（民商法学专业论文）空间建设用地使用权制度研究.pdf

摘要 摘要 本文在土地空间立体利用迅猛发展的背景下，针对我国空间建设用地使 闳权制度存在的问题展开探讨，并将我国空闻建设用地使用权法律制度在实 践操作层面的完善作为研究的中心目的。 笔者认为，随着社会的发展、科技的进步，人们对土地的需求程度和剩 用水平越来越高，对土地的利用已经开始从地表扩展到地表的上下空间。物 投法的颁布首次将空间建设用地使用权这一概念纳入我国用益物权体系， 其第1 3 6 条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设 立。新设立的建设耀地使用权，不得损害已设立的用益物权。 空间建设用地 使用权概念的确立为学界对空间利用权性质和立法方式的争论画上了句号， 也为今后我国土地空间利用法的研究暖确了方向。但空间建设用地使用权仅 靠物权法第1 3 6 条一个条文肯定无法解决现实中遇到的所有问题，因此 就要以此法条为基点，建立和完善整个空间建设用地使用权制度。我凰目前 在空间建设用地使用权制度的建立和完善方面面临的挑战主要在于以下几个 方面：一是如何认识空间建设用地使用权的法律性质，因为物权法将空间建 设用地使用权放在建设用地使用权一节中规定，处理好其与普通建设用地使 用权的关系非常重要；二是我国现有和空间建设用地使用权相关的立法有哪 些，立法体系中存在什么阕题，这是空间建设用地使用权制度研究的起点之 一；三是如何明确空间建设用地使用权的权利要素，完善空间建设用地使用 权在实践中具体的操作方法，这是本文研究的重点所在。 笔者认为，贯穿于空间建设用地使用权法律制度种种问题的一条基本线 索是不同土地权利主体之闻利益关系的协调。其具体表现在地所有权人和 已有的建设用地使用权人谁有权设立空间建设用地使用权、设立空间建设用 地使用权时如何保护土地上已有的用益物权、空间建设用地使用权人如何取 得空间建设用地使用权及其取得的权利范围如何。从法学角度来看，上述问 l 空间建设用地使用权制度研究 题解决不好，权利不明晰，会导致不同主体之间关系的扭曲和失衡，或是制 度缺乏应有的效率，从而有悖予土地空间利用中公平与效率的价值目标。而 解决这一切闷题的关键，笔者认为是空闻建设用地使用权中靠空闻 的确定， 即处理好“地表与“地上或者地下 的关系，只有明确空间建设用地使用 权和普通建设阕圭l 鎏使用权的客体范围，才能在缝空闻利用的实践操作中使 其两种权利并行不悖，从而达到提高土地使用效率，满足社会快速发展需要 之目的，这就是本文研究的臣的和重点所在。 本文由引言和正文组成，正文又分为四部分。全文从空间利用权产生的 背景以及空间建设用地使用权的基本概念入手，分析阐述了空闻利用权产生 的原因、空间建设用地使用权的概念和法律性质以及空间建设用地使用权对 传统民法理论的发展和突破。紧接着本文对主要发达国家的相关法律制度做 了简要地介绍，并对其特点进行了比较和归纳，然后文章对我国的空间建设 用地使用权法律制度进行了介绍和评析，指出了我国目前该项制度存在的缺 陷。在此基础上，文章最后提出了我国空闻建设用地使溺权制度在立法上应 遵循的原则和空间建设用地使用权在实践操作巾应当采取的法律技术方法。 本文的弓l 言主要交代了论文研究写作的背景与善的，对相关参考文献进 行综述，并概括性的介绍了本文的研究方法以及文章的基本思路。 茏文的第一部分主要对空闻建设用地使用权制度基本理论进行分析。文 章首先阐述空间利用权产生的现实和理论背景，即社会对土地利用模式的发 展和传统绝对土地所有权理论向土地私有权限制理论的发展。在此基础上孳l 出了我国物权法中“空间建设用地使用权这一概念的，从权利体系上理清 了空闽建设髑地使用权与空间权、空闻利用权三者的关系，认为将空间利用 规定予建设用地使用权中，保持大陆法系物权体系的统一性，应是我国立法 的不二选择。同时，明确了空闻建设用地使用权是财产权利、是不动产权利、 是独立于土地所有权和土地使用权的“新型的用益物权等性质。这一部分 还论证了空间建设用地使用权的产生并不违背物权法上传统的物权法定和一 物一权原则，而是在新的社会需求下对上述原则的突破与发展。 正文的第二部分是对空间建设用地使用权法律制度的立法考察。该部分 首先介绍了美国、德国、曩本和我国台湾地区空间利用权相关法律制度立法 的历史、现状及发展趋势。然后对这些国家在此制度上的异同作了比较分析。 2 摘要 相同点是无论大陆法系国家，还是英美法系国家，有关空间权的立法都经历 了一个从无到有的过程，都曾采纳过绝对土地所有权理念，而且，目前各国 空间权的体系大都围绕对空间利用问题展开。不同点在于：其一虽各国空间 利用权制度已日趋完善，但由于各国的立法体系不同，对其权利界定的称谓 也各有不同；其二各国采取的立法模式不同，具体包括“单独法 模式、民 法模式和“法律包裹 模式三种类型。由此可见，我国空间建设用地使用权 法律制度的建立和完善，必须结合我国现有的立法结构，在不损害原有物权 法体系完整性的基础上，进行改造和创新。 正文第三部分对我国空间建设用地使用权制度相关立法的现状进行了梳 理和评价。我国空间建设用地使用权制度相关立法主要包括国家层面上的立 法、规章和地方性法规及规范性文件。我国空间建设用地使用权法律制度不 足之处在于：一是法律体系不完善；二是规定缺乏可操作性，即由于我国在 土地空间利用方面的立法刚刚起步，所以条文规定较为笼统，不足以指导实 践操作。 正文的第四部分，是本文的重点。这部分针对上一章中我国空间建设用 地使用权制度存在的问题和缺陷，提出了完善的建议和方法，共分两个层次。 第一个层次是：空间建设用地使用权法律制度构建过程中应遵循的原则， 包括公共利益优先原则、空间统一规划原则、空间有限利用原则、空间无害 利用原则。在立法完善中遵循上述原则可以在土地空间利用中有效的平衡各 土地权利人的利益，实现法律所追求的效率与公平。 第二个层次是：空间建设用地使用权法律制度在实践中所应当解决的具 体操作问题。( 1 ) 权利设定的主体，笔者认为，在我国只有土地所有权人即 国家才有权设立空间建设用地使用权，因为土地归国家所有，国家在设立普 通建设用地使用权时并未将地表上下空间的使用权一同转让给土地使用权 人。( 2 ) 国有土地上空间建设用地使用权可以由国家依法通过出让、租赁、 作价出资或入股等有偿方式提供给空间建设用地使用权人。( 3 ) 对于空间建 设用地使用权客体的确定应该兼顾土地上已有用益物权人的利益，先将普通 建设用地使用权人可支配的依附于其土地使用权的空间范围予以明确规定， 此范围之外的空间属于独立意义上的“空间建设用地使用权”的客体。( 4 ) 空间建设用地使用权的设立应当受到一定限制，即“不得损害已设立的用益 3 空间建设用地使用权制度研究 物权，但由于空间建设用地使用权可以独立存在，土地所有权人设立空间建 设用地使用权无需征得普通建设用地使用权人的同意。( 5 ) 空间建设用地使 用权的登记不能像普通建设用地使用权那样是平面二维的，而应当符合“空 间”的特性，采取立体三维的的登记方法。 本文在阐明空间建设用地使用权产生的背景、概念和性质的基础上，运 用了历史分析的方法，从立法体系和实际操作两个层面分析了我国相关法律 对空间建设用地使用权调整的不足。另外，由于国内关于空间建设用地使用 权问题研究的资料还很缺乏，而国外在这方面已经有很多的经验可以借鉴， 本文研究方法上还采取横向比较的研究方法考察了主要国家空间建设用地使 用权法律制度，并在借鉴各国经验的基础上，对空间建设用地使用权法律制 度主要问题进行论述，提出了自己的观点。 本文的主要创新点有： ( 1 ) 选题方面，空间建设用地使用权法律制度在中国刚刚起步，而社会 现实又确实需要这一法律来解决实际问题，已有的研究多停留在权利概念和 立法模式选择方面，对物权法颁布后空间建设用地使用权实践操作问题 鲜有涉及，本文详细地论述了空间建设用地使用权在设立中的实际操作问题。 ( 2 ) 论证方面，从权利产生的背景出发，结合国外立法经验和我国物权 法制度体系，论证了物权法选择“空间建设用地使用权”来规定空间利 用权的原因所在。 ( 3 ) 观点方面，对法律没有规定，但在土地空间开发利用时必须解决的 空间建设用地使用权具体问题，诸如空间建设用地使用权的主体、客体、设 立的主体、设立的限制和登记等，系统地提出自己的合理见解，这主要体现 在第四部分的论述中。 当然，由于笔者理论和写作水平以及所收集到的资料有限，文中观点或 表述肯定有不尽人意之处，有待各位专家和评审老师批评指正。 关键词：空间建设用地使用权空间利用权空间权制度研究 4 t h i sp a p e rt a k et h er a p i dd e v e l o p m e n to fu s i n gl a n dt h r e e - d i m e n s i o n a l l ya s b a c k g r o u n d ，h a v i n gad i s c u s s i o na b o u tt h es y s t e mo fu s i n gs p a c eo fl a n df o r c o n s t r u c t i o ni no u rc o u n t r y , a n dw i l ll e tt h el e g a ls y s t e mo fc h i n a ss p a c ea n d l a n d - u s er i g h t sf o rt h ec o n s t r u c t i o n p r a c t i c et oi m p r o v et h eo p e r a t i o n a ll e v e la s t h ec e n t r a lp u r p o s eo ft h es t u d y t h ea u t h o rb e l i e v e st h a t ，、析t l lt h ed e v e l o p m e n to fs o c i a la n da d v a n t a g eo f s c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , t h el e v e lt h a tp e o p l en e e df o rl a n di sh i g h e ra n dh i g h e r , t h eu s eo ft h el a n dh a sb e g u nt oe x p a n df r o mt h es u r f a c et ot h eu p p e ra n dl o w e r s u r f a c eo fs p a c e ，w i t ht h e ”p r o p e r t yl a w ”p r o m u l g a t e d ，u s u f r u c t u a r yp r o p e r t y r i g h t ss y s t e m h a sc o n t a i nt h er i g h t so f u s i n gc o n s t r u c t i o nl a n d t h ep r o v i s i o n so f a r t i c l e13 6 ：“c o n s t r u c t i o nl a n du s i n gr i g h t sc o u l ds e tu pi nt h el a n ds u r f a c e ，o nt h e g r o u n do ru n d e r g r o u n d t h en e wc o n s t r u c t i o nl a n du s i n gr i g h t sc o u l dn o th a v e c o n f l i c t 、析t l lt h eu s u f r u c t u a r yp r o p e r t yw h i c hh a sb e e ns e tu p ”t h ec o n c e p to f f i g h t so fu s i n gs p a c eo fl a n df o rc o n s t r u c t i o nw e r ee s t a b l i s h e dw h i c hw a sa n e n d i n gf o r t h ea r g u ea b o u tt h er i g h tt ot h eu s eo fs p a c ea n dt h ew a yo f l e g i s l a t i o n ，a n da l s oc l a r i f i e dt h ed i r e c t i o nf o ro u rc o u n t r yt os t u d yt h ef i g h t st o u s el a n d ”p r o p e r t yl a w ”a t13 6c o u l dn o ts o l v ea l lt h ep r o b l e m s ，t h e r e f o r ei ti s n e c e s s a r yt ob el a w - b a s e dt oe s t a b l i s ha n di m p r o v et h ew h o l es y s t e mo fu s i n g s p a c eo fl a n d a tp r e s e n t ，a b o u te s t a b l i s h m e n ta n di m p r o v e m e n to fu s i n gl a n d ， c h i n ah a sf a c e ds e v e r a lp r o b l e m s ：f i r s t ，h o wt ou n d e r s t a n dt h ec h a r a c t e ro ft h e r i g h t so fu s i n gs p a c eo fl a n d ，i t si m p o r t a n tt od e a l 埘t ht h er e l a t i o n s h i pw i t h n o r m a lf i g h t so fu s i n gl a n d ； s e c o n d l y , o u rc u r r e n tf i g h t so fu s i n gs p a c eo fl a n d h a v es o m ep r o b l e m s ；t h i si so n eo ft h ep o i n t st os t u d yt h es y s t e m t h i r d l y , h o wt o c l e a rt h ee l e m e n t so fr i g h t so fu s i n gs p a c eo fl a n df o rc o n s t r u c t i o na n di m p r o v et h e o p e r a t i o nm e t h o d s ，t h a t i st h ef o c u so f t h i sp a p e r 。 it h j n kt h a tab a s i cc l u ea b o u tl e g a ls y s t e mo f r i g h t so fu s i n gp l a c eo fl a n df o r s t u d yf o r t h el e g a ls y s t e mo f r i g h t st ou s es p a c eo f l a n df o rc o n s t r u c t i o n c o n s t r u c t i o ni sd i f f e r e n tf r o mt h ec o o r d i n a t i o nw i t ht h em a i nl a n dr i g h t s t h e s p e c i f i cp e r f o r m a n c ei st h a tw h o h a st h er i g h t st os e tu pt h er i g h tt ou s el a n df o r c o n s t r u c t i o nb e t w e e nt h el a n do w n e r sa n dt h ep e o p l ew h oh a st h er i g h t st ou s et h e l a n df o rc o n s t r u c t i o n ，a n dh o wt op r o t e c tt h eu s u f r u c t u a r yp r o p e r t yw h e nt h e ys e t u pt h er i g h t sa b o u t t h eu s i n g s p a c eo fl a n d t h ep o i n to fv i e w f r o mt h el a w , i ft h i s i s s u ei sn o tag o o ds o l u t i o n ，i tm a yl e a dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ed i f f e r e n tm a i n d i s t o r t i o n sa n di m b a l a n c e s ，t h u sc o n t r a r yt ot h ee q u i t ya n de f f i c i e n c yg o a l s t h e k e yt os o l v et h ep r o b l e mi st od e t e r m i n et h e “s p a c e ”i ns p a c ec o n s t r u c t i o n t h i s a r t i c l ec o n t a i n si n t r o d u c t i o na n dt h eb o d y , a n dt h eb o d yi sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef u l lt e x ta n a l y s i st h er e a s o no fr i g h t so fu s i n gs p a c eo fl a n dp r o d u c e d ，a n dt h e m e a n i n go ft h eu s i n gr i g h t s ii n t r o d u c e d t h el e g a ls y s t e mi ns o m em a j o r d e v e l o p e dc o u n t r i e s ，c o m p a r i n ga n de v a l u a t i n gt h e i rc h a r a c t e r i s t i c s ，a n dt h e ni a l s oi n t r o d u c e do u rc o u n t r y ss y s t e mo fu s i n gs p a c eo fl a n da n dp o i n t e do u tt h e s h o r t c o m i n g so ft h es y s t e mi nc h i n a a tt h ee n do ft h i sa r t i c l e ，i tr a i s e du pt h e p r i n c i p l eo fs e t t i n gu pt h el a wa b o u tt h eu s i n gs p a c eo fl a n da n dt h em e t h o d st h e y s h o u l db ef o l l o w e d t h ef i r s tp a r to ft h ea r t i c l eh a sab a s i ct h e o r ya n a l y s i so nt h es y s t e mo fu s i n g s p a c eo fl a n d f i r s to fa l l ，t h ea r t i c l ed e s c r i b e dt h et h e o r e t i c a lb a c k g r o u n d ，t h e ns e t u pt h ec o n c e p ta b o u tt h er i g h t so fu s i n gs p a c eo fl a n df o rc o n s t r u c t i o na n dt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h er i g h t st ou s e ，r i g h t st os p a c ea n dr i g h t st ou s et h es p a c e t h et l l i r dp a r tt h r o u g ha ne x a m p l et oc e a i f yt h er i g h t so fu s i n gl a n dd i dn o to b e y t ot h eb a s i sr u l e s t h es e c o n dp a r to fb o d yc h e c kt h es y s t e mo fu s i n gl a n df o rc o n s t r u c t i o nb y l a w t h i sp a r ti n t r o d u c e sa n dc o m p a r e st h eh i s t o r yo ft h ed e v e l o p m e n to ft h e s y s t e mi nt h eu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y , j a p a na n dt a i w a nr e g i o no f c h i n a t h et l l i r dp a r to ft h i sp a p e rs o r to u t t h ee x i s t i n gs y s t e ma n dh a v ea n e v a l u a t i o n o u rl a wa b o u tu s i n gl a n df o rc o n s t r u c t i o ni sn o tc o m p l e t e da n dl a c ko f m a n e u v e r a b i l i t y t h ef o u r t hp a r to ft h eb o d yi st h ef o c u so ft h i sa r t i c l e t h i sp a r tr e v e a l st h e p r o b l e m sa n dd e f i c i e n c i e si nt h es y s t e mo fu s i n gs p a c eo fl a n d ，a n dt h e np u t f o r w a r ds u g g e s t i o n sa n dw a y st oi m p r o v e i ti sd i v i d e di n t ot w ol e v e l s 。 t h ef i r s tl e v e l ：t h ep r i n c i p l et h e ys h o u l df o l l o wt h r o u g hs e tu pt h es y s t e mo f u s i n gl a n df o rc o n s t r u c t i o n 2 t h es e c o n dl e v e l ，n l eo p e r a t i o n a lp r o b l e m so fu s i n gs p a c eo fl a n df o r c o n s t r u c t i o ns h o u l db es o l v e di np r a c t i c e 1 1 1 em a i np o i n t so fi n n o v a t i o n ： ( 1 ) a s p e c t so f t o p i c s ：t h el e g a ls y s t e mo f r i g h t so f u s i n gs p a c el a n dh a s j u s t s t a r t e da n dt h es o c i a li n d e e dn e e dt h i sl a wt os o l v et h ep r o b l e m s s ot h i sp a p e r d i s c u s s e st h ep r a c t i c a li s s u e sw h e ne s t a b l i s ht h er i g h t so fu s i n gl a n d ( 2 ) d i s c u s s i o n m e t h o d s ：c o m b i n et h ee x p e r i e n c ef r o ma b r o a dw i t ho u ro w n p r o p e r t yl a ws y s t e m ( 3 ) p o i n to fv i e w ：p u tf o r w a r dm yo w nr e a s o n a b l ev i e w sa b o u tt h ep r o b l e m s h o u l db es o l v e di nt h ep r a c t i c ew h i c hd o e sn o t0 r d e ri nt h el a w b e c a u s em yl i m i t e dt h e o r e t i c a la n dt h ew r i t i n gl e v e la n dt h el i m i t e dt h e m a t e r i a lt h a tic o l l e c t e d t h ea r t i c l ec e r t a i n l yh a ss o m eu n s a t i s f a c t o r yv i e w so r i n t e r p r e t a t i o n sih o p ee x p e r t sa n dt e a c h e r sg i v ee v a l u a t i o na n dc o r r e c t i o n k e yw o r d s ：t h er i g h t st ou s es p a c eo fl a n df o rc o n s t r u c t i o n t h er i g h to f u s i n gs p a c e t h er i g h to f s p a c es y s t e mc o n s t r u c t i o n 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导 下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的 内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的 作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。因本学位论文引起的法律结果完全由本 人承担# 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 2 0 0 8 年月日 学论 研究背景与研究目的 导论 自罗玛法迄至近代，尤其是1 9 世纪工业革命以前，人类对于土地的利用， 一般以地表的“平面”利用为重。土地所有权的行使及于土地的上下，土地 所有权的效力“上达天宇，下及地心。然而，时至今日，随着社会工业化的 发展，每个城市都蠢临着有限的土地如何满足更多的入口需求这一闻遂。随 之土地立体化利用情形陆续出现，同时，对土地空间立体利用所产生的诸多 问题也开始显现。传统的绝对所有权原则毫无疑义将不能有效解决这些新的 重大社会问题。因此，许多发达国家先后确立了土地地表上空及下空的所有 与利用的法律制度。 面对城市的现代化进程，城市土地空间相对不足这一问题在中国同样存 在。各地政府根据实际需要纷纷制定相关的规划和地方性法规，国家也在涉 及土地立体利用的电力、防空等方面制定了专门性的法规，但这都不足以解 决在现实中不断出现的土地空间利用问题。物权法的颁布为土地空间利用 的依法进彳予带来希望，其第1 3 6 条首次在法律层面上提出了空问建设用地使 用权这一概念，使土地空间立体开发有了法律依据。但，物权法第1 3 6 条相 对于空闻建设用地使用权制度来说太过笼统，实践中经常遇到的诸如空闻建 设用地使用权设立的主体和方法、空间范围的确定、空间建设用地使用权的 主体、空闻建设用地使用权和普通的建设用地使震权的关系等问题都还是无 法解决。学术界对空间利用权的研究也多集中在，空间权的概念、性质和空 阆权的立法方式等阆题，基本上忽视了物权法颁布后空闻建设用地使用 权在实践中具体的操作方法。 本文研究的罄的在于：首先，通过权利产生的背景和相关概念的梳理， 空间建设用地使用权制度研究 来说明空间建设用地使用权是什么。笔者在对空间建设用地使用权产生的现 实和理论背景推演的基础上，对我国现有关于空间利用权性质的理论观点加 以评析，分析我国物权法要规定空间建设用地使用权的理论基础和现实 依据，并对空间建设用地使用权性质进行探讨。第二，通过对国内外立法现 状的分析，来论证我国空间建设用地使用权的主体、客体、设立及在实践中 应当如何操作的问题。相对于国外丰富的空间利用权立法经验，我国相关立 法分散而又单薄，本文通过总结国内外立法的优缺点，对空间建设用地使用 权在实际操作中需解决的关键性问题进行探讨，以求理论联系实践。 2 文献综述 我国大陆学者对空间建设用地使用权相关问题的研究始于上世纪九十年 代。由于当时土地空间利用问题在我国刚刚出现，立法上对空间利用权的规 定基本没有，学者们研究目的主要是讨论能否把国外空间利用权制度引入中 国物权法体系中，以解决日益增多的土地空间利用问题。研究的主要方向是 应采取什么样的概念来界定空间利用权、空间利用权的性质、空间利用权制 度的立法模式。而对与空间利用权的具体制度构建则鲜有涉及。因此，笔者 主要针对现有的研究中争议较大的关键问题进行文献综述： ( 一) 对于采取什么概念来界定空间利用权，我国学者的主要观点有： ( 1 ) 空间利用权说 以王利明为代表的学者称之为“空间利用权，“空间利用权是指权利人 在法律、法规规定的范围内，利用地表上下一定范围内的空间，并排除他人 干涉的权利”；1 “所谓空间利用权，是指对于地上和地下的空间依法进行利 用的权利，空间利用权“实际上是与土地所有权和使用权联系在一起的概念， 它是指公民和法人利用土地地表上下一定范围内的空间，并排斥他人干涉的 权利 。2 ( 2 ) 空间基地使用权说 以梁慧星为代表的学者称之为“空间基地使用权”，“空间基地使用权， 王利明：中国物权法草案建议稿及说明，北京：中国法制出版社2 0 0 1 年版，第8 7 页。 2 王利明：民商法研究系列，物权法研究，北京：中国人民大学h ：版社2 0 0 2 年版，第4 7 7 页；王 利明：物权法论( 修订本) ，北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第4 8 0 页 2 导论 是指在地上或者地下一定的三维闭合空间所设立的基地使用权，将空间基地 使用权作为基地使用权的一种。而“基地使用权，是指为在他人所有的土地 上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利 。3 ( 3 ) 空间使用权说 孟勤国在其物权法草案中规定“土地使用权，是建筑物或其他附着物 的所有权人对特定集体土地或国有土地的占有权。土地使用权设定于四至确 定的土地，效力及于使用土地所必要的地表上下的一定空间。土地使用权必须 登记 、“土地上有不为建筑物或其他附着物所必要的空间，可另行设定空间使 用权，准用本法土地使用权的规定 。4 ( 4 ) 地上权说 徐国栋采用了传统的地上权说，徐国栋主编绿色民法典草案第5 3 8 条( 定义) 第l 款规定：“以在他人土地的地上或地下设置建筑物或其他工作 物为目的的使用土地，并且可以转让或继承的权利，为地上权 。5 ( 5 ) 空间建设用地权( 建设权) 陈祥健针对建设用地使用权提出，“用建设用地使用权来指称以建设 为目的而使用国有土地或集体所有土地的权利，仍然存在较大缺陷。因为建 设一词表明了该项权利的使用目的，而用地一词实际上就是使用土 地的意思，既然如此，完全可以直接称为建设用地权，并且，根据物权 名称简洁性的原则，甚至可以进一步简称为建设权一。从其上述论述，可 以推出其采用空间建设用地权( 建设权) 。6 ( 6 ) 空间建设用地使用权 物权法第1 3 6 条规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或 者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 ( - - ) 对空间利用权是否为独立物权类型的讨论，有否定说和肯定说两 种不同的意见。 ( 1 ) 否定说 3 梁慧星：中国物权泫草案建议稿，北京：社会科学文献出版社2 0 0 5 年版，第4 5 5 、4 4 6 页；粱慧星： 中国民法典草案建议稿附理由( 物权编) ，北京：法律出版社2 0 0 4 年版，第2 1 4 、2 0 9 页 4 参见孟勤国起草的物权法( 草案) 第一百五十六条、第一百六十七条。 5 徐国栋；绿色民法典草案，北京：社会科学文献出版社2 0 0 4 年版，第3 7 8 页。 6 陈祥健：建设我国空间建设用地使用权制度若干问题的探讨 ，载于政法论坛 2 0 0 3 年第2 期 3 空问建设用地使用权制度研究 梁慧星及其负责的物权法研究课题组认为：“空间权并不是物权法体系 中一个新的物权种类，而只是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表 述。川基于此种认识，在由梁慧星主持拟定的物权法草案建议稿中，没有对空间 权作出专章或专节规定，而是将其分解成“空间基地使用权”、“空间农地使用 权”和“空间邻地利用权三种，分别归入基地使用权、农地使用权和邻地利 用权三章之中，作为它们各自的特殊类型，分别用一个条文简要加以规定。 另一些学者也认为：“从空间权的来源来看，它与地上权的来源并无不 同。空间地上权与普通地上权并无本质不同。由此可见，空间权性质上并 不是一项单独的用益物权，而是对一定空间上设定的各种空间权利类型的抽 象概括。8 ( 2 ) 肯定说 肯定空间权或空间利用权是一项新型的独立的用益物权的观点，主要见 于中国内地学者。 如王利明认为：“由于空间利用权可以基于土地所有权人、使用人的意志 而在特殊情况下与土地所有权和使用权发生分离，且可以通过登记予以公示， 因而空间利用权可以成为一项独立的物权。9 王卫国认为：“由于我国土地使用权的特殊性质及其作为独立物权类别的 存在，我国物权法没有必要设立地上权，也没有必要仅仅因为空中权和地中权 的存在而特意建立地上权的类别，所以不妨直接以空中权和地下权称之，并将 其列入土地他项权利。 m 也有学者认为：空间权是一项独立的不动产权利；空间权宜作为一项独立 的权利形态放到用益物权中进行规定。n ( 三) 空间利用权的几种不同立法设计 其一，梁稿中的设计。如前所述，在梁慧星主持拟定的物权法草案建议稿 中，不主张将空间利用权单设为用益物权的一种，而是将其分别置于基地使用 权、农地使用权、邻地利用权之中，各以单独的条文简明扼要地规范各种空间 7 梁慧星：中国物权法研究，北京：法律出版社1 9 9 8 年版，第5 9 1 页。 8 陈祥健：关于空间权的性质与立法体例的探讨，载于中国法学2 0 0 2 年第5 期 9 王利明：物权法论，北京：中国政法大学 f j 版社2 0 0 3 年版，第6 4 4 页。 1 0 王卫国：中国土地权利研究【，北京：中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 2 5 页。 彭诚信，臧彦：空间权若干问题在物权立法中的体现，载于：吉林大学学报( 哲社版) ，2 0 0 2 年 第5 期；彭诚信：我国土地公有制对相邻关系的影响，载于：法商研究，2 0 0 0 年第1 期 4 导论 利用权。 其二，王稿中的设计。基于空问利用权为独立的用益物权类型的认识，在 王利明主持拟定的物权法草案建议稿中，“空间利用权为其用益物权一章中 的独立一节( 第六节) ，设有1 1 个条文，分别对空间利用权的定义、设定、期 限、费用、享有、行使、转让、抵押、出租、限制及空间利用权的相邻关系 等作了较详细的规定。 其三，其他学者建议稿中的设计。徐国栋主持拟定的绿色民法典草案 物权法分编中关于“空间地上权 的规定( 第5 4 7 条) ，位于地上权一节的最 后一条。其位置设计和条文内容表述，均主要参考了日本民法典中的规定，其 内容与梁稿中的规定也无实质不同。但徐稿中未见有关于空间农地使用权和 空间地役权的规定。 其四，法工委的物权法草案诸稿中以及物权法的设计。 在法工委的数个物权法草案中，均在建设用地使用权一章的第二个条文 中对建设用地使用权涉及的空间权问题作有简要规定。2 0 0 4 年1 0 月形成的物 权法草案( - - 次审议稿) 第1 4 1 条规定：“建设用地使用权人在已设立用益物 权的地上或者地下修建地铁、轻轨、空中走廊、车库等设施或者铺设管线的， 不得妨害已设立的用益物权的权利人行使其权利。”其他地方则均未再涉及空 间利用权的问题。物权法最后规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、 地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物 权。 研究的方法和基本思路 笔者从空间建设用地使用权的基本概念入手，综合应用实证分析、比较 分析、逻辑推理及历史分析等方法，对空间建设用地使用权这一新兴的用益 物权从基本性质、国内外立法经验到如何具体完善我国的空间建设用地使用 权制度方面进行了深入的探讨。 本文正文分为四个部分。第一部分从空间利用权产生的现实和理论背景 谈起，说明了土地空间权产生的必要性和必然性，而后以对现有的各种理论 为基础，对我国物权法中规定的空间建设用地使用权的概念和性质做了 5 空间建设用地使用权制度研究 深入的阐释。最后，就空间建设用地使用权对传统物权法理论的继承和发展 进行了说明。 本文的第二部分和第三部分主要针对国内外立法的现状加以列举和分 析，在对大陆法系和普通法系主要国家相关立法特点说明的基础上进行归纳、 概括，找出对我国空间建设用地使用权立法有帮助的论断。目前国内空间建 设用地使用权相关立法很薄弱，本文主要指出其在立法体系和实际操作中的 不足。 第四部分是本文的重点，由于国内空间利用权研究主要偏重理论而对现 实中权利操作的具体问题关注比较少，这一部分就针对空间建设用地使用权 立法的原则、空间建设用地使用权设立的主体、设立时的限制、空间建设用 地使用权的主体、权利取得的方式、空间建设用地使用权的客体的确定和登 记等重要问题进行深入的分析和设想。 6 1 空间建设用地使用权制度的基本理论 1 空间建设用地使用权制度的基本理论 1 1 空间利用权产生和发展的背景 随着社会的不断向前发展，由于客观物质生活的需要，人类生产活动已 从地表平面扩展到地表上下的立体空间。土地开发利用的需求与发展，使对 空间利用权的产生具备了现实需要，继而推动土地所有权理念的改变，为空 间利用权的产生奠定了理论基础。 1 1 1 空间利用权产生和发展的现实需要 人类利用土地的范围取决于生产力及科学技术的发达程度，特别是建筑 技术和建筑材料的发展水平。在生产力不发达的农业社会，因从事农业、畜 牧业等简单的生产活动，人们利用土地的目的主要是为了种植、养殖等，占 有、使用土地就是占有、使用地表及地表上下有限的空间范围，土地的立体 空间效能不具有特殊的财产意义，客观上也没有存在“空间利用权 概念的 必要。 然而1 9 世纪工业革命完成之后，生产力获得快速发展，极大地提高了人 类利用和改造土地上下空间的能力，为土地的立体利用提供了技术支持。与 此同时，世界范围内城市化进程加快，城市土地资源的稀缺性问题日益严峻， 人们迫切需要利用空间资源以缓解地表资源的有限性。高架桥、空中走廊、 地下商场、地下铁道等建筑如雨后春笋般涌现。空间成为具有独立使用价值 和经济价值的物，不再是土地的附属部分。由此可见，社会生产力及科学技 术的发达程度决定了人类对土地的利用程度，社会必要性是空间利用权产生 的直接动因。 现代发达的西方资本主义国家已在向空中和地下拓展生存空间方面取得 7 空间建设用地使用权制度研究 了令人瞩目的成绩。斯德哥尔摩本世纪初就有了地下人行道，现在又有了地 下音乐厅；为了缓和高不可攀的地价，日本政府和一些建筑公司积极推行地 下建筑计划，设想到2 0 2 0 年建成一座小型的地下城市。吨 我国上海、北京、广州等一线城市已经进入地下空间资源开发利用的高 速发展期，正在对城市立体空间开始的大规模开发。而苏州、杭州等- - _ - - 线 城市的地下空间开发也正在陆续的规划中。有学者预言，今后2 0 年或更长时 间，将是中国城市地下空间大规模建设的高峰期。1 3 可见，未来我国城市土地 空间立体开发利用正面临着巨大的发展，现实中遇到的问题，迫切地需要完 善土地空间利用相关的法律、法规，以对土地立体开发中存在的权利义务加 以明确界定。 同时，上述土地立体开发利用的现实需要也