治决策提出了非常高的要求，这就要 求广大业主提高自治意识，积极支持、参与、协助自治，也要求政府全力保障和推 动业主自治。否则物权法“保护权利人的物权”的立法宗旨及第六章“保障业 主自主管理物业”的立法目的将难以实现。 o 刘长森：论业主委员会的性质及法律地位，载中网房地产2 0 0 2 年第5 期。 扬州大学硕士学位论文 卫 1 2 2 业主自治的法律基础建筑物区分所有权 建筑物区分所有权，是指各区分所有权人对建筑物的专有部分所享有的专有部 分所有权、对建筑物共用部分享有的部分持有权，以及因区分所有人之间的共同关 系所产生的成员权的总称。建筑物区分所有权作为一种新型的不动产所有权，区分 所有权人对自己专有的部分享有占有、使用、收益和处分的权利，对建筑物的道路、 绿地、共用设施等享有共有权，由业主共同管理、维护和使用。业主基于自己的意 志，为实现业主的共同利益，对共有部分进行管理。可见，建筑物区分所有权是业 主自治的法律基础。 第一，业主自治的权利基础是建筑物区分所有权。区分所有权的复合性决定了 区分所有权人对于建筑物的维护、修缮与管理相互关联且不可分割，因此物业管理 区域内的全体业主就必须组织起来，对所属物业进行管理，对公共利益进行维护。 第二，建筑物区分所有权也为业主自治奠定了制度基础。区分所有权的复合性 和一体性决定了业主自治是业主整体的自治，全体业主显然都是业主自治组织的成 员，业主自治组织依照法律和业主公约所做出的决议代表了全体业主的共同意志， 其效力及于全体业主，即使对该决议不赞同的业主或者决议后才成为业主的，只要 决议合法有效也必须遵从。 第三，建筑物区分所有权中专有权的主导性为业主表决权的计算提供了依据。 区分所有权人专有所有权的大小决定了共用部分持分权和共同管理权的大小，因此 业主在业主自治中表决权的计算应当以业主专有所有权的大小为基本依据。 母马i , j d ：业主自治研究，内蒙古人学2 0 0 年硕j ：学位论文。 蔡舒：业主自治法律制度研究 2 业主自治的现状 2 1 我国业主自治存在的问题 自1 9 9 4 年我国实施物业管理以来已有1 0 多年，这些年业主自治的发展一直是 缓慢前进的。业主维权的事例经常见诸报端，业主自治中发生的纠纷也非常纷繁复 杂，而与业主自治相关联的法律法规又相对滞后，业主维权的实践更具有个案性和 特殊性，而不具有普适性。无论从业主组成业主团体，还是业主自治团体的设立、 运行和管理服务，都可能产生纠纷和法律适用的空白。因此，必须对这些可能产生 纠纷的问题进行分析和总结，通过发现业主自治过程中可能产生的纠纷，研究对策， 真j 下解决业主自治过程的障碍。 2 1 1 开发商与业主之间的纠纷 作为小区的开发者，开发商在小区的建设过程中发挥着重要的作用。在小区开 发的初期，开发商具有绝对的优势和权利。但是随着小区房屋的销售与小区业主人 数的增加，开发商与业主之间的关系r 益紧张，牵涉的利益也时有冲突，因此，开 发商与业主之间的纠纷非常普遍，业主自治也因开发商与业主之间纠纷的同益发展 与扩大而止步不前。开发商与业主之间纠纷主要有开发商在筹备建立业主自治团 体，并准备首次业主大会时，在选票的设计和具体运作程序上幕后操纵首届业主委 员会的选举及换届选举，由于业主委员会作为业主团体的执行机构，并能代表业主 团体决定小区物业的一些重要事项，因此，开发商会推荐对其有利的业主担任业主 委员会委员，这严重损害大多数业主的合法权益，必然产生业主与开发商或其操纵 的业主委员会之间的纠纷。业主自发联名要求罢免开发商操纵选举的业主委员会并 自行选举产生新的业主委员会的事件在实践中时有发生。这类纠纷伴随着业主民主 意识的觉醒，对自身利益以及小区整体利益的关注而同益突出。但是由于立法上的 缺失以及大部分业主的信息障碍，以及这种操纵的形式合法性，业主想摆脱开发商 或其操纵的业主委员会非常困难。另一方面来讲，业主自身利益的多样化与价值的 多元化，都使业主的代表业主自治团体行使业主自治权，特别是行使小区规划中共 扬州火学硕十学位论文望 有部分权利时更显得力不从心了。 2 1 2 业主之间以及业主与业主代表机构之间的纠纷 由于小区人数众多和利益需求的多元化，更考虑到小区业主共同决定小区自治 事务时所需成本非常高昂，因此必须通过小区业主组成小区业主自治团体行使小区 业主自治权，实现小区业主自治。但是小区业主自治团体并不等同于小区业主。业 主与其代表机构即小区业主自治团体在绝大多数情况下利益是一致的，但是也绝不 能排除业主与其代表机构之间产生纠纷，妨碍小区业主自治权的正常、健康运作。 业主与其代表机构的纠纷主要是指业主自治团体与业主之间发生的，涉及业主在选 举或者决定重大事项的过程中的程序性和实体性问题而产生的争议。主要包括选举 主体资格争议和选举效力的争议，t ：l ：a i 有的业主通过贿赂、伪造选票等不正当的手 段得到选票以及如何确认业主身份，所引发的部分业主对选举程序的正当性和选举 结果的合法性提出异议。 2 1 3 业主与其服务机构之间的纠纷 如前所述，虽然业主通过程序组成业主自治团体行使小区业主自治权，但是随 着社会分工的同益精密化，业主自治团体由于能力和效率等问题，其不能完全行使 好小区业主自治权，真正实现小区业主的合法权益。因此，必须通过业主自治团体 委托专业机构即服务机构行使小区业主自治权的相关内容。在实践中的具体体现即 为小区物业管理企业的产生与发展。而由于物权法颁布前，物业管理企业的地 位并不明确，实践中，经常出现物业管理企业侵害业主合法权益，阻碍业主自治权 的行使的情况。这类纠纷在实践中非常普遍。由于业主自治团体委托主体的选择不 同也产生了两种不同的业主治理模式。一种是在业主委托物业公司提供物业服务的 治理模式中，业主通过民主形式聘任或者解聘物业公司，在聘任、解聘过程中会涉 及一些业主自治问题。这类纠纷虽然不完全意义上发生于业主自治主体之间，但是 与业主自治有密切关系，是业主行使自治权的重要表现。另一种治理模式是业主不 委托物业公司，由自己直接实施物业管理，称之为自主型物业管理模式。我国台湾 地区的物业管理就是采用这种治理模式，我国目前在一些传统和规模较小的小区也 存在这种管理模式。采用业主委托管理还是业主自主管理的模式，目前仍有争议。 蔡舒：业主自治法律制度研究旦 2 1 4 业主及其代表机构与行政机关之间发生的纠纷 无论是业主还是其代表机构业主自治团体通过各种手段和程序合法正当地行 使业主自治权，但是在行使业主自治权的过程中，会涉及到与行政机关行政职权有 关的事务，而这些事务的处理需要明确相关的程序与手续，同时也要遵循合法合理 原则。业主及其代表机构行使业主自抬权，从社会学的意义上看，其行使的应为一 种社会权力，而这种权力应当包括小区业主的建筑物区分所有权等物权的内容，其 行使必须保障不受非法侵害，当然也包括行政机关的侵害。当行政机关侵害小区业 主自治权时，应当赋予小区业主及其代表机构以救济权，以保障小区业主自治权的 正常行使。这类案件近年也呈上升趋势，主要表现在业主或业主委员会对房地产行 政主管部门的不作为或越权行为申请行政复议或者提起行政诉讼，主要包括备案不 作为、越权干涉业主行使自治权的违法行为等。 2 2 我国业主自治问题的成因 2 2 1 立法上的缺失 目前，关于物业管理的规范性文件包括：国务院于2 0 0 3 年颁布的物业管理 条例，建设部发布的业主大会规程，其作为物业管理条例的配套文件，2 0 0 7 年我国物权法第一次以法律的形式专设一章即第六章“建筑物区分所有权”， 同时针对建筑物区分所有权实践中可能出现问题，最高人民法院专门为建筑物区分 所有权的有关法条内容进行了司法解释，为业主自治提供了法律的基本框架，但是 对于如何贯彻业主自治的精神、实现业主自治，这些法律法规的规制并不十分完美。 除此以外，部分地方性法规和相应的配套文件对业主自治也有一些规定，例如重 庆市物业管理条例，这些规范性文件虽然对业主自治组织的设立、运行等做了规 定，但是这些规定并没有细化，特别是在物权法并没有规定业主自治团体且对业主 自治团体与业主大会、业主委员会之间关系认识模糊的情况下，实践中的做法也有 很大差别，造成实践中的混乱。因此在实践中遇到的一些问题仍然无法解决。 首先，现行的法律法规对业主自治制度在实体和程序设计上存在缺陷。我国物 。丛广林：业主自治法律问题研究，参见h t t p ：w w u ：6 4 3 6 5 c o m i n t e l l i g e n c e s h o ：a s p ? i d = 7 4 5 。 扬州大学硕士学位论文 竺 权法中并没有规定业主身份确认制度，业主是不是仅指房屋产权证上记载的所有 人，仍有疑问。例如，根据上海市实施( 物业管理条例) 的若干意见，商品房 住宅小区成立业主大会的条件是：一个物业管理区域内房屋出售并交付使用的建筑 面积达5 0 以上，或者首套房屋出售并交付使用之日起已满两年的。由此可见，如 果按照这个条例规定的条件，如果购房人即业主在取得房屋的使用权后可能大部分 并没有取得房屋的产权，也就是说在房屋产权没有过户登记之前小区房屋的所有者 实际仍是开发商。但法律规定开发商在这里实际上不是“业主 ，依附于产权的各 项权利都依法转移给了购房人，购房人成了实际业主；同时对业主委员会委员候选 人的产生办法不能充分体现民主；程序上的规定不明确。比如首次业主大会的召集 人、费用的承担等等就没有具体规定：业主大会的界定不明，其到底作为一个独立 的团体，还是作为独立团体的议事决策机构，仍有疑问。首先，业主大会没有常设 机关，只以会议的形式出现，由于其短期性和会议的形式性，其对业主自治团体的 执行机构即业主委员会的监督很难实现，这很容易让当事人造成误解，让人感到业 主委员会的重要作用，而业主大会的作用不能发挥。其次，由于我国物业自治管理 服务的实践时间不长，业主的民主自治意识不强，出现了业主大会难以召开或召开 流于形式的现象，使业主大会的作用不能j 下常发挥。最后，由于我国业主自治的进 一 一 + 程缓慢，虽然物业管理条例和物权法对业主大会的成立可以要求当地主管 部门进行指导，但是在实践中当地主管部门不能很有效地对业主大会的成立进行指 导。还有关于业主委员会法律地位的问题，无论是物权法还是物业管理条例 都未规定业主委员会登记后可以取得法人资格，所以业主委员会不是法人。是否应 该赋予业主委员会以独立法律主体地位，仍有争议。 再次，现行法律法规对业主自治纠纷如何进行必要的法律救济缺乏指引规定。 一般而言，法律救济的途径主要包括权力机关的救济、司法机关的救济、行政机关 的救济和其他救济途径( 如仲裁、上访) 。但根据目前我国法律法规的规定，对业 主自治权的救济途径并没有明确的规定，散见于各类法律法规的规定之中。在实践 中，如前所述，业主自治过程中可能产生各种纠纷和问题，而业主自治不同于其他 公法自治比如村民自治，一般而言，权力机关不会干涉业主自治纠纷；物权法、 蔡舒：业主自治法律制度研究 堂 物业管理条例也没有赋予行政机关裁决权、调解权，因此行政机关根据依法行 政的原则，只能指导或根据投诉对业主自治纠纷进行处理；法院处理业主自治纠纷 也缺乏法律依据，比如业主选举纠纷，不属于财产纠纷也不属于人身纠纷，法院往 往对这类归为业主内部自治的案件不予受理，使业主自治