（民商法学专业论文）我国保险法中弃权与禁止反言制度初探.pdf

我国保险法中弃权与禁止反言制度初探 摘要 弃权与禁止反言制度源于英美合同法，其以限制英美法系中的对 价原则，保护无对价合同相对人的合法利益为产生目的。2 0 世纪后， 该制度又逐渐被英美保险法所采用，以之有效约束保险人的抗辩行 为。大陆法系国家虽未对该制度进行明文规定，但在立法过程中均对 其给予了一定认可。我国保险立法在长期发展的过程中借鉴了两大法 系的立法特色，并依据国情形成了适合本国的立法体系。而在此期间， 弃权与禁止反言制度的引进与实施历来为国内学者及立法者所提倡。 经过长期的探索与努力，该制度终于在2 0 0 9 年1 0 月实施的保险法 第1 6 条第6 款中有所显现，但鉴于弃权与禁止反言制度形成于英美 法系，我国罕有学者对其进行深入研究，导致该制度在国内亦存在诸 多误解与混淆，以致于我国现行法未能全面、有效借鉴该项制度在国 外保险实践中的有效作用进行完备立法以约束保险人的抗辩行为。 笔者正是以此为启发，希望借助本文的写作，深入探究该制度的 内涵及历史沿革，并将其与类似概念进行比较分析，明确保险法中弃 权与禁止反言制度各自的构成要件及适用范围。努力通过对其二者的 比较分析，澄清学理界有关该制度的部分误解及混淆，并在此基础上 有针对性地补充与完善现行法条文，确立适合于我国的立法模式及立 法范围，进而使该制度有效地应用于现实保险法案例中。沿着这样的 研究思路，笔者通过研读案例、比较分析，最后完成了这篇论文的写 作。本文的逻辑结构如下： 引言，笔者通过陈述部分学者就弃权与禁止反言制度的研究成 果，阐述自身的写作目的，研究对象及写作思路，就本文的写作意图 进行初步奠定。 第一章，保险法中弃权与禁止反言概述。笔者就弃权与禁止反言 的基础概念着手，通过比照不同法系学者的定义得出自己的认知，并 在此基础上对其概念进行比较分析。在本章最后，笔者具体阐述了该 制度在保险法领域的价值体现。 第二章，保险法弃权与禁止反言制度的比较分析。笔者通过论述 该制度在英美法系中的产生与发展，以及其在大陆法系立法中的相关 体现，揭示了该制度在大陆法系与英美法系中的相关性。在本章最后， 笔者将该制度与我国保险法的现存制度进行了比较分析。 第三章，保险法弃权与禁止反言制度的构成分析。笔者通过研读 国外立法，从构成要件、适用范围以及适用限制等方面对保险法中弃 权与禁止反言规则进行了单独阐述，并在本章最后对其二者的构成进 行了比较分析。 第四章，我国保险法弃权与禁止反言制度的完善。在本章中，笔 者首先分析了该制度在我国保险法领域中引进的本土化优势。其次， 通过客观分析该制度的现状，阐述了其在我国保险立法中的不足之 处。最后，笔者就该制度在我国保险实务中的适用提出了相关的立法 建议。包括针对现有条文的立法建议以及弃权与禁止反言制度在我国 建立的立法模式及立法完善。 结论，笔者就前文所述进行了相关总结，再次明确了其自身观点 及基于我国保险法弃权与禁止反言完善的立法建议，并提出了亟待进 一步解决的相关问题。 关键词：弃权，禁止反言，对价，净手原则 i i i t h ep r e l i m i n a r ys t u d yo n w r a i v e ra n de s t e l l es y s t e m i nc h 眦s ei n s _ 【爪a n c el a w a bs t r a c t w a i v e ra n de s t e l l es y s t e mo r i g i n a t ef r o ma n g l o - a m e r i c a nl a wo f c o n t r a c t s ，a i m i n g t ol i m i tt h e d o c t r i n eo fc o n s i d e r a t i o ni n a n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e ma n dp r o t e c tl e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft h e o t h e rn o n - c o n s i d e r a t i o np a r t yt ot h ec o n t r a c t a f t e rt h e2 0 mc e n t u r y , t h e s y s t e mw a sg r a d u a l l ya d o p t e di na n g l o - a m e r i c a ni n s u r a n c el a wt o r e s t r a i ni n s u r e r s d e f e n s eb e h a v i o r a l t h o u g hc o n t i n e n t a ll a wc o u n t r i e s h a v en o tp r o c l a i m e dt h es y s t e mi nw r i t i n g ，a l lo ft h e mh a v eg i v e ni t c e r t a i na p p r o v a l sd u r i n gl a w m a k i n gp r o c e s s i nt h ec o u r s eo fl o n g t e r m d e v e l o p m e n t ，c h i n e s ei n s u r a n c el e g i s l a t i o nu s e dl e g i s l a t i o nf e a t u r eo f t h et w o l e g a ls y s t e m sf o rr e f e r e n c ea n df o r m e di t so w nl e g i s l a t i o ns y s t e m o nt h eb a s i so fn a t i o n a lc o n d i t i o n s i nt h em e a n t i m e ，t h ei n t r o d u c t i o na n d i m p l e m e n t a t i o no fw a i v e ra n de s t e l l es y s t e mi s e v e rp r o m o t e db y d o m e s t i cs c h o l a r sa n dl e g i s l a t o r s a f t e rl o n g - t e r me x p l o r a t i o na n d e f f o r t s ， t h es y s t e mf i n a l l yw a ss h o w e di na r t i c l e16 6o fi n s u r a n c el a w i v i m p l e m e n t e di no c t o b e r2 0 0 9 ，b u ta sw a i v e ra n de s t e l l es y s t e mf o r m e d i na n g l o a m e r i c a n l e g a ls y s t e m ，f e wc h i n e s es c h o l a r sm a k eat h o r o u g h r e s e a r c ho ni t t h e r e f o r ei nc h i n a ，t h e r ea r em a n y m i s u n d e r s t a n d i n g sa n d c o n f u s i o n sa b o u tt h es y s t e m ，t h u sc h i n e s ec u r r e n tl a wn e v e rc o m p l e t e l y l e a r n si t su s e f u le f f e c ta si nf o r e i g ni n s u r a n c el a wt oc o m p l e t el e g i s l a t i o n f o rr e s t r a i n i n gi n s u r e r s d e f e n s eb e h a v i o r t h ea u t h o ri sju s ti n s p i r e db ya b o v es i t u a t i o n ，i nt h eh o p eo f u s i n g t h i s t h e s i st od of u r t h e rr e s e a r c h e so nc o n n o t a t i o na n d h i s t o r yo f t h es y s t e m ， m a k ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h es y s t e mw i t hs i m i l a rc o n c e p t s ，a n d c o n f i r m a p p l i c a t i o n sa n d c o n s t i t u t i v ee l e m e n t so fw a i v e ra n de s t e l l e s y s t e mi ni n s u r a n c el a w w i t hc o m p a r a t i v ea n a l y s i so fb o t h ，t h ea u t h o r i st r y i n gt oc l a r i f ys o m em i s u n d e r s t a n d i n g sa n dc o n f u s i o n sa b o u tt h e s y s t e mi nt h el a wf i e l d ，o nt h eb a s i so fi t ，s p e c i f i c a l l ys u p p l e m e n ta n d c o m p l e t ec u r r e n tl a w a n dt e r m s ，e s t a b l i s hs u i t a b l el e g i s l a t i o nm o d e l st o c h i n a ，a n dt h e na c c o r d i n g l yt oh a v et h e me f f i c i e n t l ya p p l i e dt oa c t u a l c a s e so fi n s u r a n c el a w a l o n gs u c hr e s e a r c ht h o u g h t s ，t h ea u t h o rf i n is h e d t h i st h e s i sb ys t u d yo fc a s e sa n d c o m p a r a t i v ea n a l y s i s t h el o g i c a l c o n s t r u c t i o ni sa sf o l l o w s i n t r o d u c t i o n ：b ys t a t i n gs o m es c h o l a r s r e s e a r c hr e s u l t so nw a i v e r a n de s t e l l es y s t e m ，t h ea u t h o rd e s c r i b e sh e rw r i t i n gp u r p o s e ，s t u d yo b je c t a n d w r i t i n gp l a n ，m a k i n gp r e l i m i n a r yl a y i n gf o rt h ep u r p o s eo ft h i st h e s i s v c h a p t e ro n e ：s u m m a r yo fw a i v e ra n de s t e l l es y s t e mi ni n s u r a n c el a w s t a r t i n gw i t hb a s i cc o n c e p to fw a i v e ra n de s t e l l es y s t e m ，t h ea u t h o rg e t s h e ro w n a c k n o w l e d g eb yc o m p a r i n gs c h o l a r s d e f i n i t i o n so f d i f f e r e n tl a w s y s t e m s o nt h i sb a s i s ，t h ea u t h o rm a k e sc o m p a r a t i v ea n a l y s i so n c o n c e p t so f t h es y s t e m a tt h ee n do ft h i sc h a p t e r , t h ea u t h o rd i s c u s s e s v a l u e so ft h es y s t e mi ni n s u r a n c el a wf i e l d c h a p t e rt w o ：c o m p a r a t i v ea n a l y s i so fw a i v e ra n de s t e l l es y s t e mi n i n s u r a n c el a w b yd i s c u s s i n gc r e a t i o n d e v e l o p m e n to ft h es y s t e mi n a n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e ma n di t sr e l a t i v ee m b o d i m e n ti nl e g i s l a t i o n o fc o n t i n e n t a ll a w , t h ea u t h o rr e v e a l si t sc o r r e l a t i o nb e t w e e nc o n t i n e n t a l l a wa n da n g l o - a m e r i c a nl e g a ls y s t e m a tt h ee n do ft h i sc h a p t e r , t h e a u t h o rm a k e sc o m p a r a t i v ea n a l y s i so nt h i ss y s t e ma n dt h ee x i s t i n g s y s t e m s o fc h i n e s ei n s u r a n c el a w c h a p t e rt h r e e ：t h ea n a l y s i so ns t r u c t u r eo fw a i v e ra n de s t e l l e s y s t e mi ni n s u r a n c el a w b ys t u d y i n gf o r e i g nl e g i s l a t i o n ，t h ea u t h o r d i s c u s s e sw a i v e ra n de s t e l l er u l e s s e p a r a t e l yo nc o n s t i t u t i v ee l e m e n t s ， a p p l i c a b l es c o p ea n da p p l i c a b l er e s t r i c t i o n se t c s i d e s a tt h ee n do ft h i s c h a p t e r , t h e r ei sac o m p a r a t i v ea n a l y s i so nt h es t r u c t u r e so fb o t h c h a p t e rf o u r ：t h ep e r f e c t i o no fw a i v e ra n de s t e l l es y s t e mi n c h i n e s ei n s u r a n c el a w i nt h i sc h a p t e r , f i r s t l yt h ea u t h o ra n a l y z e st h e a d v a n t a g eo fl o c a l i z a t i o no ft h es y s t e mi nc h i n e s ei n s u r a n c el a w , a n d t h e nd i s c u s s e si t sd e f i c i e n c i e si nc h i n e s ei n s u r a n c el a w b yo b je c t i v e l y v i a n a l y z i n gi t sc u r r e n ts i t u a t i o n a tl a s t ，t h ea u t h o ro f f e r sr e l a t i v e l a w m a k i n gs u g g e s t i o n so nt h eb a s i so fa p p l i c a t i o n so ft h es y s t e mi n c h i n e s ei n s u r a n c ep r a c t i c e ，i n c l u d i n gl a w m a k i n gs u g g e s t i o n sf o rc u r r e n t a r t i c l e sa n dl a w m a k i n gm o d e l & p e r f e c t i o no fw a i v e ra n de s t e l l es y s t e m b u i l t i nc h i n a c o n c l u s i o n ：t h ea u t h o rm a k e sas u m m a r yf o ra b o v ed i s c u s s i o n sa n d a g a i nc l e a r sh e ri d e a s ，a n dp r o p o s e sr e l a t i v eq u e s t i o n sw a i t i n gt ob e i m p r o v e du r g e n t l yo nt h eb a s i so fp e r f e c t i o no fl e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n so f w a i v e ra n de s t e l l es y s t e mi nc h i n e s ei n s u r a n c el a w k e y w o r d s ：w a i v e r ；e s t o p p e l e s t e l l e ；c o n s i d e r a t i o n ；c l e a nh a n d s v i i 引言 由于保险合同的特殊性，保险人与被保险人等合同相关人在资金、诉讼经验、 谈判地位等诸多方面存在较大差距，极易出现有违法律公平、公正的现象。因此， 各国法律均要求保险合同相关人尤其是保险人，秉着诚实、信用的法律理念 维护保险实务的实质公平。弃权与禁止反言制度作为最大诚信原则的具体体现， 具备阻却保险人不当抗辩，维护被保险人合法利益的法律功效。正因如此，该制 度自英美保险法实践后，迅速为其他国家保险法所吸收，成为一项重要的保险法 律制度。 我国保险法虽未明确规定该项制度，但长期以来并未放弃对该项制度的研究 与探索，其成果终于在2 0 0 9 年颁行实施的保险法第十六条第六款中有所显现。 无论在我国法学理论研究过程中抑或是司法实践过程中，该条款均被普遍认为是 弃权与禁止反言制度在我国保险法中的体现。支持这些观点的论著包括由最高人 民法院副院长奚晓明主编的新保险法及相关规定的理解与适用，由樊启荣著、 高等教育出版社出版的保险法教材以及董彪的保险法判例新解等。但是， 笔者在研读论著及判例的过程中发现，不同的作者虽共同认可了该条款即为保险 法中的弃权与禁止反言制度，但部分学者仍对其进行了明确的划分：即将其划分 为弃权抑或是禁止反言，例如樊启荣、韩长印教授将该条款视为弃权，而王海波、 王卫国教授则将其定义为禁止反言。笔者通过翻阅有关英美保险法以及大陆保险 法的书籍后发现，虽然弃权与禁止反言因其产生一致的抗辩结果在保险理论研究 过程中经常结对出现，统称为保险弃权与禁止反言制度，并且因其在某些司法实 践案例中存在一定的一致性，通常一并适用，但该二者实为两个既有区别又有联 系的法律概念，其在构成要件、适用范围等诸多方面均有着自己的特点。正是由 于其二者的相互关联性以及我国法学理论界对保险法条款存在的不同定义，促发 了笔者对其二者进行比较研究的兴趣与想法。虽然，将其二者在本文中共同研究 难免会有“两条腿走路”之嫌，但笔者在研读参考论著的过程中发现，多数涉及 保险弃权与禁止反言制度研究的文献均将其二者进行了一并研究，若笔者在此对 仅对其中某一概念进行舍弃，则唯恐存在学习、探索上的偏废及不周。因此，思 索再三，笔者将其二者在本文中进行一并研究，并通过对其二者概念及构成的比 较分析探讨其关联性。 笔者希望借以保险法弃权与禁止反言制度在学理界及司法界的认可及理论 研究为契机，通过介绍保险法弃权与禁止反言的概念、历史沿革及相关构成，比 较二者的异同点，并在此基础上论证弃权与禁止反言制度在我国保险法领域存在 的本土化优势，通过对现有立法的探讨研究指出该制度立法的不完备之处，以期 为该制度的进一步立法提出一些探索性的想法及建议。 第一章保险法弃权与禁止反言概述 第一节弃权的内涵界定 一、弃权的基础概念 界定弃权在保险法上的内涵，应首先从基础概念着手。布莱克法律词典 将弃权定义为：“一方当事人以明示或默式的方式自愿放弃一项法定的权利或利 益( a d v a n t a g e ) 。 1 此概念初步披露了“弃权”的行使方式及内容，与之相比元 照英美法词典则对弃权所对应的内容有了一个较为明确的界定，其指出：“诸 如有关请求权、权利、特权的放弃，或是在受到他人的侵权及伤害后未对其提起 的请求均属于弃权的范围。”2 由其二者定义可见：弃权作为一项法律行为，其 行使的方式为明示或默示，应用的范围亦相当广泛，普遍存在于诸如合同法、国 际法、侵权责任法等各个法律领域中。 二、弃权在保险法中的含义 对于弃权在保险法中的定义，国内外学者有着诸多不同的观点。 英美权威学者认为：“弃权是指对已知权利的放弃，该放弃行为是自愿而有 意的。其既可能是保险人或经其授权的代理人的积极行为，亦可能是他们知道事 实后的不作为。通常情况下，是否具备对价并不是构成弃权的重要因素，但是， 若出现弃权后，被保险人对此给予信任，则该弃权一般即可获得对价。例如，被 保险人未能获得其他保险即为一种对价。在弃权中，保险人放弃权利必须是有意 的，并且其必须充分知晓与弃权相关的全部事实。”3 台湾学者施文森教授认为： “弃权系指当事人以言辞或行为，故意抛弃解除权与抗辩权。”4 国内学者王海 波教授认为：“主张弃权亦称自动弃权，是指合同当事人一方自愿放弃合同规定 的某种权益或要求的行为。例如某保险人知道如果在宽限期的最后一天某保单持 有人仍未交纳保费，他就有权利宣布保单失效。但他并没有这么做，而是给该保 1 b r y a n a g a r n e r b l a c k sl a wd i c t i o n a r y 8 t he d i t i o n w e s tg r o u p 2 0 0 4 a t1 6 1 1 2 薛波：元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 4 1 1 页。 3 16 bj a a p p l e m a n & j a p p l e m a n ，i n s u r a n c el a wa n dp r a c t i c e 9 0 81a t4 8 9 4 9 1 ( 19 81 ) ( f o o t n o t e so m i t t e d ) 4 参见台湾地区施文森：保险法论文，台湾三民书局1 9 8 8 年版，第1 2 6 页。 单持有人另外1 0 天的宽限，这样保险人就放弃了他在最后宽限期后宣布保单失 效的权利，这就是弃权行为。”6 笔者认为：保险法中的弃权是指保险人及其代理人以明示或默示的形式自愿 放弃解除权或抗辩权的一种有意行为，其不以对价为决定因素。 第二节禁止反言的内涵界定 一、禁止反言的基础概念 同理，若需界定禁止反言在保险法上的内涵，亦应首先探究其在法学理论中 的基础概念。布莱克法律词典对禁止反言所做的定义为：“由于某人先前已 经作出的言行或者某些在法律上被确认为真实的事务与其现有的主张( 索赔或权 利) 存在矛盾，而对其现有的主张( 索赔或权利) 加以禁止的规则。”“禁止反 言一词来源于法语单词e s t o u p e ，在英语中，该词的含义是停止，是指由 于某人自己的行为或认可，使其不能再主张或请求实现其真实意思。禁止反言也 可以被定义为，由于某人已经作出一个实际承认，或者法律推定某人已经承认， 这种承认影响了其他人，因而某人应当受其约束的法律结果或结论。”6 元照 英美法词典也给出了相对应的解释：“禁止反言是禁止当事人提出与其先前的 言行相反的主张，即对于当事人先前的行为、主张，禁止其在之后的法律程序中 反悔，否则，将会对他人造成损害。 i 通过比照其二者的定义，我们不难得出 普通意义上的禁止反言是指法律不允许先前已为某言行且该言行的效力对他人 造成影响的当事人在此后的言行中推翻其先前的行为。 二、禁止反言在保险法中的含义 对于禁止反言在保险法中的定义，国内外学者亦有不同的观点。 英美权威学者认为：“禁止反言系指若法律承认保险人的请求将有违公平因 而剥夺了该主张( 权利或特权) 。禁止反言的言下之意即是被保险人对保险人的 作为或不作为存在一定的信赖，若法律剥夺了此种信赖，即会存在一定的损害性。 保险人在作为或不行为时，并不需要知晓其具备可选择的权利。援引禁止反言时， 5 王海波：保险弃权与禁止反言：保险人不当抗辩的阻断，保险研究2 0 0 6 年第8 期。 6b r y a na g a r n e r b l a c k 。sl a w d i c t i o n a r 3 ，8 t he d i t i o n w e s tg r o u p ，2 0 0 4 ，a t5 8 9 5 9 0 7 薛波：元照英美法词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 9 5 页。 4 如若事实表明需要进行调查，那么只要一个理性的谨慎的保险人应当对此进行调 查以获知真相，则保险人即被推定为知晓。或者从法律上讲，被保险人如若能够 证明其相信保险人是应当知晓的，则保险人亦被推定为知晓。也许保险人的行为 或行动是无意的或欠考虑的，但若被保险人可以从该行为或行动中推知保险人不 会主张该权利，并因此类信赖而造成了损害性的影响，即为禁止反言。这样的权 利放弃并不需要是自愿的、有意的，也不需要是保险人所追求的结果。8 台湾 学者桂裕教授认为：“禁止反言是指当事人之一方，因他方有故意或者过失违约 之情势而得行使解除契约或终止契约之权者，或因其他使契约失效或当然终止之 事由，得据以为据推却责任之借口者，须本于诚信作适时之主张，若以卑劣之手 段，欺骗他方，使之误信业已失效之契约为有效者，则嗣后不得复作此主张。” 9 国内学者邹海林认为：“禁止反言，是指保险人已知被保险人存在违反如实告 知义务、违反条件或保证等情况，仍然以明示或者默示形式向被保险人表示保险 合同有效，被保险人不知保险合同存在瑕疵且基于保险人行为的表示对其存在信 赖，则法律要求保险人此后不得再以此等事由对被保险人的请求予以抗辩，以保 护被保险人的信赖利益的情形。”1 0 笔者认为：保险法中的禁止反言系指保险人在先的作为或不作为使被保险人 对其产生信任，认为保险人此后不会依据先前的某一特定事项行使解除权或抗辩 权，并由此产生了信赖损害。若之后保险人又依据该特定事项行使解除、抗辩权， 则法院应当对保险人的请求予以驳回的法律规则。 第三节弃权与禁止反言的概念比较分析 弃权与禁止反言最早起源于英美法国家，是英美合同法的一项原则。而后随 着保险法的广泛发展，其又逐渐成为约束保险人抗辩的两项重要规则。但由于我 国并非英美法系国家，对其二者相对陌生，近年来虽有学者进行研究，但仍存在 一定的误解，笔者将在本节中就其二者在保险法中的概念进行简单的比较分析。 8 1 6 bj a a p p l e m a n & j a p p l e m a n ，i n s u r a n c el a wa n dp r a c t i c e 9 0 81a t4 8 9 4 9 1 ( 1 9 8 1 ) ( f o o t n o t e so m i t t e d ) 转 引自h a r r yp k a m e n & w i l l i a nj t o p p e t a ，t h el i f ei n s u r a n c el a wo f n e wy o r k ，w i l e yl a wp u b l i c a t i o n s ，1 9 9 1 ， a t2 7 7 2 7 8 9 参见台湾地区桂裕：保险法论，台湾三民书局1 9 8 4 年版，第1 8 0 页。 邹海林：保险法教程，首都经济贸易出版社2 0 0 2 年版，第1 1 0 页。 5 一、弃权与禁止反言制度并非适用保险双方当事人 就合同法而言，任何一方当事人均可以明示或默式形式发生弃权之行为，也 均可以由于自身被误导继而遭受损失而向法院提出禁止反言之主张，因此，就有 学者认为：“在弃权和禁止反言原则中，保险人可以从事弃权与禁止反言行为， 被保险人也可以从事弃权与禁止反言行为。”然而，需要指出的是，保险法中 的弃权与禁止反言制度因其具有一定的特殊性，其适用于约束特定保险当事人即 保险人的抗辩权。 诚然，保险法之基体保险合同系合同法的一类分支，但鉴于保险法的特 殊性，该合同在保护相对人利益等诸多方面有其自身的特点。简言之，保险合同 当事人并非普通的合同当事人，其一方当事人保险人在财力、资源及对于保 险专业知识了解等方面均占据绝对优势，因此易造成当事人地位的不平等。为减 少该不平等性，贯彻诚实信用的合同理念，保险合同拥有其特殊原则即最大诚信 原则，而最大诚信原则本身就包含着约束保险人的内涵，在最大诚信原则的第一 个判例c a t e rv b o e h m 中，m a n s f i e l d 法官不仅提到了被保险人应当诚信，也提到 了保险人应当诚信。1 2 最大诚信原则所体现的四大制度即告知、保证、说明及弃 权与禁止反言。前两项适用于投保方，用以控制和降低投保人的道德风险；而后 两项则适用于保险人，用以阻却保险人的不当抗辩，这亦是保险人特殊地位及保 险合同条款内容复杂难懂的要求。由此可见，弃权与禁止反言制度作为对保险人 的要求，与我国保险法中特有的说明制度一样只适用于保险人，其作用即为保护 投保方，平衡保险合同当事人的权利义务关系。 二、弃权与禁止反言并非同一行为的逻辑连贯 有学者认为：保险法中的弃权与禁止反言系一个逻辑上的连贯过程，先有一 方的弃权，而后有另一方援引禁止反悔的原则进行抗辩。1 3 对此说法，笔者并不 完全认同，虽然在某些情况下二者经常在抗辩过程中结对出现，均可作为抗辩保 险人的依据，但就其本质而言终为两个不同的概念：多数较早在保险法领域使用 该两项规则的普通法国家的学者，英、美以及澳大利亚的法院，都多次以判例形 李保明、鞠维红：保险索赔理赔规则，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第1 6 4 页。 1 2 即“如果保险人有所隐瞒，保险单同样无效诚实信用禁止任何一方通过隐瞒单方所知道的事实而将 另一方在相信相反事实的情况下拽入合同”。 1 3 齐瑞宗、肖志立：美国保险法律与实务，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 5 1 页。 6 式指出弃权规则与禁止反言规则并不相同。在此，笔者希望通过对上述弃权与禁 止反言的概念定位，就此项误解做出合理的阐述。 第一，虽然在某些情形下保险法中的弃权与禁止反言的适用存在一定的交融 性，即在保险人放弃合同解除权的情况下，投保人或被保险人基于合理信赖而造 成损失，其即可援用弃权进行抗辩，亦可主张保险人禁止反言。但就上述笔者对 弃权与禁止反言的定位可见，弃权与禁止反言虽在结果上具有阻却保险人行使解 除权与抗辩权的相同法律效果，但阻却的原因并不相同。前者出于对保险人自愿 行为的约束，而后者则出于对被保险人信赖利益的保护。 第二、部分学者之所以将弃权与禁止反言看作是同一权利的逻辑连贯，原因 即是若先前己弃权之人再次主张已弃权之内容，则法律会剥夺其主张，此种剥夺 易被认为是“禁止反言 。其实不然，且不说弃权本身即存在“禁止反言”的法 律效果，而且禁止反言源于英美合同法，其演变与发展具有一定的历史积淀，后 保险法又赋予禁止反言以特有的意义，并且单纯的弃权未必会造成被保险人基于 信赖而产生的损失，而禁止反言规则的适用则必定存在被保险人基于信赖利益而 产生的信赖损失。 因此，综上所述，保险法中的禁止反言并非同一制度中弃权的逻辑连贯。有 关保险法中的弃权与禁止反言的异同远不止以上两项，随着写作的深入，笔者将 会在第三章中作出较为具体、深入的比较分析。 第四节弃权与禁止反言制度的价值体现 一、最大诚信原则制度化 依照诚实信用原则的三点功能，笔者认为最大诚信原则亦存在规范立法准 则，行为准则以及审判准则的法律功效。该原则作为保险法的基本原则，不仅可 以对保险人及被保险人的诚信行为进行指导，在保险事故发生时，亦可将该原则 作为平衡保险人与被保险人的利益关系，限制保险人抗辩，保护被保险人利益的 法律准则。然而，法律原则均存在抽象性的特点，该特点必然会造成具体适用过 程中的不确定性及模糊性，而该不确定性则有待于具体制度或案例对其进行充实 与应用。 梁慧星先生在谈及诚实信用原则的界限时曾指出：“在适用诚实信用原则时 应避免法解释学上所谓的向一般条款的逃避和法律的软化，应严守如下 原则先以低层次之个别制度作为出发点，若穷尽解释及类推适用上之能事仍 不足解决时，始宣诉诸帝王条款之诚实信用原则，以防止解释者的恣意及诚 实信用原则的滥用。”同样邹海林先生也指出：“我国保险法诚实信用原则在 调控保险法律关系过程中的地位并没有凸现，欠缺全面贯彻诚实信用原则的具体 制度( 如保险“弃权”制度) 设计。” 笔者认为，将最大诚信原则以具体制度的形式进行表达与贯彻有助于该原则 在我国保险法中的具体实践与应用，而就此观察，弃权与禁止反言制度不失为最 大诚信原则下的“低层次个别制度”。1 5 因此，在我国保险法中构建弃权与禁止 反言制度，有助于最大诚信原则在司法实践中的具体化应用。 二、公平价值理论深入化 保险活动作为典型的商事活动，其具备商事活动的某些特征，而“商事交易 社会，一切交易行为都显露出纯粹的利己主义，甚言之，此种社会就是一个利己 主义的集合，凡进出于其间者，大都凭着一己的力量自由竞争，以达到其营利之 目的。举凡关于商业之组织与商业之活动，其目的皆在于营利，交易之往来，必 须坚持公平。”既然保险公司具有商人的营利天性，就将不可避免地追求利益最 大化，加之保险经营的实践性要求保险合同由保险公司单方拟定，因此极易造成 专业、晦涩的保险合同不易为投保人理解的局面：保险人在订立保险合同中，不 仅具有拟订有利于己、不利于被保险人条款的动力，且具有拟定此种条款的能力， 若法律不对保险人的动力及能力进行限制，投保人的权益将无法得到有效保护。 公平价值理论在保险法领域的确认，有利于规范保险人的行为，敦促保险人 订立公平、合理的保险条款，并且有助于法官在案件审理过程中运用该原则作出 不利于保险人的解释。然而，公平价值理论在实践过程中存在与诚实信用原则相 类似的特质，即过于抽象化。因此，制定具体的制度条款，有利于公平价值理论 在保险法领域的深入及应用。再者，哲学上认为效率与公平是相辅相成的，笔者 认为此项规律亦可适用于保险法领域。试想，倘若保险人在与投保人签订保险合 同时不对相关条款的内容予以披露，只是片面要求投保相关人披露保险标的的情 h 梁慧星：诚实信用原则与漏洞补充，民商法论丛( 第三卷) ，法律出版社1 9 9 4 年版，第6 8 、7 3 页。 1 5 参见台湾地区张国健：商事论，台湾三民书局1 9 8 7 年版，第3 6 页。 8 ， 况；或者允许保险人对在先行为进行反悔，而缺乏相关制度加以限制，则投保人 被骗之后可能不再信赖相关保险产品，亦有可能对此作出不利宣传，长此以往将 会危及保险业的发展。因此，制定与公平价值理论相辅助的弃权与禁止反言制度， 不但有利于公平价值理论在保险业的不断深化，更有利于保险业的蓬勃发展。 三、保险经济价值确定化 笔者认为从保险经济学的角度出发，弃权与禁止反言制度的经济价值在于其 解决了保险活动中的不确定性问题。在保险人与被保险人签订保险合同后，双方 权利义务关系基本处于确定状态，但若此时法律允许保险人在保险合同生效期间 通过言行表示其不再行使先前合同约定的义务，则会使保险合同双方处于不确定 状态。而依据经济学原理，当一个人处于不确定状态下，其从不确定状态取得的 效用将小于确定状态下取得的效用。举例而言，某些时令水果若选择当季出售可 得每公斤十元，若选择囤货再售，极可能会因为市场的需求大于供给而上涨至每 公斤十二元，亦有可能因为囤货不当而以每公斤八元的价格贱卖。从经济学的视 角而言，在无科学的储存方法之前，果农应当会选择以确定的价格出售，而保证 其经济价值的确定性。 同样，以经济学的视角看待保险法，唯有降低其不确定性，被保险人才得以 拥有信赖，从而有助于保险经济价值的最大化。降低不确定性的方法之一即对产 权进行明晰：对保险双方当事人的权利义务关系进行明确，直接规定保险人与被 保险人哪一方享有决定反悔的权利并将其限定于一定相关的范围之内，以此不仅 可以降低保险活动的不确定性，亦有定纷止争的功能。 第二章保险法弃权与禁止反言制度的比较分析 第一节英美保险法弃权与禁止反言制度的产生和发展 一、对价原则与弃权 弃权与禁止反言制度起源于英美法系，其最初作为对价原则的例外与限制出 现于英美合同法中。弃权最早是英美合同法中的一项规则，最初是指合同一方( 债 务人) 对其履约条件的放弃，常常作为一种合同变更方式被法院所援用。1 6 弃权 与禁止反言逐渐以现有意义出现于法律体系中则是在2 0 世纪。 “对价原则产生于中世纪后期，其解决了英美法上何种允诺在法律上具有效 力的问题，这对于极其注重双方当事人权利义务的英美合同法有着至关重要的意 义。对价原则具有两个特点：一是其框架内的规则相当明确、清晰并具有一定的 技术性，二是对非典型事件不做考虑，相对刻板、机械。因此，该原则对于十九 世纪的美国法官而言，仅是处理案件的准则而非契约公正的考量。然而随着契约 种类的增加，该原则已无法适应经济与社会的发展。一方面为第三人利益合同的 大量出现动摇了合同的相对性原则，另一方面大陆法中缔约过失责任在美国被采 纳，从而打破了合同责任要么全有要么全无的绝对状态，从而使以对价为轴心的 封闭的合同体系出现开放态势。二十世纪对价理论因众多的例外规定而日益衰 落。”1 7 “该原则在衰落的同时也为其他原则的产生奠定了一定的基础，当时的 法官对类似允诺案件有几类选择：其中一种选择是严格运用交易理论，将那些对 允诺者没有明显利益的允诺视为无执行力。另一种则是扩展对价的概念。第三种 选择则是以新的理论基础保证上述允诺的可执行力。1 8 在当时，第一种选择由于其最迎合该时期“倾向缩小责任”的主流道德观而 一度成为学理界的主流观点，但随即出现的反主流观点对此进行了否定。最先被 卡窦佐提出的第二种观点亦在短期内迎来诸多追捧，但考虑到当时的欺诈法， 要求若需使某些如涉及土地权益类的特殊合同具有强制力，则对价必须以书面形 式作出的特点，即若对合同做出任何口头上的修改均不被法院所接受。因此，即 1 6 王军：美国合同法，对外经济贸易大学出版社2 0 0 4 年版，第2 5 、2 7 6 页。 1 7 阎冰：论海上保险人的弃权和禁止反言，大连海事大学硕士学位论文，2 0 0 4 年。 1 8 王霞：论英美法中弃权和禁止反言原则在保险法上的适用，对外经济贸易大学硕士学位论文，2 0 0 0 年。 1 0 便存在对价，且基于对双方共同利益的考虑而对合同进行修改，仍然可能是无强 制力的。为解决上述困境，弃权作为非缔约性质的行为，即该行为无须书面证明 或支持而逐渐在英美合同法及其他法学领域中得到广泛应用。在本文中，笔者仅 着重探讨研究其在保险法中的构成及适用范围。 二、衡平禁反言与允诺禁反言 我们通常可以用一句话表示英美法系中禁止反言的基本内涵： “m yw o r di s m yb o n d ( 言行一致，不得出尔反尔) ”。正如台湾学者杨桢所言： “我相信你 这个人说的话，并且按照约定开始行动了，而你明明晓得我已经开始照你的话做 了还表示反悔，并使我受到了损害，这时我就可以禁止你违反你曾经讲过的话。” 1 9 在英美法系中，禁止反言规则经历了一个较长的发展历程，其由最初以现存事 实