（民商法学专业论文）民间借贷合同疑难问题研究.pdf

摘要 摘要 民间借贷是近年来学界、媒体和政府高度关注的社会现象之一，不仅是因 为其已经成为民间融资的重要方式，更是由于参与的民事主体范围之广、牵扯 面之大远远超出了官方的预估，直接影响着金融秩序与安全和商业信用的构建。 虽然学界对民间借贷进行了不同角度的研究，但是在民法领域，学者们对其的 研究依然存在漏洞和缺陷，而我国的法律规范已经明显与民间借贷的发展不相 适应，亟需完善。 笔者在第一章引言部分主要介绍了民间借贷乱象不断，影响了正常的金融 秩序，因此中央政府多次表示要加强对其监管，将其纳入法制化轨道，但民间 借贷的法律规范存在明显漏洞与不足；在第二章中，文章评析了学者对民间借 贷合同内涵的争议，主要表现是合同主体的范围不一，笔者给出了本文的界定， 并进一步分析了民间借贷合同的法律性质和我国的立法现状；第三章中，探讨 了企业间借贷合同的效力问题，认为应当从法律上肯定企业间的借贷合同，因 为其即符合契约自由的基本理论，也适应当今企业间融通资金的要求。第四章， 对困扰司法界和立法界的民间借贷合同的疑难问题进行了分别论述，特别是对 当事人的责任、高利贷、复利等法律问题进行了分析，提出了笔者自己的观点。 关键词：民间借贷合同；疑难问题；企业间借贷；利息；诉讼时效 i i a b s t r a c t a b s t r a c t i n f o r m a lc r e d i ti st h es o c i a lp h e n o m e n o no fg r e a tc o n c e r nb yt h ea c a d e m i a , m e d i aa n dg o v e r n m e n ti nr e c e n ty e a r s ，n o to n l yb e c a u s ei th a sb e c o m ea ni m p o r t a n t w a yo fp r i v a t ef i n a n c i n g ，b u t a l s oi n v o l v es u r f a c ed u et ot h ew i d er a n g eo f p a r t i c i p a t i o no fc i v i ls u b j e c t ，f a rb e y o n dt h eo f f i c i a l t h ee s t i m a t e dd i r e c ti m p a c to nt h e c o n s t r u c t i o no ft h ef i n a n c i a lo r d e ra n ds e c u r i t ya n dc o m m e r c i a lc r e d i t t h ea c a d e m i c s t u d yo ni n f o r m a lc r e d i tc o n t r a c tf r o md i f f e r e n ta n g l e s ，b u ti nt h ea r e ao fc i v i ll a w ， s c h o l a r so ft h e i rs t u d ya r es t i l ll o o p h o l e sa n df l a w s ，w h i l eo u rc o u n t r y sl a w sa n d r e g u l a t i o n sa r eo b v i o u s l yi n c o m p a t i b l ew i t ht h ed e v e l o p m e n to fi n f o r m a lc r e d i t ，a n d n e e dt oi m p r o v e t h ea u t h o ri nt h ei n t r o d u c t i o no fm ec o n s t a n tc h a o so fi n f o r m a lc r e d i tc o n t r a c t a f f e c t i n gt h en o r m a lf i n a n c i a lo r d e r ，s ot h ec e n t r a lg o v e r n m e n th a sr e p e a t e d l ys a i d t h a tt os t r e n g t h e ni t sr e g u l a t i o n ，w i l lb ei n c l u d e di nt h el e g a lt r a c k ，t h el e g a ln o r m so f t h ec i v i lc o n t r a c to fl o a nt h e r e a r eo b v i o u sv u l n e r a b i l i t i e sa n di n a d e q u a t e ；i nt h e s e c o n dc h a p t e r ，a r t i c l ec o m m e n ts c h o l a r sc o n n o t a t i o no fi n f o r m a lc r e d i tc o n t r a c t d i s p u t e s ，m a i n l yt h ed i f f e r e n ts c o p eo ft h es u b j e c to ft h ec o n t r a c t ，t h ea u t h o rg i v e st h e d e f i n i t i o no ft h i sa r t i c l e ，a n df u r t h e ra n a l y s i so ft h el e g a ln a t u r eo fi n f o r m a lc r e d i t c o n t r a c t sa n do u rl e g i s l a t i v es t a t u s ；t h et h i r dc h a p t e ra n a l y s i st h ee f f e c t i v e n e s so f i n t e r - e n t e r p r i s el e n d i n gc o n t r a c t ，c e r t a i n l yi n t e r e n t e r p r i s el e n d i n gc o n t r a c t st h a t s h o u l db ea f f m n e d ，b e c a u s et h a ti sn o to n l yc o n s i s t e n tw i t ht h eb a s i ct h e o r yo f f r e e d o mo fc o n t r a c t ，b u ta l s o a d a p t e d t ot h er e q u i r e m e n t so ft o d a y s c o r p o r a t e f i n a n c i a li n t e r m e d i a t i o n t r o u b l e db yt h ej u d i c i a r ya n dt h el e g a lp r o f e s s i o n ，p r i v a t e l e n d i n gc o n t r a c tp r o b l e m s i nc h a p t e ri v ，r e s p e c t i v e l y d i s c o u r s e ，e s p e c i a l l yt h e r e s p o n s i b i l i t yo ft h ep a r t i e s ，u s u r y ，r e c e i p t sa n do t h e rl e g a li s s u e s ，p r e s e n t e dt h e a u t h o r sp o i n to fv i e w k e yw o r d s ：i n f o r m a lc r e d i tc o n t r a c t ；d i f f i c u l tp r o b l e m s ；i n t e r - e n t e r p r i s el e n d i n g ； i n t e r e s t ；l i m i t a t i o no fa c t i o n 1 1 1 引言 己i 吉 丁l 嗣 “民间借贷 成为民间、政府和新闻媒体普遍关注的社会现象，不仅是因 为其影响整个金融市场的稳定，而且相当一部分公民、企业也参与其中。自2 0 0 8 年以来，受全球性经济危机影响，央行为了稳定市场预期，抑制投资过热，保 持经济平稳发展，在2 0 1 1 年起多次提高银行存款准备金率，信贷规模和资金不 断收紧，民间借贷被推向了风口浪尖。4 月初，就不断发生温州老板“跑路” 的事件，引发了多地民众的异常紧张，由此及彼，纷纷担心自己的债权人利益。 众多民间借贷的风险末梢和背后的资金网络也随着一个个案件的曝光逐渐浮出 水面，而不只在温州，江苏的泗洪县、内蒙古的鄂尔多斯也陆续发生民间借贷 崩盘的现象。 民间借贷乱象频现，中央政府高度重视，这不仅影响当地小微企业的正常 发展，更影响着民间借贷这张大网下的中国经济。温家宝总理2 0 1 1 年1 0 月在 浙江考察民间借贷时就指出：要加大对小微企业的信贷支持，减轻其税负，同 时要加强对民间借贷的监管，引导其阳光化、规范化发展，发挥其积极作用。 大力整顿金融秩序，采取有效措施遏制高利贷化倾向，依法打击非法集资，妥 善处理企业之间担保、企业资金链断裂问题。央行也进一步承认民间借贷的合 法性，在不违反法律、法规的强制性规定下，自然人、法人和其他组织都拥有 放贷的权利，对合法的民间借贷予以保护。最高人民法院于2 0 1 1 年1 2 月6 日 向各级人民法院发出关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护 社会稳定的通知，对案件受理、借贷利息、司法措施等问题做出要求。重庆市 高级人民法院也对民间借贷合同纠纷发布审理意见，对民间借贷合同的主体、 利息、与非法集资的区分做出具体规定。 可见，民间借贷这一社会现象引起了广泛关注，不论是学界，还是政府， 还是司法界，都有条件的承认企业间借贷合同的合法，拉开了民间借贷合同法 制化的序幕。但民间借贷合同的法律规制还存在一系列问题：立法欠缺，法律 矛盾，主体不清。笔者也正是在这一社会大背景下，对民间借贷合同的若干疑 难问题予以探讨，以期建立和完善我国的民间借贷合同法律体系，最终使其趋 利避害。 第1 章民间借贷合同概述 第1 章民间借贷合同概述 1 1 民间借贷合同的概念 对民间借贷的研究，学者们从金融、民法学、经济法学等不同角度出发， 对其概念、内涵和外延争议不断。有称之为民间借款合同、体制外金融、非正 式金融、民间金融、民间借贷合同、非制度金融等，更有饱含主观色彩的称为 灰色金融、地下金融。笔者从合同角度进行研究，认为民间借贷合同与民间借 款合同并无差别，但考虑到最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案 件促进经济发展维护社会稳定的通知、重庆高级人民法院关于审理民间借贷 纠纷若干问题的指导意见及社会普遍公众已认可民间借贷这一称谓，再加以 改动已无必要。 学者们对民间借贷合同的内涵和外延理解存在很大差异，主要表现是对民 间借贷合同的主体界定不一，十多年前的研究较多的把民间借贷界定为自然人 之间的借款，叫但现在随着学者们的研究深入，民间借贷合同的主体不断扩大， 其争议主要集中在以下两类： 一类，民间借贷合同是以自然人为主体。“指自然人之间、自然人与法人之 间以及自然人与其它组织之间的借贷”。“民间借贷是指公民之间与非金融 机构的法人，其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为”。 另一类，“民间借贷属于民间融资范畴，一般是指处于官方正规金融体系以 外自发形成的民间个体之间的资金借与贷活动之总称”。“民间借款合同是指 自然人、非金融机构和其他组织之间以及他们相互之间，一方将一定数额的金 钱转移给另一方，到期返还借款( 或并支付一定利息) 的合同，即所有不经国家 金融机构的借款合同均为广义的民间借款合同”。民间借款合同是指非金融机构 法人、一方将一定数量的金钱转移给另一方，到期返还借款并按月支付利息的 高金生、李颖林：如何签订借款合同，北京，中国审计出版社，1 9 9 9 年版，第1 8 页；陈丽洁：中华 人民共和国合同法适用5 0 0 问，北京，中国经济出版社，1 9 9 9 年年版，第3 0 页。 岳彩申：“民间借贷规制的重点及立法建议”，载中国法学2 0 1 1 年第5 期。 黄向红：“完善法律制度，规范民间借贷软环境”，载改革与理论2 0 0 2 年第1 期。 陈经伟：“小企业民间借贷行为与制度安排”，载财贸经济2 0 0 5 年第1 0 期。 2 第1 章民间借贷合同概述 一种民事法律行为”。 此外，还有多种关于民间借贷主体的争议，有些学者把民间借贷限定为农 村正规金融机构以外的借贷活动，或者是自然人与集团之间的借贷活动等等。 但随着民间借贷市场的不断繁荣、扩大及法律的释义，一些概念也暴露出了种 种问题。 首先，民间借贷是在正规金融之外而存在的借贷活动。所谓正规金融活动， 根据1 9 9 8 年非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法指经中国人民 银行批准的从事吸收存款、发放贷款和其他金融业务活动，贷款通则 规定贷款人系在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。正规 的金融活动有专门的法律法规进行规范，如中华人民共和国商业银行 法、贷款通则等，适用商事规则，便于国家对金融业进行监管。因此， 民间借贷游离于正规金融之外，应适用民事规则。构建“金融机构+ 贷款 零售商 模式，能更好地弥补小微企业融资难问题，更具灵活性、便捷性。 其次，自然人为主体的借款活动，得到了司法界的普遍认可，但也存在不 全面之处。重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意 见“自然人与非金融企业之间或者自然人相互之间的借贷纠纷，应当作为民间 借贷纠纷受理。”1 9 9 1 年最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意 见( 下文简称审贷意见) 第1 条“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间 的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”自然 人为民间借贷的主体己毫无异议，但笔者认为，仅把民间借贷界定为自然人为 主体的借贷活动值得商榷，除自然人之外，现实生活中企业间、企业与自然人 间的资金拆借也屡见不鲜，还有一些专门从事放贷业务的小额贷款公司。这些 主体参与的借贷活动有着极大的现实意义，为民间融资提供了广阔的渠道和便 利，而且他们拥有完全的民事权利能力和民事行为能力，能够以自己的名义独 自承担责任，他们同样是民间借贷的主体。 综上所述，笔者认为民间借贷合同是正规金融机构以外的自然人、法人或 其他组织之间缔结的借款合同。其主要形式包括直接借贷和间接借贷。直接借 贷是指贷款人和借款人双方直接达成借款合意，主要包括自然人之间借贷，企 业、单位之间借贷以及未经批准向社会募集资金等融资行为。间接借贷以合会 为主要形式，贷款人与借款人不直接订立借款合同，而通过合会( 又称摇会、 。徐阳光、张喻忻、王棋：借款合同案例评析，北京，知识产权出版社，2 0 0 4 年版，第3 3 6 页。 3 第1 章民间借贷合同概述 轮会、标会、抬会) 将资金借予借款人，会员要缴纳一定的款项，以一定的方 式确定会金由一人使用，借以互助。 民间借贷合同是转移货币的所有权还是货币的处分权，学界有不同的观 点。有学者认为民间借贷合同是转移货币处分权，借贷双方缔约时目的是为了 货币之流通而非所有，并且贷款人在出让货币处分权之后仍然享有所有物返还 请求权。 更多的学者主张民间借贷合同是转移货币所有权的合同。笔者赞成这 一观点。其理由有以下几个方面： 首先，民间借贷合同的标的物为货币，当事人一方交予他方货币，而货币 具有高度的可替代性，是种类物，基于信赖保护原则，其所有权与占有权混为 一体，即占有及所有。到了还款期，借款人返还的是同种种类和数量的货币， 而不是原先借入的货币；其次，贷款人基于债权请求权要求借款人返还借款， 而非基于物权请求权。若贷款人仅转移了物之处分权，那么所有权任然归贷款 人所有，当贷款人要求借款人返还借款时，行使的是物权请求权。笔者认为， 物权请求权不适用诉讼时效的限制，也就是说在任何时候都可以行使返还原物、 除去妨害请求权，那么此请求权性质明显与我国立法规定不符我国借款合 同适用2 年诉讼时效；再次，借贷双方约定货币使用用途、使用方式等限制借 款人权利的条款都是基于合同的约定，而不是贷款人行使所有权的结果。 1 。2 民间借贷合同的法律特征 1 2 1 合同双方当事人为非正规金融机构 上文中，笔者认为，民间借贷合同的主体是正规金融以外的自然人、法人 和其他组织。那么此种定义就牵扯到另一个定义的判定，何为正规金融机构， 何为非正规金融机构，两者区分的标准是什么，其对我们的研究范围有何影响。 学者们往往对其采取了“宜粗不宜细”的态度，不是对正规金融机构的界定闭 口不谈，就是对此定义含糊不清。笔者将从其内涵入手，分析民间借贷合同的 主体范围和特征。 李建军：中国地下金融规模与宏观经济影响研究。北京，中国金融出版社，2 0 0 5 年版，第4 页。 有学者认为民间借贷转移的仅是货币处分权。王家福主编：中国民法学民法债权，北京，法律出版 社1 9 9 1 年版，第6 6 5 页；江平主编：中华人民共和国合同法精解，北京，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 5 8 页。 吴晓明主编：合同法新论，沈阳，东北大学出版社，2 0 0 5 年版，第2 5 6 页。 4 第1 章民间借贷合同概述 通说认为，所谓金融机构是资金盈余者和资金需求者之间融通资金的信用 中介，主要由银行和其他非银行的金融机构共同构成。但在我国，金融机构的 外延一直含糊不清，给司法实践和民事活动带来了很大的困扰，直到2 0 1 0 年， 中国人民银行发布了金融机构编码规范，首次明确了金融机构的外延， 包括银行、保险公司、证券公司、小额贷款公司、金融控股公司和监管当局 等。一般来说，民间借贷的主体不包括以上的金融机构，因为这些金融机构 有着特殊的准入程序和贷款审批模式，适用的法律、受到的监管模式都与民 间借贷合同的主体有着很大的区别，正如笔者在上文中所述的，这些金融机 构参与的是正规的金融活动，不适用一般民事规则，不是笔者在本文中的研 究对象。但是，小额贷款公司是否可为民间借贷的主体，学界很少予以探讨， 即使探讨也未说明缘由。笔者认为，小额贷款公司虽为金融机构，但与正规 金融机构存在明显的差异。首先，两者的设立程序和批准机关不一。银行等 正规金融机构在设立前要履行相关的审批手续，需向银监会提出设立申请， 在核准后取得金融许可证并到工商登记机关进行注册登记。而根据中国银 行业监督委员会中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见，小额贷 款公司向省级主管部门( 具体有各省确定主管部门) 提交设立申请，仅需向 人民银行和银监会的分支机构备案，因此也不会与银行一样取得金融许可 证。其次，适用的法律规范不同。贷款通则第2 1 条规定，贷款人是经人 民银行批准并取得金融许可证的金融机构。因此，银行进行贷款活动需受到 贷款通则的规制，而小额贷款公司不是其规范的对象，其签订的贷款合 同对象、利率、还款期限等，除法律特别规定外，均根据双方真实的意思表 示自由协商，遵守合同法的相关规定。由此可见，小额贷款公司不是正 规的金融机构，而是民间借贷合同的主体之一。那么，我们得出结论，无需 经“一行三会”批准成立，不适用贷款通则而从事借贷活动的金融机构 为非正规金融机构，其与自然人、法人或其他组织签订的借贷合同，为民间 借贷合同。 根据主体不同以及我国法律规范对其的规制，民间借贷可以划分为三类： 第一类为自然人之间的借贷合同，此为我国法律所认可，这种借贷行为主要依 据合同法分则中的条款和审贷意见来规制。第二类为自然人与非正规 金融机构的企业之间的借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定为有效， 除非企业以借贷名义向职工或社会集资以及向公众发放贷款。第三类是非正规 5 第1 章民间借贷合同概述 金融机构的企业之间的借贷，此种类型的合同效力为学术界和司法界争议最大， 笔者将在第三章着重论述。 1 2 2 民间借贷合同有偿性与无偿性并存 根据民间借贷合同中的借款人是否要支付相应的利息，来判断有偿或无偿 合同。我国合同法贯彻私法自治原则，当事人之间可自由约定借款时是否要支 付相应的利息。而正规金融机构参与签订的借款合同通常为格式合同，其贷款 用途、还款期限、利息、保证条款都有明确规定，其中贷款利率有中国人民银 行统一管理，各商业银行根据基准利率划定浮动利率。与正规金融机构的借贷 不同，民间借贷合同双方主要是基于亲缘关系和朋友关系，自然人之间的借贷 若为应付一时之需，通常为无偿合同，不需要支付一定的利息；若约定不明， 也不需支付利息，我国合同法第2 l l 条规定：“自然人之间的借款合同对支 付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同 约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”除此之 外，企业为借款人的民间借贷大多为有偿合同，其借得资金大，对方承担的风 险也大，出借人获得与风险相当的利息同样合情合理。2 0 1 0 年银根紧缩之后， 企业从银行获得贷款更加不易，因此民间借贷的利率也随着市场需求的旺盛而 水涨船高，月利息高者己达到3 分。 1 2 3 民间借贷合同有诺成和实践合同两种类型 德国民法学泰斗萨维尼曾说：“解释法律，系法律学之开端，并为其基础， 系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”对现行法律规范的考量，有利于我们 发现法律，并为之改进。我国合同法仅就自然人之间的借款合同进行了规 定：自然人之间的借款合同，自借款人提供借款时生效。其将自然人之间的借 款界定为实践合同，即当事人双方达成合意时，合同成立；但须借款人交付借 款时，合同生效。而在司法实践中，较多的把其他民间借贷合同界定为诺成合 同，即当事人达成合意时，合同成立并生效。但是，应当看到，仅依照主体不 同对民间借贷的诺成性与实践性进行区分过于僵化。因为法律最初的本意在于 给予自然人间订立合同以实践性，这样贷款方享有反悔权，一个好意施惠不致 于给其带来负担，这是对自然人利益特殊保护的结果。但现如今，有相当一部 6 第1 章民间借贷合同概述 分自然人间签订的借贷合同是出于商业目的的资金借贷，是为了从合同中获取 更多的利益，从而约定了利息，双方都愿意从承诺到达或合同签订之日起受法 律约束，这既有利于增强双方的信任感，更有利于对维护双方期待利益，保障 交易安全。 因此，笔者认为，应根据民间借贷合同的有偿性与无偿性对其进行诺成性 与实践性的划分。若当事人双方约定的到期还本付息，则此合同为诺成合同； 反之，为实践合同。实践合同与无偿合同虽不存在完全对等关系，但基于平衡 双方当事人利益的考虑，对于利益出让方，法律给予了其反悔的权利，即在借 款交付前，可以放弃承诺，抑制合同成立并生效。如果一个好意施惠的允诺就 使其受法锁之限制，并可能承担不利的法律后果，显然有违公平正义。然随着 经济社会的不断发展，财产性契约的诺成化不断增强，加之人们把民间借贷作 为一种投融资途径，更有必要从法律角度保护双方的信赖利益。据全国工商联 对1 7 个省市中小企业的调研显示：9 0 以上的受访企业表示无法从银行获得贷 款，小型企业选择民间借贷高达6 7 8 。现实的需求更要求法律站在公正的天 平上重新审视民间借贷的特质。 1 2 3 民间借贷合同为非要式合同 民间借贷合同当事人双方可以自由约定合同的形式，可以为口头形式或书 面形式，不会因未以法定形式而导致合同无效。我国合同法1 9 7 条：“借款 合同采用书面形式，但自然人之间的借贷另有约定的除外。”可见立法上，鼓励 借贷双方采用书面形式，其目的“为证据之保存及行为之慎重者。然又考虑到 自然人之间的借款合同数额小、应一时之需，双方对彼此的信息、还款能力掌 握较为充分，则对其给予自由选择权。随着社会上屡见不鲜诚信缺失、道德滑 坡事件及人们的维权意识不断增强，越来越多的民间借贷也呈现书面化趋势， 这对于合同的履行、证据的保存和纠纷的解决都有重要意义。在正规金融领域， 商业银行法第3 7 条规定商业银行贷款应当与借款人订立书面合同。因 此，正规金融机构参与的借贷必须采取书面形式，而民间借贷则可由当事 人自由选择，口头形式虽出现各种弱点，但也不应为立法所摒弃。 。参见王泽鉴债法原理：财产性的契约均应予以“诺成化”，保留要物契约此种法制史上的残留物，实 无必要。 7 第1 章民间借贷合同概述 1 2 4 民间借贷合同可为单务合同或双务合同 前文中，笔者主张在借贷关系中，根据是否支付利息，也就是合同的有偿 性或无偿性来确定诺成合同与实践合同，以此确定了民间借贷合同性质的二元 制体制。在实践中，自然人之间的借款大多不支付利息，出借人提供借款为合 同的成立要件，并非出借人的义务，合同法第2 1 0 条：“自然人之间的借款 合同，自贷款人提供借款时生效。”合同法仅就自然人之间的借款进行了规定， 未规定其他民间借贷主体的义务。贷款通则中的规定第3 0 条：“贷款人要 按借款合同规定按期发放贷款。贷款人不按合同约定按期发放贷款的，应 偿付违约金。借款人不按合同约定用款的，应偿付违约金。”由此可见， 在正规金融领域，贷款人与借款人订立的合同为诺成合同，贷款人提供贷 款是其主要合同义务。因此，从法律规范出发，有学者认为非自然人之间 的合同为双务合同，自然人之间的合同为单务合同。仅依合同的主体来界 定单务、双务，理由并不充分。王泽鉴先生指出，租赁合同通说认为是双 务有偿合同，倘立法规定，租赁合同为实践合同，即以出租人交付租赁物 为成立要件，难道可以认定租赁合同亦为单务有偿合同? 其观点值得赞同。 笔者基于利益平衡理论，认为应依据合同是否有偿来确定合同义务，无偿 民间借贷为单务合同，有偿的为双务合同。当事人具体义务内容笔者在第 四章进行论述。 1 3 我国民间借贷的法律现状 谈及“吴英案 ，公众并不陌生。2 0 1 2 年1 月1 8 日下午，浙江省高 级人民法院对吴英案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对 被告人吴英以集资诈骗罪的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。此案， 引发了众多学者和媒体、社会舆论对民间借贷借贷的合法性、非法吸收公 众存款罪和集资诈骗罪区别以及人权保障的关注，同时折射也出了当下中国 民营中小微型企业融资渠道狭窄、制度不全的困境。对“吴英案”议论的理性民 意集中体现在对现行法律制度、金融制度改革和社会公平的期盼。 缘此，本文暂不探究“吴英案”罪与非罪的问题，仅从我国现行立法 。该观点见于王家福主编：中国民法学民法债权，北京，法律出版社，1 9 9 9 年版，第6 6 5 页。 8 第1 章民间借贷合同概述 有关民间借贷的法律规范着手进行梳理和考量，以发现不足并为之改进。 1 3 1 单行法律缺位 目前，我国没有一部针对民间借贷的专门法律法规，对其的规范分散 在合同法、贷款通则、非法金融机构和非法金融业务活动取缔 办法等以及最高院的有关司法解释中。这个法律上的空白，从2 0 0 7 年 开始，央行、国务院法制办等有关部门就不止一次进行调研，希望能够尽 快弥补。2 0 0 8 年由央行起草的放贷人条例已进入立法议程，并且已经 修改了4 个版本，但是对资金流向控制、主管部门确定、贷款利率的限制， 以及对放贷人准入门槛的限制等条款仍然分歧较大。立法的迟缓反映了我国 对民间借贷这个“烫手山芋”监管的犹豫，通常不出事不管，一出事就取缔。 1 3 2 民间借贷法律规范相互冲突，立法协调性差 我国有关民间借贷的民事法律规范主要有合同法，1 9 9 1 年审 贷意见、1 9 9 9 年关于如何确定公民与企业之间借贷行为的效力问题的 答复及最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干 问题的意见( 试行) 等。从9 0 年代初的最高法司法解释到9 9 年的合 同法，实践中的民间借贷已经发生了重大变化，原有的规范性法律文件 已经难以适应这一发展趋势，因此整合相应的法律规范、协调相互冲突的 法律法规并进行必要的修改已尽是当务之急。 首先，合同法将借款合同作为一种有名合同进行了详细的规定， 但未规定和限定民间借贷的主体以及他们之间借贷合同效力，贯彻了“私 法自治原则”和“法无禁止即可为之”的基本民法理念。第1 9 6 条定义了 借款合同：借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。此定义今 天看来有待商榷，依照一般法理和现实生活，借款合同是有偿性或无偿性合同， 主要取决于当事人双方的自由约定，因此，支付利息的为有偿合同；而合同法 却局限的界定借款合同为有偿合同“支付利息”，显然有违当事人意愿的可 能。其次，合同法对主体不同的民间借贷合同是存在区别对待的立法倾向。 主要表现在第2 1 0 条、2 1 1 条对自然人之间借款合同的效力、推定利息、利率 的限定上。既然合同法对自然人之间的借款合同做了特别规定，贷款通则 9 第1 章民间借贷合同概述 对正规金融机构的借款合同做了进行了规范，那么其他主体的借款合同应当适 用合同法的一般规定，然而司法实践中却不是如此。再次，合同法和最 高院的司法解释确定了民间借贷的主体即自然人和非金融机构的企业，但国务 院制定的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第5 条：未经中国人 民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业 务活动。“金融业务活动 指吸收存款、发放贷款、资金拆借等。中国人民银行 发布的贷款通则第6 1 条：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等 合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业 务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。其二 者规定，成为民间借贷违法的主要依据。但须注意的事，合同法是法 律，取缔办法是行政法规，贷款通则为部门规章，依据一般法理， 上位法优于下位法，下位法不得与上位法相抵触；也就是说办法和通 则不得与合同法相抵触，所谓抵触指“扩大、缩小或改变权利的范围、 性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件”，办法 和通则将企业相互拆借资金的权利排除，是为与合同法抵触。因此， 企业间能否借贷资金并没有违法依据，但司法实践却常常把其归于无效借 款返还，利息收缴，矛盾的两者到底应如何协调? 。陈元安：“上位法优于下位法适用规则”，载h t t p ：b l o g s i n a c o m c n s b l o g 4 8 d c 4 7 4 d o l o o h f c l h t m l ，2 0 1 2 年2 月2 0 日访问。 1 0 第2 章企业间借贷合同效力探究 第2 章企业间借贷合同效力探究 在我国，大部非正规金融机构的企业间借款合同的效力并未得到立法 的认可，其主要政策背景是国家希望通过强有力的调控手段对市场资金予 以监管，以实现金融秩序的稳定和发展。然而，经济活动的不断活跃使企 业对于资金的需求也越发旺盛，不论资金的规模还是总量，而银行通常有 着“嫌贫爱富 的倾向，对中小企业的贷款申请加以苛刻条件，不仅贷款 程序和提交的材料、担保繁杂，而且要经历较为长的时间，无法满足企业 资金短缺的一时之需。企业之间便通过变相的借款( 例如委托贷款模式) 实现资金融通，规避法律约束，使得原本的立法目的不仅难以实现，更滋 生了民间借贷的乱象。此种法律与现实的巨大矛盾，深刻反映了立法滞后 与中小企业的集体“缺氧”。因此，有必要从法律规范角度对企业借款合 同效力进行从新审视。 2 1 现行法律规范对企业间借贷合同的规定 1 9 8 6 年颁布的民法通则第5 8 条第5 项：“违反法律或者社会公 共利益的民事行为无效。”此项规定是从社会的公共利益和法律所保护的 权益出发对民事行为效力予以规制，这体现了法律对自由的限定与干预， 但是这种限定与干预也是为了保障自由的最大化。早在法学阶梯中， 就指出自由不是绝对的“自由是做一切想做之事的自然权利，但以受法律 禁止或强力阻碍为限。”但是，民法通则的此项规定也导致了人们形 成了错误的观念一一违法或违反社会公益的行为等同于无效。因此，司法 实践中，“违法 中的“法”被进行了扩大解释，包括法律、法规、规章 和其他的规范性法律文件都可以被援引来判定合同无效。如此一来，合同 中的违约方往往找出各种“红头文件”并通过主张合同“违法”来进行抗 辩，以逃避履行合同和承担违约责任。此种行为严重损害了信赖保护法则， 违背了诚实信用原则，扰乱了正常的经济社会秩序。 【德】彼得罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，北京，中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版，第3 1 3 2 页。 第2 章企业间借贷合同效力探究 1 9 9 9 年颁布的合同法充分认识到了这一问题，在第5 2 条中第5 项中 规定：违法法律、行政法规的强制性规定的合同才被认定为无效。此立法初衷 就在于严格限制认定合同无效的法律规范，将下位阶的法律规范排除在外。而 之所以作这一限制，是因为：( 1 ) 只有这样，才能有利于形成一个统一的社会 主义市场经济，而不是“地方割据”的封建经济和以部门利益为核心的“条条 经济”；( 2 ) 地方性法规、行政规章及其他规范性文件不应限制公民的民事权 利。也就是说，若企业间的借贷合同即使违反了地方性法规、部门规章或其他 规范性文件，也不会导致无效。但是在司法实践中，却没有遵守这一原则。人 民法院在审理企业间借贷合同纠纷时，往往根据最高院的关于对企业借贷合 同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复中规定“企业借贷合同违 反有关金融法规，属无效合同”。然而，我国法律、行政法规中并未明确企业 间借贷合同的效力，只有贷款通则第6 1 条：“企业之间不得违反国家规定 办理借贷或者变相借贷融资业务。”因此，我们发现，贷款通则是中国人 民银行发布的部门规章，不能对合同的效力予以否定，同时，人民法院更不能 以贷款通则的规定而认定企业间借贷合同无效，此种做法显然违背了合 同法5 2 条第5 项的立法目的，有滥用司法权力将合同推向无效边缘的嫌疑。 现今的司法判例中已经注意到了这一点，但仍然没有“放弃”对企业间借 贷合同无效的判定，而援引“损害社会公共利益的合同无效”条款。其主要考 量是出于：行政规章是行政机关在行使行政管理职权的过程中发布的，其目的 在于通过对社会经济事务等进行管理，实现政治经济的健康运行，体现了一定 的社会公共利益。虽然行政规章等下位阶规范性法律文件不能作为合同无效的 判定依据，但是违反了其中的某些禁止性或强行性的规定，却可能损害社会公 共利益。王利明先生就指出：“如果地方性法规等规范性法律文件其立法目的 在于维护社会公共利益，那么违反了其，就可以以损害社会公共利益来判定无 效。”但，某些行为虽然违法却不一定损害社会公共利益。例如某些用人单位 雇佣未满1 6 岁的雇员，违反了劳动法中对劳动者年龄的限制，其订立的合 同无效，但用人单位不能以此拒绝支付劳动报酬，而向未满1 6 岁的劳动者支付 报酬显然也不损害社会公共利益。因此，违法不一定导致合同无效，违法也不 一定损害社会公共利益，只有在损害社会公共利益的前提下，合同才会归于无 。参见谢怀拭等：合同法原理，北京，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 1 9 页。 参见最高人民法院民事判决书【2 0 0 1 】民四终字第2 5 号。 1 2 第2 章企业间借贷合同效力探究 效。对企业间借款合同效力的判定也应当从损害社会公共利益的角度进行，对 其所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡，看看是否应当判定合 同无效。 2 2 企业间借款合同有效 在上文中，笔者通过对企业间借款合同效力的法律规范分析，认为判 定企业间借款合同无效的司法解释和司法实践已经突破了合同法第5 2 条第5 项的规定，违背了防止合同无效任意扩大的立法初衷，干预了当事 人缔结合同的自由。鉴于企业间借款合同的普遍存在，笔者认为，应当重 新审视企业间借款合同无效的价值判断，充分尊重当事人的意思自治和缔 结合同的自由，肯定企业间借款合同的效力，允许企业在符合法律规定的 前提下进行借贷活动。肯定企业间借款合同的效力根本目的在于盘活企业 闲余资金，扩大金融市场自由度，弥补正规金融活动的不足。正如耶林所 言：目的是一切法律的创造者。肯定企业间借款合同的效力不仅符合民法 的基本法理法理，而且现实要求和法律规范上都能找到理论依据。 2 2 1 企业间借款合同有效的法理基础 契约自由是贯穿民法甚至是整个法律体系的基本原则，是现代社会应 该维护的价值观念。不可否认，在今天强调契约自由似乎是为时已晚，但 在公法精神渗入到整个法学领域的中国，再提契约自由同样有着现实意 义。因为，它是市民社会市民主体的行为规则的灵魂，是市民主体真实生 活存在的化身，是人们创造力得以发挥的基本保障，也是人们培养自主管 理和民主意识的必备土壤。 不仅如此，契约自由更是市场经济信奉的基本 规则：当没必要限制自由时，就有必要不限制自由。我国合同法第4 条同样体现了尊重市场经济的规律和规则，以保障当事人自由缔约之权 利。依据一般法理契约自由不仅包括订立合同的自由，还包括选择订立对 象的自由、合同内容的自由、合同形式的自由等。 黄忠：违法合同效力论，北京，法律出版社，2 0 1 0 年版，第1 3 1 页。 圆耿林：强制规范与合同效力以合同法第5 2 条第5 项为中心，北京，中国民主法制出版社2 0 0 9 年 版，第1 5 2 页。 1 3 第2 章企业间借贷合同效力探究 但是，契约自由不是绝对的，在保障自身自由的时候同时会给他人带 来负担，因此任何自由都受到一定的限制。绝对的自由并非自由，而会走 向自由的反面。对契约自由的限制历来都是合同法的基本内容之一，如上 文所述，我国法律规范对企业间借贷合同效力的限制体现了国家从合同效 力的角度干预契约自由。然而，此些规定是否合乎基本法理，是否有必要 对企业之间的合同效力予以否定，尽管学者从不同的角度对认可企业间借 贷合同效力的正当性进行分析，但笔者认为，我们更有必要从价值权衡的 角度来认识，即，对企业间借贷合同效力的认可与否定其强制执行力的权 衡。对企业间借贷合同效力的限制与否定必须有充分的理由，必须要有比 保障合同自由更重要的价值。它们即可能是公共政策的实现，也可能是来 自私法自身的价值。比如继承法中规定，完全民事行为能力人可以依 自己的意愿制定遗嘱，但是继承人故意杀害被继承人的，则丧失继承权。 保护公民的生命权是宪法和民法的基本理念，是强制性规范，其价值远远 大于保障公民的遗嘱自由，因此对生命权的保护大于财产权的保护已成为 法律的价值取向。 反观我国对企业间借贷合同效力的限制性规定不难看出，国家排斥各 种游离于政府金融监管之外的资金融通，其存在确实对经济有一定的不利 影响：企业间的资金拆借行为缺乏外部约束，易发生道德风险和金融风险。 企业之间借贷虽然较为谨慎，但缺乏必要的企业信息披露等制度保障，对 他方的还款实力有“主观性 认识倾向，完全靠信用来维系。一旦一方无 法还款，并演化为偿付危机时，就会像1 9 8 5 年温州乐清抬会“炸会”( 即 崩盘) 事件，涉及资金8 亿元，参与人数3 0 万之多，确实影响了正常的 经济社会秩序，也不利于保护当事人的财产权。虽不能说“存在即合理”， 但不可否认企业间的借贷行为对市场机制的完善有着不可替代的作用。首 先，企业间的借贷提供给企业进入新兴市场的基本条件，若没有资金的支 持和推动，企业的成长势必受阻，经济体制的转轨也必然远远滞后于改革 的目标。企业间的借贷为小、微型企业的发展提供了有力的金融支持。其 次，企业间的借贷弥补了正规金融的不足，企业从银行等金融机构贷款往 往困难重重，而且审批时间较长、手续材料繁杂，银行服务体系落后、资 国耿林：强制规范与合同效力以合同法第5 2 条第5 项为中心，北京，中国民主法制出版社，2 0 0 9 年版，第1 5 2 页。 1 4 第2 章企业间借贷合同效力探究 金供应渠道单一，难以解决企业对资金的一时之需。著名的经济学家茅于 轼先生指出：“银行贷款的利息是很低的，谁都想贷这个款，贷给谁不贷 给谁银行有很大的决定权，这就造成了贪污腐败，总而言之，我们的金融 市场不是市场，而是个计划。”第三，从出借资金的企业来说，其拥有一 定的闲散资金，把这些资金出借给需要的企业，实际上是该企业的一种投 资方式。出借方必然对贷款方进行慎重的考量：企业生产规模、发展前景、 资产负债率、流动资金、高级经理人等。通过考量和最终的信任，签订借 款合同，并约定一定期限内还本付息。相比其他的投资方式，其收益可观、 回笼资金快并且手续简捷是受到多数企业的偏爱的主要原因。再次，企业 间的相互借贷，为出借方提供了投资途径，同时也给借款方以资金支持， 此种行为也正符合市场经济的基本功能。市场经济实际上是一种资源配置 方式，伴髓着社会分工的发展，出现了生产的单一性和需求多样性的矛盾， 这使得供求双方即相互矛盾有相互依赖，资金的交换成为连接双方的纽 带，并通过利息的约定达成共识，从而合理配置了双方占有的不同资源， “物尽其用”。 可见，企业间的借贷行为是一把双刃剑，对其既不能持有“存在即合 理”的武断定论，也不能采取“一概给予严厉打击 的极端行为。笔者认 为，在现今的社会条件下，立法者应当肯定企业间借贷合同的效力，正视 企业间借贷合同的积极意义，同时进行必要的引导和规制。 2 3 2 企业间借款合同有效的法律依据 在本章第一节中，笔者通过对法律规范的归纳和梳理，阐述了认定企 业间借款合同无效违背了合同法第5 8 条第5 项的规定。同时，笔者 认为，在法律规范层面，企业间借款合同不仅不能找到适法的条文规范， 反而找到了合同有效的法律依