（民商法学专业论文）权利外观理论下的票据抗辩.pdf

中文摘要 中文摘要 权利外观理论是商法的基本理论之一，它是德国私法学者在二十世纪初创立 的，虽然我国学者对权利外观理论的研究较晚，但是这并不影响其在票据法领域 的重要性，因为权利外观理论的宗旨在于维护交易安全，这无疑与票据法的立法 理念相统一。本论文从票据抗辩分类体系的缺陷入手，以权利外观理论重新对票 据抗辩的分类体系进行构建，即将票据抗辩分为：对物的抗辩、对人的抗辩和有 效性抗辩，拟用权利外观理论对票据抗辩重新进行解释，以达到完善票据抗辩制 度的目的。 关键词：权利外观理论；票据抗辩；交易安全；促进流通 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t r i g h t st h e o r yi st h ea p p e a r a n c eo fo n eo ft h eb a s i ct h e o r yo fc o m m e r c i a ll a w , i ti s t h ec r e a t i o no ft h eg e r m a np f i v m el a ws c h o l a r si nt h ee a r l yt w e n t i e t hc e n t u r y , a l t h o u g h t h ea p p e a r a n c eo fc h i n e s es c h o l a r so nt h ef i g h t so ft h et h e o r yo fl a t e ，b u tt h i sd o e sn o t a f f e c ti t si m p o r t a n c ei nt h ef i e l do fl a wo fn e g o t i a b l ei n s t r u m e n t s ，t h ef i g h tt ol o o kf o r t h et h e o r ya i m st om a i n t a i ns e c u r i t yo ft r a n s a c t i o n s ，n od o u b tw i t l lt h ei d e ao fu n i t yo f t h el e g i s l a t i v el a wo fn e g o t i a b l ei n s t r u m e n t s t h i sp a p e rf r o mt h ep a p e rd e f e c t c l a s s i f i c a t i o ns y s t e md e f e n s e ss t a r tt ol o o k r i g h t o np a p e rt h ed e f e n s et h e o r yo f r e - c l a s s i f i c a t i o ns y s t e mf o rc o n s t r u c t i o n ，d e f e n s eb i l l sw i l lb ed i v i d e di n t o ：o nt h em a t t e r o fd e f e n s e ，d e f e n s eo fh u m a na n de f f e c t i v e n e s so fd e f e n s e ，t h ea p p e a r a n c eo ft h e p r o p o s e dt h e o r yw i t ht h er i g h tr e i n t e r p r e t a t i o no ft h eb i l l sd e f e n s ei no r d e rt oa c h i e v e t h ep e r f e c ts y s t e mf o rt h ep u r p o s eo fd e f e n s eb i l l s k e y w o r d s ：e x t e r i o rr i g h tt h e o r y ；n e g o t i a b l ei n s t r u m e n tc o u n t e r p l e a ：s o c i a ls t a n d a r d ； p r o m o t et h e t r a n s a c t i o nr u n n i n gf r e e l y 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：哚易串 签字日期：如局年月r 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕴婆太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论 学位论文作者签名：巢贺年 导师签名： 签字日期：弘o 年多月r e l 签字日期：，年月箩 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 在我国大陆，票据法研究与德国、法国相比起步要晚的多，就连与我国台湾、 日本相比也仍然存在着巨大的差距，因此在现有的票据法立法中，立法的理论基 础较为薄弱，并且没有相关的实践经验做参考，“正如已故谢怀拭先生曾言，这是 一部很多错误的法律”。为了解决票据法上制度的缺陷问题，对票据法的立法理 论作基础性的研究就显得格外重要了，因此需要打破传统立法理念的禁锢，并且 向在票据法上有着成熟立法经验的西方发达国家学习，力求打造出适合我国现行 的市场经济体制需要的票据法。票据的重要职能包括汇兑、支付、信用、融资等 多方面，而票据职能的实现是便捷流通与风险交互存在的，但票据存在最重要的 便是流通，因此如何在实现票据的流通的同时抵御风险成为重要的课题，这在票 据法中就涉及到票据抗辩权的问题。关于票据抗辩的含义及意义在梁宇贤的票 据法新论、谢怀械的票据法概论、王小能的中国票据法律制度研究、刘家 琛的票据法原理与法律适用、陈柳裕的票据法详论和赵威的票据权利研 究等著述中都有过详细的分析研究。而票据抗辩的问题又都集中在票据抗辩限 制上，例如，在我国1 9 9 6 年1 月1 日开始实施的中华人民共和国票据法中， 在第1 3 条设置了关于票据抗辩的规定，即“票据债务人不得以自己与出票人或者 与出票人前手之问的抗辩事由对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取 得票据的除外。 在此便是针对票据债务人的抗辩权的限制性规定，即虽然票据债 务人具有对物抗辩或者对人抗辩的权利，但是在一定的情形之下该权利会受到来 自法律的限制，这样规定根本的目的是为了保护交易安全，维持票据的正常流转， 而保障交易安全与实现票据的便捷流转可以说是票据抗辩的重要的功能，持上述 观点的学者有赵新华的票据法问题研究，曾世雄、曾陈明汝、曾宛如共同论著 的票据法论，刘定华、张严方的票据责任与票据法律责任等。 虽然在票据法的研究中票据抗辩制度是一项非常重要的制度，但是在当今学 。谢怀拭谢怀拭法学文选【m 1 中国法制出版社，2 0 0 2 年第3 4 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 界的有关票据抗辩制度的理论研究仍然处于一个不稳定的状态，各种学说层出不 穷，都在力图以自己的理论充分解释票据抗辩的基本原理。在传统解释票据抗辩 的理论中最为著名的当属契约说和单独行为说，契约说的核心是票据债务人与其 所交付的相对人之间建立的是契约关系，票据的有效成立需以交付为要件，按照 契约关系的存在数量不同又分为单数契约说与复数契约说，但其实质核心是相通 的。而单独行为说又分为两种，即创造说和发行说，其中创造说虽然可以独立成 为来解释票据抗辩的理论，但是由于其票据作成既是票据责任的承担之时，对票 据债务人的风险存在未免太高，因此已经在解释票据抗辩的理论争夺战中逐渐退 出了舞台。而发行说解释票据抗辩理论也是以交付为成立的有效要件，这在基本 理念中与契约说又分别不大，但是其在解释交付欠缺的情况下的票据抗辩，两种 理论却又有力不从心的感觉。对上述两种学说的介绍有王小能的中国票据法律 制度研究、赵新华的票据法问题研究、庄子良男的手形抗辩论、姜建初的 票据法原理与票据法比较、汪世虎的票据法律制度比较研究、刘心稳的票 据法等著述中，以上的学者通过分析研究上述的学说理论，并参考德国、日本 的相关法律学说引出了权利外观理论，并且该理论是在德国、日本等国家发展了 多年的成熟理论，只是我国的学者研究这方面还比较晚。 外观理论源起于日耳曼法上的“占有- g e w e r e 理论，在1 9 0 6 年德国私法 学者莫瑞茨维斯派彻( m o r i t z w e l l s p a c h e r ) 的著作对于民法上外部要件事实的 信赖中始得创立。g e w e r e 就外部效用而言，是物权的表现形式，具有动的效 力。就内部的本质而言，即为占有，具有静的效力。罗马法是属个人主义法，对 于事物之了解，采内部效用的静的方法，而日耳曼法系属于社会本位法，对于事 物之了解，采外部效用的动的方法。圆莫瑞茨维斯派彻认为：行为人对于成文法 规或交易观念上的一定权利、法律关系和其他法律上视为要素的外部事实要件予 以信赖，从而进行法律行为时，其信赖应予保护。并且，他认为，是否善意只是 一种主观判断，以公示主义为基础，外部事实要件才具有客观性，善意与外观信 。王果票据外观性之理论初探【j1 法制与社会，2 0 0 8 年0 2 月上第1 5 8 页 。高金松空白票据新论【m 】台北：五南图书出版公司，1 9 8 6 年第5 4 页 绪论 赖相结合，构成了应给予法律保护的理由。莫瑞茨维斯派彻的论说实际上给我 们界定了主观上的善意须有外观上可以为其相信的事实存在为前提，这种外观的 存在需为公众所能从表面知晓即可。在这一领域有着突出贡献的另外的学者就是 赫尔波特麦伊尔，在其德国民法之公示原则一书中，提出德法传统的与因 主义原则，即以外观优越法理，补正莫瑞茨维斯派彻的“协助概念的欠缺。 其谓“不仅为占有及登记，凡得为认识一切典型的权利表现形式，皆得为权利推 定之基础，以即发生权利外观”。 赫尔波特麦伊尔的外观理论要求善意第三人 取得票据上的权利出外观上有可以相信的事实外，还需具备可以归责于本人的原 因存在，这就进一步发展了权利外观理论，为票据债务人承担票据上的义务是找 到了义务的源泉。除上述两种要件之外，构成权利外观理论的另外一个条件就是 本人的善良的意思表达，即“1 9 1 0 年加柯比在其著作意思表示之理论( d i et h e o r i e d e rw i l l e n s e r k a r u n g r n ) 一书中提出，外观理论不仅为意思表示法，而且是贯彻全 部私法的基本原理 。 至此权利外观理论的奠基过程已经基本完成，赫尔波特麦 伊尔首先发现了权利外观理论之于票据法的独特作用，因此，将该理论引入了票 据法中，加柯比的票据法与支票法一书中比较详实的论证了权利外观理论与 票据法的共性所在，对在票据法全面引入外观理论打下了坚实的基础。 鉴于权利外观理论对票据法的重要作用，尤其是对票据抗辩的重要作用，本 文首先对权利外观理论概念进行介绍，以明确权利外观理论的基本含义，并通过 对学者们不同观点的对比研究，总结出权利外观理论的概念特点，在此基础上阐 述了权利外观理论的基本理念，即在促进票据流通的基础上，保护交易安全和社 会本位。通过对权利外观理论类型的分析和其构成要件的理论的阐述，说明权利 外观理论的基本构成，进一步将权利外观理论这一抽象的概念具体到现实的法律 生活中，以此作为权利外观理论研究的基础。然后在分析了传统票据法理论缺陷 的基础上，阐述了引入权利外观理论的必要性，即权利外观理论可以很好的保护 。董惠江票据抗辩论【m 】北京：中国政法大学，2 0 0 6 年第2 5 页 。高金松空白票据新论i m 】台北：五南图书出版公司，1 9 8 6 年第6 l 页 国高金松空白票据新论i m i 台北：五南图书出版公司，1 9 8 6 年第6 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 在欠缺交付情况下善意第三人的票据权利。并且，在传统票据抗辩分类的基础上， 分析其本身存在的缺陷，提出进一步完善的方法，即将权利外观理论引入票据抗 辩，以权利外观理论为基础对票据抗辩重新进行分类。 第一章权利外观理论概述 第一章权利外观理论概述 票据法以维护票据流转秩序为其价值取向，为了鼓励持票人接受票据，促进 票据的流通，票据法给予正当持票人特别的保护，而权利外观理论通过对票据债 务人抗辩权的限制，达到保障持票人合法权益的目的，这无疑与票据法的立法理 念相统一。因此，将权n ； i - 观理论引入票据法具备了实质上的可行性。 第一节权利外观理论的含义和基本理念 权利外观理论是商法的基本理论之一，它是德国私法学者在二十世纪初创立 的。我国学者对权利外观理论的研究起步较晚，但是这并不影响其在商法理论上 的重要性，尤其是对票据法的重要意义。 一、权利外观理论的概念 概念是在法学研究中遇到的和必须解决的第一个问题。在法学研究，尤其是 大陆法学研究中，法律被视为法学家的创造物，是理性主义的结果，所以作为思 维结果的理性化的概念也就成了研究的起点和基石。因此对于权n # i - 观理论的研 究应先从概念开始。 权n 多 i - 观理论又称为外观主义、外观法理等，关于外观理论的概念，学者们 众说纷纭。丁南认为：所谓的外观主义，是指在交易关系中凡是能够识别为典型 的权利、意思、或主体资格等的表征形式，当该表征形式与交易本来的真实状况 不相符合时，法律为保护交易相对人对表征的信赖以及交易的安全与效率，强制 该交易发生表征为真实状况时的法律效果。 有学者认为，所谓的外观理论是“以 交易当事人行为之外观为准，而认定其行为所生之效果也。 也有学者认为外观 理论是指，当事人基于法律和交易观念，对他人的主体资格、权利状态和表意行 国丁南民法外观主义的法理学研究i d 】长春：吉林大学，2 0 0 3 年第7 页 圆丁南民法外观主义的法理学研究【d 】长春：吉林大学，2 0 0 3 年第7 页 张国健商事法论【m 】台湾：三民书局，1 9 8 1 年第4 5 页 黑龙江大学石页士学位论文 为等法律上视为重要因素之外部要件事实为信赖而与之为法律行为时，如该要件 事实确有可信赖性，那么基于信赖所为之法律行为应受法律保护。还有学者认为， 为了交易安全，引发某种表见性事实的人，应对被认定有正当理由信赖该表见性 事实的对方当事人承担责任，这就是一般的权利表见理论。 各位学者的不同表述中，对于以下问题的观点是相同的：第一，权利外观理 论的目的在于保护交易安全，保护对方当事人对交易中的某些重要因素的信赖； 第二，对方当事人信赖的对象是交易中重要因素的外部表现形式；第三，权利外 观理论要求行为人对基于其自身行为而导致的对方当事人的信赖负责，也就是说， 由行为人本人承担相应的法律后果。 二、权利外观理论的基本理念 ( 一) 交易安全 安全是法律的重要价值之一。著名学者霍布斯说“人民的安全乃是至高无上 的法律。 而立法者所重视的安全更应是法律上的安全。法律上的安全包括静的 安全和动的安全。“前者乃对与吾人本来享有之利益，法律上加以保护，不使他人 任意夺取，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之享有，故亦称享 有的安全或所有的安全后者乃吾人依自己之行动，取得新利益时，法 律上对于该项取得行为加以保护，不使其归于无效，俾得安全之谓，此种安全之 保护，系着眼于利益之取得，故亦称交易的安全。” 也就是说静的安全是保护 静态利益，即保护原权利人的利益，以求维持社会秩序的平稳有序。动的安全是 指具有权利外观的行为人与相信其外观的第三人进行交易，如果第三人是善意的 ( 也就是不知道行为人不是真正的权利人) 信赖其外观，法律就保护善意第三人 。田土诚交易安全的法律保障f m 】河南：人民出版社，1 9 9 8 年第3 7 页 。李井杓韩国商法的表见责任制度之研究【a 】王保树：商事法论集【c 】第3 卷北京：法律出版社，1 9 9 9 年第4 4 6 页 丁南论民商法上的外观主义【j 】法商研究，1 9 9 7 年，第5 期第3 3 页 。s e et h o m a sh o b b e s ，d ec i ，e d s p l a m p r e c h t ，1 9 4 9 ，p t i i xi i i 2 囝郑玉波法的安全论阴郑玉波、刁荣华现代民法基本闯题i q 台湾：汉林出版社，1 9 8 1 年第1 页 第一章权利外观理论概述 的利益，从而推动交易进行。这两种安全大多数情况下相互依靠，并不矛盾，但 是有些时候，他们相互冲突，无法共存，法律在这种时候必须做出选择。相对于 善意第三人，原权利人能够更易于对无权处分人产生影响，原权利人可以通过多 种方法预防无权处分的发生，让善意第三人承担自己本不能掌控的风险是违背公 平原则的。所以，当法律选择保护动的安全时，就是确立了交易安全原则。在交 易安全中，那一类凡是能够识别为典型的权利或意思的表现形式，即使其与真实 的权利或意思的状况不相符合，法律仍通过以权利或意思的表现形式推定权利或 意思的基础，从而保护交易安全的做法，也就是所谓的外观理论。 ( 二) 社会本位 从实质来讲，法是一种规则，就好像支配太阳东升西落、打雷闪电的自然规 则一般，表明的只是一种客观的存在，与人的意识无关，而法律是人们认识法并 试图以之规范人们行为的结果，是主观和客观结合的产物。所以说法律是人们意 识的产物：立法者通过对法的认识，制定法律作为调节社会关系的工具，并积极 地作用于社会关系。“法律应该以社会为基础，法律应该是社会共同的、由一定物 质生产方式所产生的利益和需要的表现 。法律所代表的人们意志，究其实质乃 是各种利益和需求。 在罗马法上，有“无论何人不得以大于其所有之权利给与他人”的原则，这 个原则旨在保护静的安全，强调以所有权的绝对处分为中心，体现出罗马法的个 人本位精神。而在日耳曼法上，则有“以手护手”的原则，即“你应该在给予你 信赖的地方寻找你的信赖。它强调以物资利用为中心，这个原则旨在保护动的安 全，而与日耳曼法的社会本位精神相符合。 从另一个角度看对于社会方信赖的保 护，也正是渗透了社会本位的理念。人之间存在最低限度的信任是社会存在与发 展的前提，现在法律制度更重视社会本位，为了促进经济的发展，维护社会公共 利益，保护动的安全对于立法者来说就更加重要了。注重外在表现形式的权n ； i - 赵新华票据法问题研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 年第3 0 7 页 国马克思恩格斯伞集i m l 第6 卷北京：人民出版社，1 9 7 2 年2 9 2 页 史尚宽物权法论【m 】台北：三民书局，1 9 8 4 年第5 0 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 观理论也正是以维护交易安全、以社会本位为法理念。 第二节权利外观理论的历史、现状和类型 一、权利外观理论的历史渊源及发展现状 有学者对权利外观理论的历史发展有这样一个概括的描述，认为外观理论“本 存立于日耳曼古法之g e w e r e 原始林为其根干，生长于公示主义地盘，以中世纪德 国动产法所生h a n d w a h r e h a n d 为枝叶，伸长于与因主义。嗣后应摄取罗马法之 t i d e s ( 信赖) 为营养，始得于信赖主义上开花结实，成为现今德国民商法典有体系之 学说也。笔者认为，这种描述很准确的将权利外观理论的成长过程概括出来， 总结的很有意义。 权利外观理论起源于德国，在德国固有法日耳曼法上有g e w e r e ( 即占有) 制度。该制度表现在物权领域，日耳曼法中的物权制度以g e w e r e 之外形来表现， 即“所有的物权均藉此g e w e r e 为基础，具有g e w e r e 表征者视为物权，而受到物 权法上之保护 ，g e w e r e 具有防御效力，基于g e w e r e 理论，日耳曼法区分了占 有委托与占有脱离，所谓占有委托，是指基于所有人意思交给他人占有该所有人 之物，如借贷，寄存等；所谓占有脱离，是指非基于所有人的意思丧失对其所有 物的占有，如对被盗物，遗失物等的占有。日耳曼法规定，在占有委托的情况下， 适用善意取得制度，因此说占有委托的g e w e r e 是外观事实的最初表现形态，这种 权利表现形式的理论为后来的权利外观理论埋下了伏笔。 1 9 0 6 年，德国私法学者莫瑞茨维斯派彻( m o r i t zw e l l s p a c h e r ) 在他的对 于民法上外部要件事实的信赖一书中，提出新的观点，他认为：行为人对于成 文法规或交易观念上的一定权利、法律关系和其他法律上视为要素的外部事实要 件予以信赖，从而进行法律行为时，其信赖应予保护。并且，他认为，是否善意 。高金松空白票据新论l m 】台北：五南图书出版社公司，1 9 8 6 年第7 4 页李井杓韩国商法上的表见 责任制度研究i c 王保树商事法论集l c l 第3 集北京：法律出版社，1 9 9 9 年第4 8 5 0 页 。刘得宽民法诸问题与新展望【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第3 5 1 页 第一章权利外观理论概述 只是一种主观判断，以公示主义为基础，外部事实要件才具有客观性，善意与外 观信赖相结合，构成了应给予法律保护的理由。他的这一学说将外观事实的表现 形式从g e w e r e 扩大到其他一些法律关系中的重要要素，独创了外观主义的私法理 论，具有先驱意义，得到多数学者的称赞。 在莫瑞茨雌斯派彻( m o r i t zw e l l s p a c h e r ) 理论的基础上，1 9 0 9 年赫尔波特唛 伊尔( h e r b e r t m e y e r ) 在其德国民法之公示原则一书中，提出德国法传统的与 因主义原则，即以外观优越法理，补正莫瑞茨维斯派彻的“协助”概念的欠缺。 其谓“不仅为占有及登记，凡得为认识一切典型的权利表现形式，皆得为权利推 定之基础，以即发生权利外观。 他主张，在权利公示性的基础上，还应增加权 利的公知性和权利的公信性，善意债权人取得权利，以信赖权利外观为要件，真 正权利人丧失权利，以归责原因为要件。权利外观本身是一种公示，可以被公知， 归责原因一般不予公示，因此也难于公知，从相对正义来看，权利外观的公示足 以达到公信的程度时，善意债权人应以对权利外观的信赖取得权利。 赫尔波特麦 伊尔( h e r b e r tm e y e r ) 将权利的公知性和权力的公信性增强，强调行为的与因主义， 但是对第三人的善意却不够重视，缺乏对于信赖保护的分析。 1 9 1 0 年j a c o b i 在其著作意思表示之理论( d i et h e o r i ed e rw i l l e n s e r k a r u n g r n ) 一书中提出，“外观理论不仅为意思表示法，而且是贯彻全部私法的基本原理。 他强调了外观理论的重要性，是贯穿整个私法的基本原理。j a c o b i 放弃了中世纪德 国法所采用的以g e w e r e 原则为基础的动产善意取得制度，而从意思表示的角度解 释权利外观。他认为：法律行为必须出自内心的意思表示，以内心的意思为法律 行为有效的要件，如其意思表示欠缺真意，其表示应为无效或不成立。也就是为 法律行为时，行为人应该意思表示真实，如果行为人意思表示不真实，则其表示 无效或不成立，这就是意思主义理论。他主张：当与表示相对的真意不存在时， o 董惠江票据抗辩论【m 】北京：中国政法大学，2 0 0 6 年第2 5 页 。高金松空白票据新论【m 】台湾：五南图书出版公司，1 9 8 7 年版第6 l 页 。姜建初票据法原理与票据法比较i m l 北京：法律出版社，1 9 9 4 年第4 5 页 园高金松空白票据新论【m 】台北：五南图书出版公司，1 9 8 6 年第6 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 外观上恰似有真意的存在，使交易相对人陷于误信，受到不可预测的损害。又因 为相对人很难知悉表意人内心的真实意思，因而如果以欠缺真意为理由，使其意 思表示归为无效，有碍于交易安全，这是表示主义理论。简言之，信赖其表示具 有真意之存在者，事实上虽欠缺真意，乃应与真意存在之法律效力，认为其表示 具有一种公信力，拟制其真意存在，是属于表示主义理论也。也就是说，为法律 行为时，行为人虽意思表示不真实( 行为与内心真实想法不一致) ，但是相对人信 赖其行为是真实意思表示，法律就认定行为人的表示是真实的具有公信力。在资 本主义中后期，随着经济的发展，这种思想逐渐成为主流。 综上所述，权利外观理论以德国日耳曼法的“g e w e r e 为根基，经过“公示 主义”的沐浴，吸收“与因主义 与“信赖主义 的营养，最后在德国开花结果， 并传遍全世界。 二、权利外观理论的类型 权利外观理论法律关系类型，或者说权利外观理论适用于票据法上哪些类型 的法律关系，通说认为，权利外观理论在民商法制度中有三类表现( 列表如下) ： 外观类型典型制度本人a处分人相对人 bc a b c 善意受让，表见制度 abc a b c心中保留制度 a ( a = b ) bc a b c取得实效制度ab c ( b = c ) 图表中的本人a ，是真实的权利或意思的主体；处分人b ，也就是制造权利或 意思外观的人；而相对人c ，即与处分人b 进行交易的相对人。但是我们看到主 体的区分原则是以该主体所代表的身份为基本原则，就此三方面主体而言，实际 。高金松空白票据新论【m 】台北：五南图书出版公司，1 9 8 6 年第6 6 页 西丁南论民商法上的外观主义【a 】z l c 1 9 9 7 年，第5 期，第3 2 页；高金松空白票据新论【m 】台 湾：五南图书出版公司，1 9 8 7 年第5 8 - - 6 2 页；赵新华票据法问题研究f m 】法律出版社，2 0 0 2 年2 9 8 - - 2 9 9 页均有a b c ，a b - c ，a b c 三种类型的划分 第一章权利外观理论概述 上只是一种身份的表现，所以无论是在a b c 型制度或者是在a b c 型制度中， 实际上只存在两个主体划分。 a b c 外观理论类型是涉及到三方当事人的外观理论法律关系，是指适用权 利外观理论的行为所具有的法律效力涉及到交易的三方当事人，也就是除了本人 ( a ) 和行为相对人( c ) 外，还有与交易相关的第三人即处分人( b ) 的存在。 依据第三人在交易中的角色的不同，这种类型的法律关系可以分为两类：一类是 第三人直接以自己的名义与行为相对人进行交易。代表性的制度是动产所有权的 善意取得、他物权如质权的善意受让等。另一类是第三人以行为人本人的名义与 行为相对人进行交易，具有代表性的是表见代理、债权的表见让与。本文只以表 见代理为例解释a b c 外观理论类型。所谓的表见代理是指，行为人虽无代理 权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而 与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理的行为人 ( b ) 在无权代理、超越代理权或代理权终止后，仍然与交易的相对人( c ) 就其 所并不存在的代理权进行诸如合同的订立等法律行为，在双方达成合意时， 交易相对人( c ) 有理由相信行为人( b ) 的代理权是真实存在的，也就是说交易 相对人( c ) 是善意的( 不知道行为人b 无代理权) ，在这样的情况之下( c ) 可 以取得合同上所规定的权利，合同依法有效成立。此时法律并未保护被代理 人a ( 本人) 的权利，被代理人a 应按照合同的约定履行合同的义务，被代 理人a ( 本人) 的权利因表见代理制度的存在而受到限制。在这种情况下， 权利外观是表见代理的行为人b 有代理a ( 本人) 进行法律行为的外观。综 上所述，a b c 外观理论类型的宗旨在于保护善意第三人。 a b c 和a b c 外观理论类型是涉及双方当事人的外观理论法律关系，是指 在这个法律关系中，行为的法律效力只是影响到交易中的双方当事人。a b c 外 观理论类型中，本人a 是真实意思的主体，本人a 和处分人b 是同一主体，法律 在a b c 外观理论的情况下并不保护真实的意思主体，而是保护表示行为的相对 。全先银商法上的外观主义i m i 北京：人民法院f i 版社，2 0 0 7 年第1 5 页 圆王利明表见代理构成要件之我见【a 1 民商法研究第四辑【c 1 1 9 9 9 年第6 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 人。哆址c 外观理论类型的典型制度是合同法中的心中保留制度，心中保留又称 为真意保留、单独虚伪表示，是指当事人一方在缔约过程中明知其并非真意，而向 对方为不真实的意思表示。在心中保留中处分人b ( 1 i p 本人a ) 与行为相对人c 进行 交易时，向c 为不真实的意思表示，由于行为相对人c 基于权利外观的表象，相信 处分人b ( 即本人a ) 所表示的是真实意思表示。基于心中保留而成立的合同，各 国的民法一般都视为有效，法律并不保护“虚假的表意人( 处分人b 即本人a ) ， 而是保护“善意相信意思表示的对方当事人( 相对人c ) 。 也就是说a b c 外观 理论类型的宗旨是保护交易相对人。a b c 外观理论类型中，处分人b 与相对人c 是同一主体。a b c 外观理论的典型表现是物权法律制度中的取得时效制度。所谓 取得时效制度是指，无权利人以所有的意思或为自己的利益和平、公然地占有他人 财产或行使他人财产权利，经过法律规定的期间，即依法取得该财产所有权或其他 财产权的法律制度。由于本人a 长时间不行使其权利，而致使他人认为非权利处 分人b ( b l j 相对人c ) 是权利人，所以，法律为了保护他人对于权利外观的信赖，确认 处分人b ( 即相对人c ) 为真正的权利人，从而尽早确定法律关系，促进社会发展。 第三节权利外观理论的构成要件 权利外观理论的构成是权利外观理论在具体法律关系中的适用准则，它表明 了外观理论在实践上具有了可操作性，而不再仅仅是一种抽象的理论。外观理论 构成，也称外观理论的法律要件或构成要件，是指交易中的某种重要事项要达到 外观理论的法律效果所必须符合的条件，即交易关系中的交易行为或信息的外在 表现形式具有外观理论的法律效果所必须具备的一切事实构成。 如前所述，权利外观理论最早由德国学者提出，所以本文首先阐述德国学者 。赵新华票据法问题研究 m 1 法律出版社，2 0 0 2 年第2 9 9 页 雪史尚宽民法总论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第3 7 8 页 刘守豹意思表示瑕疵的比较研究【a 】梁慧星民商法论从( 第l 卷) 【c 1 北京：法律出版社，1 9 9 4 年第 6 6 页 回彭万林民法学【m i 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第4 6 0 页 全先银商法上的外观主义【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 7 年第4 2 页 第一章权利外观理论概述 对于权利外观理论构成的观点。德国学者对于权利外观理论构成的观点是随着外 观理论适用范围的变化而不断发展的。正如前面所提到的，权利外观理论的奠基 人是维斯派彻，按照他在1 9 0 6 年的民法上外部要件事实的信赖中提出的观点， 外观理论的构成要件是：存在外观事实；外观事实得由行为人本人的协助而形成； 行为相对人善意信赖外观事实并为相应的行为。这一理论构成以行为人本人对外 观事实形成的协助和行为相对人对外观事实得善意信赖为其特点，试图在行为人 本人和行为相对人之间建立利益的平衡关系。但是，在这一理论构成中行为人本 人的协助到底是什么，范围有多大，无法进行详细分析，因而有人批评该理论构 成过于注重对行为相对人的信赖保护，有通过模糊的协助概念将行为人本人的责 任绝对化的倾向。国 在维斯派彻之后，1 9 0 9 年德国学者梅厄在德国民法的公示原则中提出与 因主义外观论。梅厄主张：“不仅为占有及登记，凡得为认识一切典型的权利表现 形式，皆得为权利推定之基础，以即发生权利外观。”他认为，原所有人对于无 权处分人占有或登记为权利人赋予了原因，就不得向善意受让人主张权利。根据 梅厄的观点，其与因主义外观论和维斯派彻的信赖主义外观论在构成上大致相同， 两种观点的不同之处是：首先是与因主义外观论首创了与因的概念，把维斯派彻 理论中的协助概念具体化；其次是关于外观事实具体是那些事实也就是外观 理论的适用范围上两种观点的表述不同。 1 9 1 0 年纳恩德鲁普在其权利外观业书一书中，吸取与因主义外观论中的 与因要素以后，对维斯派彻的信赖主义外观论进行体系化。他认为外观事实的出 现，只要有行为人本人的动因或者即使行为人本人没有引发外观事实出现的动因， 但是有保护第三者( 行为相对人) 信赖的衡平法上的理由时，应当由行为人本人 承担外观理论的后果。根据这种观点，外观理论的构成要件有：行为相对人信赖 外观事实无重大过失；其外观事实根据法律有信赖性；原则上外观事实的发生或维 。李井杓韩国商法上的表见责任制度之研究【a 】王保树商事法论集( 第三卷) 【c 】北京：法律出版社，1 9 9 9 年第4 6 5 页 。高金松空白票据新论【m 】台湾：五南图书出版公司，1 9 8 7 年第6 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i 持是起因于行为人本人的故意或过失，或者即使外观事实的存在不是因为行为人本 人的故意或过失，但给外观事实的存在赋予动因或者即使未赋予动因，有保护行为 相对人信赖的特别的理由；信赖外观事实的行为相对人为了获得其权力的目的物， 提供了自身的价值或财产等。此种观点对信赖主义外观论进行了修改，明确了协助 的标准，表现出该观点进步的一面，到这里，外观理论构成的结构基本形成。 最近，对外观理论进行发展的是卡那里斯，他批判，迄今为止外观理论还没 有得到全面的研究，并在此基础上提出了危险主义的外观论。在外观理论的构成 上，他主要针对哪些是可以被信赖的外观事实发表自己的想法，即行为人本人的 行为有产生外观事实的危险时，行为人本人承担相应的法律后果。 综上所述，德国的外观理论构成要件主要有：外观事实的存在；行为人本人 对外观事实的形成赋予了原因；行为相对人信赖外观事实。 由于受日本和我国台湾地区的影响，我国大陆地区的外观理论也同样采纳了 德国法上的有关外观理论的概念。所以在我国，学者们提出的外观理论构成基本 上与德国学者的观点相同，即包括：外观事实的存在；本人与因，或者说对行为 人本人的归责事由；行为相对人的善意信赖三个要件。 一、外观事实 在外观理论构成中，外观事实处于极其重要的核心地位，之所以如此说，是 因为以下原因：首先，外观事实是权利外观理论的惹起事实。也就是引发其他事 实发生的事实；其次，外观事实是权利外观理论的决定事实。在交易关系中某种 重要事项是否可以适用外观主义来决定其法律效果，是由该种在交易中重要事项 的外在表现形式能否构成外观事实决定的。按照维斯派彻的观点，外观事实是指 。n a e n d r u p ，b e g r i f f d e sr e c h t s s e h e i n su n da u f 琶a b cd e rr e c h t s s e h e i n sf o r s e h u n g ，h e r i ( 1 9 1 0 ) , s 4 i f , 转引自李井 杓韩国商法上的表见责任制度之研究【a 】王保树商事法论集( 第三卷) 【c 】北京：法律出版社，1 9 9 9 年第4 6 7 页 。服部荣三商法总则( 第2 版) 【m 】第7 6 页转引自丁南论民商法上的外观主义【a 】载于法商研究【c 】1 9 9 7 年第5 期，第3 2 页；赵新华票据法问题研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 年第1 5 1 页；高金松空 白票据新论i m 台湾：五南图书出版公司，1 9 8 7 年第6 5 页都持这种观点 第一章权利外观理论概述 “成文法规、或交易观念上之一定权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之 外部要件事实 。外观事实是一种法律事实，具有法律性。所谓法律事实，在私 法上通说认为，是指引起民( 商) 事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。 也 就是说，法律事实是被法律所规范的带有法律色彩的社会范围内的事实，而人们 对于事实的认识，往往是根据现象而得来的。事实被人们所认识的是它的外在表 象，也就是现象，所以，从这种意义上说，在具体法律关系中发挥作用的事实都 是外观事实。外观事实并不等同于真实，只是一种客观存在，它不会因为主体认 识的不同而不同，任意第三人的认识具有一致性。 这正是其社会性的体现。而任 意第三人认识的相同，也体现了外观事实的稳定性。外观事实具有其本身的特点， 主要从以下几个方面表现： ( 一) 外观事实是一种关系事实 所谓关系事实，是指“事物交往( 或作用) 的关系中所表现出来的状态”。外 观事实是作为人们在交易中的认识结果的法律事实，因此，也是一种关系事实，是 人们之间交易关系的实定化。外观事实的形成与以下两个要素相关：具有直接关系 的人对事实的认识；社会整体对这一事实从社会的角度的认识，也就是说，在通常 情况下人们的共识，即社会的一般交易观念。这也正是外观事实社会性的体现。 ( 二) 外观事实是自愿的法律事实 所谓自愿的法律事实，是指法律事实所引起的法律效果是由人的意思活动决 定，有主体自身意思的介入才发生相应的法律效果。 自愿的法律事实是由法律通 过授权法律主体以自己的意思引起法律效果的方式来间接设定。行为是与人的意 志有关的，在所谓的意思自治前提下，人可以选择自己的行为，当事人选择了相 应的行为，就表明他已经知晓了相应的法律后果，即当事人的意思设定了法律后 。高金松空白票据新论【m 】台湾：五南图书出版公司，1 9 8 7 年第5 7 页 。梁慧星民法总论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 年第6 7 页 丁南论民商法t 的外观主义【a 】法商研究【c 】1 9 9 7 年，第5 期，第3 3 页 回谢晖事实之诠释学法学的对象【a 】法律f 4 - 学 c 2 0 0 1 年，第4 期，第4 3 页 。彼得罗彭梵得罗马法教科书【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 年第5 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 果。因此说外观事实是自愿的法律事实。 ( 三) 外观事实是虚假事实 在一个具体的交易关系中，交易行为相对人在为交易行为之前或之时，对作 为法律事实的交易行为或交易相关信息的理解结果即我们所说的外观事实， 与后来当交易当事人对交易行为的效力发生争议之后，被交易一方当事人所提供 的证据证明了的事实即所谓的“真实事实”相比，是一种虚假的事实。 在权利外观理论中，外观事实能够引起法律关系的变动，因而它属于法律事 实，但是，外观事实并不是一种独立类型的法律事实，它只不过是法律事实的一 种解释方法。在权利外观理论体系中，对外在表现形式的重视，使外观事实在与 所谓的真实事实的比较中显现出来并成为法律效果的决定事实。 二、本人与因 本人与因对于外观理论法律关系中的行为人本人承担外观事实引起的法律后 果的意义，犹如水之于生命，在外观理论的构成中自然具有非常重要的地位。所 谓本人与因，即本人对于外观事实的形成给与一定的原因力。换言之，是由于行 为人自身的原因造成了外观事实的出现，使两者之间具有某种程度上的因果关系， 这种原因就是人们所说的“本人与因”。本人与外观事实的关系在一定程度上能够 决定外观主义适用与否。本人是法律保护交易安全的外观主义负价值的主体，令 本人承担交易安全的消极影响，从公平正义的角度来说，也应当具备来自本人方 面的合理性，否则本人的安全将面临频频不测之害，法律秩序必将动荡不安。 因 此在权利外观理论中强调本人与因。 本人与因包含两方面的含义：首先，要求行为人本人对行为或信息的外在表 现( 外观事实) 承担该外在表现形式引起的法律后果必须具有的原因；其次，这 种原因是行为人本人所赋予的。本人与因是行为或信息的外在表现形式与法律效 果之间的链条，它使外观事实与法律效果相结合，因而它是将在真实主义中本不 国丁南论民商法上的外观主义【a 】法商研究【c 】1 9 9 7 年，第5 期，第3 4 页 窜丁南论民商法上的外观主义【a 】法商研究【c 】1 9 9 7 年，第5 期，第3 4 页 第一章权利外观理论概述 应由行为人本人承担的外观事实所引起的法律后果，转嫁给行为人本人承担的法 律价值判断因素。所以说，本人与因，是法律对保护第三人利益与本人利益的平 衡的体现。 三、交易相对人信赖 交易相对人的信赖是构成权利外观的另一重要要件。信赖是人与人交往的基 础。正如拉伦茨所说：“只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能 够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平地生活在一个哪怕是关系很 宽松的共同体中。在一个人与人互不信任的社会中，大家就像处于一种潜在的战 争状态，这时候就无和平可言了。信赖丧失殆尽时，人们之间的交往也受到了至 深的干扰。 从拉伦茨的话中可以看出信赖的重要性。“依外观理论，签名人之负 责任，须以取得人之值得保护的信赖状态之存在为必要。 这一要件的价值就在 于通过对行为相对人合理信赖的要求，使交易风险在行为人本人与行为相对人之 间能够均衡的分配，从而一方面要求行为人本人对由于其商事交易活动所造成的 行为相对人的风险承担责任，促使其在进行商事交易活动时能够谨慎从事，尽量 顾及到他人的合理利益，另一方面也要求行为相对人作出某种交易行为之时，在 其