（刑法学专业论文）主观恶性探析.pdf

l ：海人学硕j j 学位论文 摘要 犯罪是在恶意支配下通过恶行表现出来的一种恶。恶意即主观恶性，是通 过危害行为表现出来的一种应受到道义上和法律上的否定性评价和谴责的心理 状态。首先，主观恶性作为一种心理状态，其形成有特定的心理基础和规律， 本文试图探寻其心理的成因，剖析其形成的机制。另一方面，主观恶性是心理 事实与规范评价的统一，没有心理事实，主观恶性就是无源之水，同样，没有 规范评价，主观恶性就是无本之木。离开了规范评价，犯罪人的主观上的罪过 就无从谈起。然而，主观恶性的规范评价既是一个伦理评价的问题，也是一个 法律评价的问题。 无罪过即无责任，也无犯罪。这一心理责任原则，是各国刑法的共识。这 里的责任是主观的，责任的本质是行为人危害社会的心理应受谴责性，因而主 观恶性是犯罪成立的必要条件。犯罪是主观和客观的统一，如果一个人对自己 行为的社会危害缺乏主观恶性，就不能将其行为作为犯罪加以谴责和惩罚，否 则就是对正义的背叛。因此，没有主观恶性就不能成立犯罪。主观恶性作为刑 事责任的主观基础，不仅决定着刑事责任的有无，而且影响着刑事责任大4 、。 犯罪人的主观恶性大，对其否定评价和谴责就更严厉，相应承担较大的刑事责 任。反之，如果犯罪人的主观恶性小，对其进行否定评价和谴责就缓和些，相 应承担较小的刑事责任。因此，本文就主观恶性在定罪、量刑和行刑中的地位 和作用进行法律分析，希望在刑事立法和刑事司法中对主观恶性能够有正确认 识和对待。 关键词：主观恶性心理基础规范评价法律分析 v 海大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ec r i m ei st h ei m m o r a lc o n d u c tp e r f o r m a n c eu n d e rt h ec o n t r o lo f t h e m a l i e e t h em a l i c ei sn a m e l ys u b j e c t i v ee v i lc h a r a c t e r ，i sak i n do fm e n t a t i o n w h i c hd e s e r v e s n e g a t i v ee v a l u a t i o na n dr e b u k e o nm o r a lg r o u n d sa n d j u r i d i c a ig r o u n d s f i r s t ，t h es u b j e e t i v em a l i c ea sak i n do fm e n t a ls t a t e ，w h o e s f o r m a t i o nc o n t a i n s p a r t i c u l a r a n dm e n t a lf o u n d a t i o na n dr e g u l a t i o n s t h i st e x tt r i e st oe x p l o r ei t s o r i g i n ，a n a l y z i n gi t sf o r m a t i o nm e c h a n i s m o nt h e o t h e rh a n d ，s n b j e e t i v ee v i lc h a r a c t e ri st h eu n i to fm e n t a lf a c ta n ds t a n d a r d e v a l u a t i o n i ft h e r ei sn om e n t a lf a c t , s u b j e c t i v em a l i g n a n tw o u l db et h ew a t e r w t h o n ts o n l t e ，i t st r u ew i t ht h es t a n d a r de v a l u a t i o n h o w e v e r , t h ee v a l u a t i o no f s n b j e c t i v em a l i c ei sa ne t h i c a le v a l u a t i o n ，a n da l s oal e g a le v a l u a t i o n i n n o c e n c el e a d s n a m e l yi r r e s p o n s i b i l i t y a n dn oc r i m e t h j sm e n t a l r e s p o n s i b i l i t yp r i n e i p l eg e tt h ea c k n o w l e d g e m e n ti nt h ec r i m i n a ll a w so fa l l c o u n t r i e s t h e r e s p o n s i b i l i t y h e r ei s s u b j e c t i v e ，a n dt h ee s s e n c e o ft h e r e s p o n s i b i l i t y i sb e h a v i o rt h a tt h ep e r s o n e n d a n g e r st h es o c i e t yd e s e r v e s r e b u k i n g a sar e s u l t ，s n b j e c t i v em a l i g n a n ti sa n e s s e n t i a lc o n d i t i o nf o r c r i m e t h ec r i m ei st h eu n i to fs n b j e c t i v ea n do b j e c t i v e ，i fap e r s o nw h o e s b e h a v i o u re n d a n g e rt h es o c i e t yl a c k ss n b j e c t i v ea n dm a l i g n a n t ，i t sb e h a v i o r c a n n o tb er e g a r d e da sc r i m ea n dt a k ei n t or e b u k ea n dp u n i s h m e n t ，o t h e r w i s ei t s t h eb e t r a y a lo ft h ej u s t i c e t h e r e f o r e ，t h e r ei sn oc r i m ew i t h o u t s u b j e e t i v e m a l i g n a n t t h es u b j e c t i v e i un a t u r ea st h es n b j e c t i v ef o u n d a t i o no ft h e p e r t a i n i n gt oc r i m er e s p o n s i b i l i t y ，n o to n l y d e c i d e sw h e t h e rt h e r ei sc r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y ，b u ta l s ot h ed e g r e eo fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y i ft h em o r e s u b j e c t i v em a l i g n a n t ，t h em o r es c a t h i n g t h e n e g a t i v e e v a l u a t i o na n d r e b u k e w h e r e a s ，l e s ss u b j e c t i v ea n d m a l i g n a n tl e a d st ol e s s n e g a t i v e v 上海大学硕士学位论文 e v a l u a t i o na n dr e b u k e t h e r e f o r e ，t h i st e x ta n a l y z et h ef u n c t i o n s o f t h e s u b j e c t i v em a l i g n a n t i ns e n t e n c e ，m e a s u r ea n de x e c u t i o n ，h o p i n gf o r t h e r i g h tu n d e r s t a n d i n ga n dt r e a t m e n tt ot h e s u b j e c t i v em a l i g n a n ti n c r i m i n a l l e g i s l a t i o n a n dc r i m i n a lj u s t i c e k e y w o r d s ：s u b j e c t i v ee v i lc h a r a c t e r m e n t a lf o u n d a t i o n s t a n d a r de v a l u a t i o nl a wa n a l y s i s v i i 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 本论文使用授权说明 嗍：一幺7 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名导师签名：础盖日期： 7 海人学颂l 学位论文 问题的提出 人们常将犯罪比喻为：“潘多拉匣子被打开后一群恶魔立时飞遍整个世界”。 现实生活中的一系列杀人、抢劫、强奸、盗窃、诈骗等刑事案件，不仅给人们 的物质生活造成了无价的损失，更给人们的精神生活造成了严重的震撼、焦虑 和不安。如，刘涌黑社会性质的犯罪组织，从1 9 9 5 年末该黑社会性质组织初步 形成至2 0 0 0 年7 月被沈阳警方摧毁，在这4 年半时间里，作案4 7 起，致死致 伤4 2 人，当地百姓“谈刘色变”。2 0 0 0 年9 月1 日，以张君为首的暴力犯罪团 伙在湖南省常德市持枪抢劫运钞车，枪杀7 人，致伤5 人，制造了新中国成立 以来死伤人数最多的暴力抢劫特大案件。又如2 0 0 4 年2 月1 3 一1 5 日，因生活 琐事矛盾，积怨已久的马加爵用铁锤先后将唐学李等4 名被害人逐一杀害，并 藏匿于宿舍衣柜内后逃匿，成为震惊全国的大案。这些恶性犯罪引起了社会各 阶层的恐慌和关注。面对着现实生活中的一系列触目惊心的刑事案件，不能不 g l 起我们的思考：是什么力量促使行为人如此残忍地亵渎生命，蔑视法律，挑 战社会? 古希腊哲学家柏拉图将犯罪归结为植根于人性的一种恶。刑事古典学 派认为，犯罪是人的自由意志的产物，犯罪人是在自由意志情况下选择了犯罪， 选择了恶。而刑事实证学派代表人物龙勃罗梭持天生犯罪人论，不言而喻，在 他看来，犯罪是体质上遗传的结果，恶是天生的、本能的与生俱来的，是不可 救药的。美国当代著名犯罪学家杰斐利则认为，主观恶性和犯罪行为的发生， 乃是社会因素、生物因素、心理因素交互作用的结果。 纵观人类历史的发展，犯罪是同人类的文明进程同步的。随着生产力由极 度落后到今天的迅速发展，文明由蛮荒走向进步，犯罪也在不断吸收着文明的 成果完成自身的发展。犯罪是无法消灭的，如同生活在和熙的阳光下就必须接 受阳光下身影的存在一样，人类在享受文明成果的同时不得不接纳犯罪的存在。 就犯罪的本质而言，从古到今并未发生根本变化，始终是一种破坏社会秩序的 反社会行为。犯罪在物质形态上的变化远大于观念形态上的变化，尤其在犯罪 的动因上仍保持着浓厚的原始色彩。现代犯罪只不过是原始犯罪的延伸，是文 化变异的结果，在文明外衣掩盖下的仍是人的生物冲动向文明的挑战，文明社 j ：海人学硕上学位论文 会中犯罪无异于古老社会中犯罪的变种。我们认为：犯罪是一种恶，恶是人类 的一种自我放纵，恶性是犯罪的根源之一。无论是衍生于人类骨子罩的恶，还 是产生于社会的恶，一旦爆发出来都会令我们难以应付，因此，惩恶扬善是法 治社会的必然要求，“犯罪是必然的，社会根治犯罪亦为必要，而惩治犯罪不再 对社会作恶，亦为必要”。 。陈兴良：遗传与犯罪，群众h l 版社1 9 9 2 年版，第9 4 页 海大学顺1 ：学位论文 二、主观恶性的概说 犯罪是一种恶，恶是犯罪的本质特征，但并非所有的恶都是犯罪。恶行源 于“恶念”、“恶意”或主观恶性，都是人的恶性的表现。 2 1 主观恶性的解读 2 1 1 恶的诠释 从词源上来看，古汉语里的恶有“凶”、“丑”、“坏”、“害”等含义。辞 源对恶的解释是：“( 1 ) 罪过，与善相对。易大有君子以遏恶扬善顺天 体命。( 2 ) 凶暴、凶险。( 3 ) 劣，与美好相对。( 4 ) 坏人。( 5 ) 病痛”。人们 对“恶”的语义解释通常是罪过。“恶是很坏的行为、犯罪的事情”。( 跟“善” 相对) “恶者，过也”。 在西文中，“恶”一般也指坏处。亚里斯多德认为： 疾病、痛苦、贫穷、物质、无知皆是恶。斯多葛学派认为：只有违背遵循自然 的道德原则，才是恶。由此可见，恶的语义含义说明：恶是一种坏的现象，为 人们所鄙视、所憎恨、所厌恶。 从社会学角度讲，恶行是越轨行为的一种，是违反道德规范的行为。美国 社会学家阿尔伯特柯亨在他的论述越轨的著作中认为，所谓的恶是：耍无赖、 诈骗、撒谎、不端、犯罪、偷窃、装病、投机取巧、不道德、不诚实、陷害人、 贪污、腐化、心怀恶意、过时简而言之，越轨。这种恶的社会分析为我们 认识恶提供了社会视野。 宗教对恶的解析也给人以启迪。佛家之恶有“恶见”、“恶作”之说。成睢 识论卷六：“云何恶见? 于诸帝理，颠倒推度，染慧为性，能障善见，招苦为 业。谓恶见者，多受苦故。”。这里的恶见，实际上指人们的恶意，是认识层 、。辞源商务e 书馆1 9 8 8 年修t r 奉，第1 6 3 9 页 。现代汉语词典，商务印书馆1 9 8 0 年版，第2 7 8 ：! i f 1 许慎：说文解宁，中毕书局1 9 6 3 年，第2 7 8 挺 。任继愈土编：宗教渊败j ：海辞书版杜1 9 8 1 年版，第8 3 8 负 上海大学烦：l ：学位论文 次上的恶。俱舍论卷四“恶作者何? 恶所作体名为恶作，应知此中缘恶作法 说名恶作，谓缘恶作心追悔性。”。恶是忏悔的主题，即恶是对自己所作罪过 的自我评价。基督教认为人生下来就是有罪的，人的一生就是改恶从善，上帝 是最高的善，与上帝无关或相对的就是恶。“有些东西，她( 灵魂) 似乎认为是 道德的，并对此加以垂青，但如果这些东西不完全与上帝有关，那么，这些与 其称为道德，当真倒不如称为恶德”。 由此可见，从不同的角度对恶的分析可以加深我们对悲的理解：恶与善是 相对的，恶是由恶意和恶行组成，恶意是恶行的心理基础，恶行是恶意的外在 表现，是人性中的恶的释放。无论是恶意还是恶行都是对行为人的品性或人格 的否定评价。是与恶性紧密联系的。 2 i 2 恶性的理解 恶性是主体所具有的恶的特性，是人性的负面。人性，乃是个人生而赋有 的性质，而不是后天通过环境影响而获得的性质。苟子曰：“生之所以然者谓之 性”。 苟予认为：在人性中本来不包括尊君、孝亲、守法、循礼等品质，人性 就是“饥而欲食，寒而欲暖，劳而欲息，好利而避害”。“目好色，耳好声，口 好味，心好利，骨体肤理好愉佚”。它的结论是“人之性恶，其善者伪也”。苟 子主张性恶论，认为人的恶因导致了人的恶行。它表明：人们已经不是孤立地 评价某一行为或事件善恶，而是从人性的高度对某一行为人的人格善恶加以评 价。而柏拉图之所谓恶性，就是指对某一行为人的人格或人性的否定评价。柏 拉图认为：“在一个人的品行中具有善与恶两种素质，人都有像兽一样的恶性， 当他对自己的兽性放松控制时，兽性便活跃起来，即使是好人也难免如此”。 霍 布斯对人性的概括是“人对人是狼”。他认为：“人类自爱的本性主要表现为三 种形式：一日求利，二日求安三日求荣。这是人们争执和残杀的主要原因。 求利促人互相竞争；求安让人彼此猜忌：求荣则使人追求名位，让他人敬畏自 o j 刊上 。罗素：( i n 方哲学史上卷，商务印- 孝馆1 9 8 2 年版第4 4 5 页 。苟子正名 。任继愈主编： 中国哲学史，。第一册人民出版社1 9 7 9 年版，第2 2 5 - 2 2 6 页 。张宏生主编；西方法律思想史北京人学出版杜1 9 8 3 年版第3 0 页 l 海大学烦1 学位论文 次上的恶。俱舍论卷四“恶作者何? 恶所作体名为恶作，应知此中缘恶作法 说名恶作，谓缘恶作心追悔性。”恶是忏悔的主题，即恶是对白己所作罪过 的自我评价。基督教认为人生下来就是有罪的，人的生就是改恶从善，上帝 是最高的善，与上帝无关或相对的就是恶。“有些东西，她( 灵魂) 似乎认为是 道德的，并对此加以垂青，但如果这些东西不完全与上帝有关，那么，这些与 其称为道德，当真倒不如称为恶德”。 由此可见，从不同的角度对恶的分析可以加深我们对恶的理解：恶与善是 相对的恶是由恶意和恶行组成恶意是恶行的心理基础，恶行是恶意的外在 表现，是人性中的恶的释放。无论是恶意还是恶行都是对行为人的品性或人格 的否定评价。是与恶性紧密联系的。 2 1 2 恶性的理解 恶性是主体所具有的恶的特性，是人性的负面。人性，乃是个人生而赋有 的性质而不是后天通过环境影响而获得的性质。苟子臼：“生之所以然者谓之 性”。荀予认为：在人性中本来不包括尊君、孝亲、守法、循礼等品质，人性 就是“饥而欲食。寒而欲暖，劳而欲息，好利而避害”。“目好色，耳好声，口 好味，心好利，骨体肤理好愉佚”。它的结论是“人之性恶，其善者伪也”。萄 子主张性恶论。认为人的恶因导致了人的恶行。它表明：人们已经不是孤立地 评价某一行为或事件善恶，而是从人性的高度对某一行为人的人格善恶加以评 价。而柏拉图之所谓恶性，就是指对某一行为人的人格或人性的否定评价。柏 拉图认为：“在一个人的品行中具有善与恶两种素质，人都有像兽一样的恶性， 当他对自己的兽性放松控制时，兽性便活跃起来，即使是好人也难免如此”。o 霍 布斯对人性的概括是“人对人是狼”。他认为：“人类自爱的本性主要表现为三 种形式：一日求利，二日求安，三日求荣。这是人们争执和残杀的主要原因。 求利促人互相竞争：求安让人彼此猜忌：求荣则使人追求名位，让他人敬畏自 求利促人互相竞争：求安让人彼此猜忌：求荣则使人追求名位，让他人敬畏自 oj 刊上 。罗索；( i n 方哲学史上卷，商务印弗馆1 9 8 2 年版第4 4 5 页 。苟子正名 o 任继愈主编，中国哲学史j 。第一册人民出版社1 9 7 9 年版，第2 2 5 - 2 2 6 负 。张宏生主编：西方法律思想史北京大学 版社1 9 8 3 年版第3 0 页 漪大学硕i ：学位论文 己，其贪婪程度甚至比动物有过之而不及。动物在食物满足之后会安静下来， 而人则不然。他们得寸进尺，欲壑难填。因此，人们终日处于一种敌对的战争 状态中，人人自危，不得安宁”。在霍布斯看来，人天生是恶的，因为他没有 任何善的观念，人是邪恶的，因为他不知道美德为何物。 我们把存在于罪犯主观世界即人格之中的恶称为主观恶性。主观恶性 源于人格善恶，所以，犯罪在主观评价上是个恶性问题。对罪犯主观恶性的分 析与评价，其实就是对其人格善恶的分析与评价，而人格善恶首先是道德人格 的层次和状况。尽管主观恶性及其基础人格善恶( 即道德人格) 是伦理学研究 的范畴，但是，历来也为法学所关注。古希腊哲学家亚里士多德首先将主观恶 性与法律责任相沟通，使恶性初具法律内涵。在他看来，犯罪是一种罪恶。他 指出：“一个人应该为自己自愿的行为负责，并因此被称赞或被指责即使由 于无知而作恶有时可以不负道德责任，但有些无知正是犯罪的根源。如酗酒而 犯罪，喝酒是他无知的原因，但他本来可以不喝酒。再说，人人知道的社会规 范，你不知道或疏忽，如若作恶犯罪，也应当负道德的和法律的责任，也应当 受谴责和处罚”。 在整个中世纪，恶性这一概念深深打上了宗教的烙印，认 为犯罪是犯罪人的内心恶所引起的。强调犯罪人的思想动机，以犯罪人的主观 心理作为犯罪与刑罚的前提和根据，充满了主观归罪的意味。 最早将恶性这一概念引入刑法学之中的是古罗马法学家。后来刑事人类学 派的代表人物加罗法罗在犯罪构成论的论述中使用了恶性一词。但随着刑事社 会学派的崛起，恶性被一些学者指责为与报应刑论的“以恶报恶”思想同出一 辙，从而“用社会危险性”一词代之，其含义指犯罪人的生理、心理特质及其 社会因素所决定的犯罪倾向或反社会性格。现代西方国家在大多数场合均采用 “社会危险性”的表述，在国际上业已通用这一用语。尽管如此，恶性仍有其 独立存在的意义。一般认为：“恶性与社会危险性分别代表了报应刑论和教育刑 论两种刑罚论。在东方国家，学界还惯于使用恶性的表述”。 在我国刑法理论 和司法实践中，一般以主观恶性的大小来揭示犯罪人的人格状态。我们认为： 。圳辅成主编： 西方著名伦理学家评传上海人民出版社1 9 8 7 年版。第2 5 4 页 。罗国杰、束希仁：西方伦理思想史上卷中国人民大学出版社1 9 8 5 年版，第1 9 7 、2 0 1 贞 。f r 雨沛、何鹏外国刑法学上册，北京大学出版社1 9 8 4 年版，第1 5 9 页 【：海大学硕。l ：学位论文 主观恶性强调的是行为人主观上的罪恶程度，就其内容而言，行为人的主观恶 性不仅是实施危害行为时的心理状态的表现，而且通过犯罪前、后的一系列的 行为展示出来，比较明显地反映了行为人相对稳定的犯罪倾向心理特征和反社 会的人格状态。 2 2 主观恶性的概念及特征 2 2 1 概念 主观恶性在不同理论中的理解和表述各有不同。在英美法系国家，主观恶 性集中体现在犯意这个概念上。对犯罪要求有犯意，在英美刑法的以下原则中 得以体现：没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪。在大陆法系刑法理论中，主 观责任集中体现在责任这一概念上。所谓( 刑事) 责任，是指对行为人犯罪行 为进行谴责而言。这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和存 在故意或者过失的情况下才能对其进行谴责。在前苏联和东欧国家刑法理论中， 主观恶性集中体现在罪过这一概念上，罪过是故意与过失的类概念。正如前苏 联法学家曼科夫斯基指出：“苏维埃刑法中的罪过，就是人对其所实施的危害社 会行为的一种故意或过失的心理态度，由于这种危害社会行为，就使得这种心 理态度受到社会主义立法的谴责。罪过的心理态度体现了犯罪人的主观恶性”。 。罪过一词在前苏联、东欧和我国刑法理论中广泛使用。 关于主观恶性的概念，我国刑法学界主要有以下几种观点：第一种观点认 为：“主观恶性是指犯罪人因其犯罪所应受的道德谴责”。 第二种观点认为： “主观恶性是指犯罪人恶劣的思想品质，它反映出犯罪人思想上的反社会性， 并表现为应受道义上和法律上责难的程度”。 第三种观点基于行为人之应受谴 责的基础是其实施行为的自由意志，将主观恶性界定为：“行为人在实施有害行 为的过程中所体现的自由意志的程度”。第四种观点认为：“主观恶性是指出 犯前、犯中、犯后行为表现出来的犯罪人的恶劣思想品质，它具体表现了犯罪 。陈兴良： 刑法哲学，中国政弦人学出版社2 0 0 0 年版，第3 5 贞 。邱兴隆、许章润：刑罚学，群众出版社1 9 8 8 年版第2 6 7 页 。e 勇：定罪导论，中圜人民大学出版社1 9 9 0 年版，第8 4 页 。邱兴隆；刑罚理性导论中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第1 5 3 负 上海大学钡：i ：学位论文 人应受道义上和法律上的责难程度”。 我们认为以上观点均存在不足：第一种观点将评价标准与评价对象混为一 谈。主观恶性不仅仅是一个道德谴责的问题，而且应受到法律责难，是应当承 担刑事责任的问题。如果将主观恶性单纯归结为道德谴责，那么犯罪人势必只 接受道德的谴责即可，而不必追究刑事责任。所以，第一种观点不尽妥当。第 二种观点指出主观恶性是犯罪人的一种思想品质，但对这种思想品质的性质认 识不同。首先主观恶性不能与反社会性等同视之。对故意犯罪来说，其行为 当然可以归于反社会的思想意识，而对过失犯罪来说，其行为主要是对社会不 负责任的思想意识的表现，可谓具有一定程度的主观恶性。但称其具有反社会 性，则难符合实际情况，所以用反社会性来揭示主观恶性的内涵，难免有以偏 概全之虞。第三种观点把主观恶性看成是自由意志的程度，是由具有鉴别是非 善恶人自己所选择的。我们认为：自由意志是主观恶性的前提，主观恶性是自 由意志的结果。第四种观点把主观恶性看成是犯罪人恶劣思想品质，以人的内 在品质为评价对象，但忽略了主观恶性的心理事实意识性。所以，我们把 主观恶性界定为：通过危害行为表现出来的应受道义上和法律上的否定性评价 和谴责的一种心理状态。主观恶性不仅包括犯罪人在犯罪过程主观方面的表现， 如：犯罪故意、犯罪过失、犯罪动机、犯罪目的等犯罪人的主观心态：而且也 应包括犯罪人通过罪前、罪中、罪后的行为表现综合反映出来的反社会观念意 识。 2 2 2 特征 主观恶性是刑法理论上对犯罪心理各要素的内在联系进行抽象概括的概 念。尽管它本身弗不是犯罪构成的主观要件，但犯罪构成的主观要件却要由此 展开，犯罪构成主观要件的各要素都是从不同的角度对主观恶性加以说明的。 我们认为主观恶性具有以下基本特征： l 、主观恶性是一种心理状态，是一种反社会的意识活动。主观恶性的形成 是多种因素协调一致，互相配合的结果。犯罪人的主观心理状态涉及人的意识 。鲍遂献土编：刑法学研究新视野，中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版，第1 8 3 页 【二海大学硕士学位论文 等心理事实，这些心理事实是犯罪人的主观恶性的基本载体a 人的心理活动可 分为三个方面的内容，( 1 ) 认知，是人对自身及外界事物认知和了解。( 2 ) 情 感，指人对事物、现象的一t b 里体验、感受及评价。( 3 ) 意志，指对目的和愿望 追求的精神状态。主观恶性作为特殊的一t b n 活动也包含着知、情、意三个方面 的内容。认识因素，主要是指对是非善恶的识别辨认。“人类不同于其他动物的 特性，就在于他对善恶和是否合乎正义及其他类似观念的辨认”。已经认识到 所实施的行为是危害他人的恶行为而执意为之，主观上是恶的。情感因素，“是 指犯罪在于其行为侵犯了全人类中具有同一性的某种情感”。是对怜悯和i f 直 这一人类最基本的道德情感的背叛。主观恶性是一种畸形的情感，它使人失去 同情、怜悯和正直之一t b 而显露出野蛮、冷酷和残忍。意志因素，主要包括希望 通过侵害他人来满足自己欲望的恶意志。三者相互联系，以不同的方式表现出 不同程度的主观恶性。 2 、主观恶性是应当受到道义上及法律上否定性评价和谴责的一种心理状 态。刑事古典学派从自由意志论出发，将主观恶性看作一种“恶意志”。古典学 派认为，犯罪是意志自由选择的结果。人生存于特定的伦理环境中，受道德观 念的影响，对善恶是非具有识别能力，意志自由使行为人在应该选择合法行为 之时实施了犯罪，这种意志就是“恶意志”。行为在恶意志的支配和决定下具有 危害性，行为人应对恶意志支配下的恶行为承担道义或法律责任。主观恶性主 要是社会规范作出的意志无价值评价，是被道德规范和法律否定的一种心理状 态，是“道德上的邪恶思想与法律上的犯罪思想的紧密结合”。固 3 、主观恶性是通过危害行为表现出来的一种心理状态。主观恶性通过已然 的诸种危害行为集中表现出来，与外在客观危害有着紧密联系。主观恶性作为 一种一t b 理状态只是潜在的危害，如果不通过外在的形式表现出来，就不构成现 实的危害。一方面，主观恶性只有通过危害行为表现出来，人们才能了解其内 容和程度。主观恶性正是通过犯罪人的行为，从犯罪人的主观世界内容转化为 客观世界的内容。通过犯罪人行为表现出来的犯罪人的主观恶性已经不再属于 。( 古希腊j 亚里斯多德：政治学 。商务印书馆1 9 8 1 年版第8 页 。马克吕主编：近代西方刑法学说史略 ，中国检查出版社1 9 9 6 年版，第1 5 9 页 o ( 英) 特纳：肯尼刑法原理。华夏小版杜1 9 8 9 年版第2 8 页 j ：海_ 夫学顾j ：学位论文 意识范畴，而是不以人的意志为转移的客观存在。我们可以通过分析犯罪人在 实施行为时具有的主观方面的内容来j 下确评价犯罪人的主观恶性的大小。如果 撇开危害行为论定犯罪人的主观恶性大小，则势必陷入主观归罪的泥潭。另一 方面，主观恶性是危害行为的内在动力，支配犯罪行为实施，决定犯罪行为的 方式与目标，对行为起着决定性作用。缺乏主观恶性的行为，即使造成危害， 也不能被认为是危害行为。无论哪种犯罪都无一例外地存在着驱动犯罪行为发 生的主观恶性。所以，危害行为起源于主观恶性。 9 海人学顾上学位论文 三、主观恶性的心理基础 主观恶性是一个比较抽象的概念，包括的内容较为宽泛，主要通过犯罪故 意、犯罪过失、犯罪动机、犯罪目的等一定恶的心理事实表现出来。从某种意 义上来说，这些恶的心理事实是主观恶性的载体。但作为一种心理过程，主观 恶性仍然有其存在的心理基础，遵循一般的心理规律。现代心理学将人的心理 分为两个既相联系又相区别的过程：显意识和潜意识。“显意识作为一种心理现 象，是认识过程、情绪过程和意志过程的总和”。犯罪故意心理就是建立在显 意识之上的心理状态。 3 1 犯罪故意主观恶性的心理基础 晋代张斐云：“其知而犯之谓之故”。罾故意犯罪即明知故犯，是主观恶性 较深的一种犯罪。犯罪故意主观恶性的心理基础包括认识、情感、意志三个方 面的因素。 3 1 1 认识因素 认识是主体对客体的一种反映。人的认识过程是由感觉、知觉、记忆三部 分内容组成。心理学认为：“认识是一个由外部刺激向内部意识转化的过程，外 部刺激作用于大脑皮层，产生感觉。感觉是人脑对于客观事物的个别属性的反 映。当物体或现象直接作用于感受器官时，人的意识对他们的反映叫做知觉。 在知觉过程中，个别感觉被整理结合成物体和事物的完整印象”。人的认识在 感觉、知觉基础上往往会自觉或不自觉地向前延伸，( 当然不排除个别的停止) ， 于是就形成认识心理活动一个最重要的特点，“对外界影响的反映被个体在他以 后的行为中经常不断地利用个体对其经验的识记、保持与随后的再现称之 。营h 吕主编： 普通心理学下册，人民教育出版礼1 9 8 0 年第二版，第4 1 页 。陆新国： 晋代刑法志注解，群众出版社1 9 7 8 年版。7 5 页 o ( 甜、】尚、彼得罗大斯举主编普通心理学，人民出版社1 9 8 1 年版，第2 7 l 页 【：海人学坝上学位论文 为记忆”。人在客观世界中完成了这一心理活动，意味着他对客观世界有了认 识。 认识是有意识的心理活动的前提和基础。在罪过的心理事实中，犯罪人的 决意就是建立在对客观事物的认识基础之上的。在主观恶性的心理事实中，这 种认识，黑格尔称之为意图，认为意图是故意的属性之一，是故意行为中所表 现出来的社会普遍性。正是通过认识，犯罪人产生犯罪意志并外化为行为。 认识作为犯罪故意产生和存在之基础，主要是指对构成犯罪的客观事实的 认识，或者说，故意这种心理状态中包含的认识因素的对象，主要是与行为构 成犯罪有关的各种事实因素。这些事实因素，我国台湾学者洪增福作了甚为全 面的概括。他指出：“事实之认识乃系构成犯罪事实之认识。所谓构成犯罪事实， 即系实施适合于法定构成要件之行为事实。包括：( 1 ) 行为。行为是犯罪的共 同要素，并且是构成犯罪最重要的部分。行为者对自己的行为本身并没有认识， 就不存在故意。( 2 ) 行为的性质。行为者虽认识自己的行为，但是如果不认识 自己的行为有应受非难之性质时，亦不构成故意。这里所讲的行为性质是指行 为的危害性质而不是指行为的违法性质。( 3 ) 行为的时期。当法律以一定时期 为成立犯罪之要素时，若不认识此犯罪构成要件上所必要的一定时期时，则不 构成故意。( 4 ) 行为时的情节。法律以行为时之情节为构成犯罪事实内容时若 不认识这些情节则无故意之成立。如不知公务员正在执行公务而妨害者，不成 立妨害公务罪之故意。( 5 ) 行为的客体( 对象) 。行为的客体( 对象) 有人的生 命、身体、自由、贞操、名誉、财产以及业务等，它不同于作为刑法保护之法 益的犯罪客体。( 6 ) 行为的结果。当结果属于犯罪构成事实时，对于结果若无 认识，则不成立故意。即当法律对于一定行为以发生一定的结果为成立犯罪之 必要条件时，行为者若不知( 没有预见到) 结果之发生，则对结果无故意。( 7 ) 行为与结果之间因果关系。以认识结果为成立犯罪要件之行为，不以认识其结 果为己足，更须认识行为与结果之间的因果关系。即必须认识自己的行为与结 果之发生有什么关系以及由于自己的行为将会发生什么样的结果。关于因果关 系的认识，仅以认识因果关系之成立为己足，不以认识其成立之具体经过为必 。涮j 海人学颂l 学位论立 要。( 8 ) 身份。当身份属于构成犯罪事实时，不认识这种身份，亦不构成故意。 属于构成犯罪事实的身份有两种情况：一是行为者自己的身份，即法律把行为 者的特定身份作为构成犯罪的要件时，行为人没有认识到自己具有这种特定身 份，就不构成故意。二是他人( 行为对象) 的身份，即当行为涉及到另一个人， 而法律把该人的特定身份作为构成犯罪的( 或加重刑罚) 要件时，行为人没有 认识到该人的特定身份，亦不构成故意。( 9 ) 法律规定的其他犯罪构成事实。 除上述8 种之外的法律规定或设定之事实，如果成为构成犯罪之要素时，对之 没有认识，亦不构成故意”。这些概括是很有见地的。 认识因素还有一个认识程度的问题。在故意犯罪中，认识程度是指认识结 果必然发生与认识结果可能发生。这里的必然发生与可能发生都是指行为人在 行为时的一种主观判断，因而属于主观认识内容，而非客观事实。所谓认识结 果的必然发生，是指行为人在行为时认为，基于事物发展的必然趋势，结果发 生是在预见之中的。所谓认识结果的可能发生，是指行为人当时认为，基于事 物发展的趋势，结果有可能发生，也有可能不发生。行为人的认识永远先于结 果的发生而存在于行为人的主观心理状态中，在行为实施之前，结果的发生仅 仅处于可能的状态。认识结果必然发生与认识结果可能发生，对于区分直接故 意与间接故意有一定意义。直接故意是明知危害结果发生的必然性和可能性， 而间接故意是明知危害结果发生的可能性，表明两种故意的认识程度是有差别 的，从而在一定程度上反映其主观恶性大小的不同。 3 1 2 情感因素 在心理学中，情感是人的心理事实中最富感情色彩的内容之一，是人对客 观事物的态度的一种反映。如果说认识因素与意志因素决定着主观恶性的有无， 而情感因素则影响着主观恶性的大小。 依人的需要是否得到满足，情感具有肯定或否定的性质。“凡能满足人的需 要的事物，会引起肯定性质的体验，如快乐、满足、爱等，凡不能满足人的渴 求的事物，或与人的意向相违背的事物，则会引起否定性质的体验，如忿怒、 “洪增祸：刑事责任之理论，台湾刑事法杂志社1 9 8 8 年版，第7 8 8 5 页 f ：海大学硕士学位论文 哀怨、憎恨。犯罪人只对特定事物感兴趣，是与该事物能满足其需要有关，在 这种情况下，犯罪人会产生肯定的情感，因而表现为强烈占有欲，在财产犯罪 与经济犯罪中往往如此。当这种需要得不到满足时，犯罪人会产生否定的情感， 因而表现为一种毁灭欲，如杀人、放火等犯罪就是如此”。情感表现在强度上， 就是激动与平静。激动的情感称为激情，表现为强烈的、短暂的、爆发式的体 验，如狂喜或绝望。在故意犯罪中，尤其是义愤杀人等，往往会伴随着一定的 激情。心理学研究表明：“处于激情状态下，人的认识活动的范围往往会缩小， 人被引起激情体验的认识对象所局限，理智分析能力受到抑制，控制自己的能 力减弱，往往不能约束自己的行为，不能正确地评价自己的行动的意义及后果”。 圆因此，激情对于主观罪过程度有一定的影响。平静的情感是处在安静的情绪 状态之中，在这样的场合，人能从事持续的智力活动。智力犯罪往往是在这种 平静的情绪体验中完成的，而杀人的预谋更是以平静的情感为心理基础的。 情感能影响犯罪人的主观心理状态，使犯罪人的主观恶性发生改变，特别 是当犯罪行为是由受害人的过错所引起时，行为人的主观恶性明显降低。事实 上，不少国家和地区的立法都将情感因素作为影响量刑的重要标准。德国刑法 典第3 3 条就规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度 者，不罚。”俄罗斯新刑法规定：“在激情状态中杀人、在激情状态中严重损害 或中等损害他人健康”较普通杀人或普通伤害的处罚要轻。我国台湾、澳门及 英美刑法中对义愤杀人轻于普通杀人也有规定。我国现行刑法中没有规定犯罪 人的情感因素，但在司法实践中，情感因素却是量刑的酌定情节之。 3 1 3 意志因素 意志是人与动物的根本区别，正如恩格斯指出“人离动物愈远，他们对自 然界的作用就愈带有经过思考的、有计划地向着一定的和事先知道的目标前进 的特征”。 意志是人的主观能动性的充分体现。在心理学中，意志是指人自觉 地确定目的并支配其行动以实现预定目的的心理过程。意志是主观意识向外部 。陈必良：刑法哲学，中田政法大学出版社2 0 0 0 年版第3 9 页 。曾| i 吕土编：普通心理学下册，人民教育f | j 版礼1 9 8 0 年版，第6 9 页 。马克思恩格斯选集第三卷第5 1 6 页 上海大学硕士学位论文 动作转化的决定性作用。在这一转化过程中，意志对人的行动起着调节作用。 这种调节作用主要表现在发动和制止两个方面：前者在于推动人去从事到达预 定目的的所必须的行动，后者在于制止不符合预定目的的行动。意志对行为的 发生与否，具有决定性作用。意志具有一定的选择性和决断力，行为人危害不 危害社会和他人的利益，实施还是不实施犯罪，全在于行为人的意志作何种选 择和决断。所以，意志与主观恶性有密切关系，犯罪意志集中体现行为人的主 观恶性。 犯罪故意的意志因素是行为人决定犯罪、控制行为的心理过程，是犯罪故 意的核心。根据我国刑法的规定，犯罪故意的意志因素表现为希望或放任危害 社会结果的发生，正是行为人希望或放任危窖结果发生的意志态度，集中地表 现出行为人的主观恶性。希望和放任虽然都是故意的意志态度，但形式有别， 反映着不同的主观恶性程度。 在直接故意犯罪中，犯罪故意的意志因素表现为希望。希望是指行为人积 极追求某一目的的实现。在希望的情况下，由于行为人是有意识地通过自己的 行为实现某一目的，因此，行为与结果之间的关系是手段与目的之间的关系， 意志通过行为对结果起支配作用。在直接故意犯罪中，所有的犯罪行为都为实 现犯罪目的而展开。具体讲，犯罪行为的生成和进行过程，是行为人有意识地 蔑视法律的规定，在犯罪动机的驱使下，通过感觉器官和理性思维，认识犯罪 对象的属性，认识客观条件及变化规律，认识自身情况以及与客观方面的关系； 分析犯罪行为的进程以及实现犯罪目的可能性和必备条件等；通过意志活动选 择犯罪手段、作案方式，确立犯罪目标，随时调整行为以符合犯罪目的需要， 保证最终犯罪目的实现。由此可知，在直接故意犯罪中，犯罪人不但明知自己 的行为严重有害，而且对危害结果发生的必然性或可能性有确切的认识，并对 危害结果的发生持积极追求的态度。所以，犯罪直接故意的“希望”意志是行 为人以一定的目的为核心，坚决地实行犯罪，积极地追求危害社会结果发生的 心理状态，其主观恶性之深是极为明显的。 在间接故意犯罪中，犯罪故意的意志因素表现为放任。“放任是指行为人对 4 海大学碗 ：学位论文 可能发生的结果持一种纵容的态度”。在心理学上，放任不是独立的意志形式， 而是一种依附于希望意志的派生意志。放任是行为人在追求某种目的的过程中， 在感情上放任某种危害社会结果的发生，在意志上不采取任何避免行动，而是 持有一种听之任之、放任不管的不负责任的心理状态。在刑法意义上，由于这 种心理状态可能会导致严重危害社会的结果发生，对法律所保护的利益构成了 严重威胁，所以为法律所不容。一旦因为此种心理状态导致了严重危害社会的 结果发生时，法律理所当然地要对这种心理状态进行否定和谴责，并追究行为 人的刑事责任。间接故意犯罪虽然没有明确的犯罪目的，但犯罪行为的发生仍 是在行为人的心理活动支配下进行的，是受到行为人心理活动的调节和控制的； 犯罪行为的进行并没有违背行为人的意志，而是符合其心理活动规律的。因此， 行为人本来完全有可能避免和防止危害结果的发生，但他却有意地放弃了对危 害结果发生的避免行为，而是将心理活动指向其他方向，放纵了危害社会的结 果发生，这表明行为人本可避恶趋善却不避恶趋善，具有明显的趋恶的自由意 志，显示出对法律的蔑视态度，同样具有较深的主观恶性。 由此可见，犯罪故意中的意志因素“希望”和“放任”之间的区别是明显 的：希望是对结果积极追求的态度，放任则是对结果有意地纵容其发生。因而 在意志程度上区别为：希望的犯意明显而坚决，放任的犯意模糊而随意。“希望” 的主观恶性大于“放任”的主观恶性。 3 2 犯罪过失主观恶性的心理基础 关于过失是否具有心理性，学者之间存在争论。英国学者认为：“过失意味 着在某人的心理上缺乏特定的思想，即空虚”。圆然而，奥地利著名精神分析学 家弗罗伊德在精神分析的基础上创立过失心理学理论，从潜意识的理论出发， 提出过失是有意义的。我们认为，过失具有心理性，犯罪过失也是有其心理基 础的。现就犯罪过失主观恶性的心理基础从“潜意识”和“心理缺陷”两方面 进行探析。 o 陈必良：率体刑法学，商务日j 书馆2 0 0 1 年版，第3 3 9 负 。( 英) 英特纳：肯尼刑法原理华夏出版社1 9 8 9 年版，第4 3 页 l 海大学顶士学位论文 3 2 1 潜意识 把心理生活划分为意识和潜意