（民商法学专业论文）知识产权善意侵权制度研究——以专利法为视角.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 善意侵权作为对专利权利人权能限制的一种制度，一般是指行为人合乎情理的 不知道而为的侵害他人知识产权的行为。我国专利法在最初制定时，把它视为 不侵权，善意侵权人不需承担赔偿责任。而在随后的几次专利法修改中，保持了与 t r f p s 和世界各国规定的大致趋同性，加大了对专利权人的保护，改不侵权为侵权， 但可以在一定条件下免除善意侵权人的责任。而此变化下的制度实践，也存在诸多 不足与缺点。相关基础理论知识的研究滞后是其主要原因，基于此，本文着力于善 意侵权理论的论证，系统的论述了善意侵权制度的正当性与法理基础，提出了它应 以公平正义和效率为价值取向。并以此展开，通过比较各国的相关规定，试图为完 善我国专利法下的知识产权善意侵权相关制度提供参考意见。 首先，本文以善意含义的理解与选择为切入点，运用价值分析的方法，探析并 界定了善意、善意侵权的定义，在以意思主义的善意为起点构建基础上，论证了善 意侵权制度的价值取向、法理基础及正当性。在善意侵权制度的基础理论诸多内容 中，重点论述了在以意思主义的善意为起点的模式下，公平正义和效率是善意侵权 制度的两在价值取向所在，为把在先使用纳入善意侵权制度的一种模式做了理论铺 垫。并提出了善意侵权制度的本质为权利限制，即对知识产权人专用权的一种法律 上的限制。随后，在利益平衡理、兼容性个人主义理论和权利弱化与利益分享理论 为基础而构建的善意侵权制度上，从经济学上和社会权利观上论证了其正当性。 其次，在对善意侵权理论充分论证的基础上，运用比较分析的方法，逐一分析 了t r l p s 和世界主要国家( 美德法日) 对善意侵权的规定，找出了各国规定的异同， 分析了各国规定的合理性，为下一部分对善意侵权制度的优化做准备。 再次，在对各国善意侵权制度比较分析的基础上，对我国善意侵权制度进行了 比较系统的分析，主要是以我国专利法的三次修改为线索而进行的。重点分析了 2 0 0 8 年专利法对善意侵权制度的修改。此次修改，增加了许诺销售，加强了对专利 权人的保护。 最后，在前文系统分析和总结的基础上，首先对专利法下知识产权善意侵权制 度的模式进行了优化，提出了一般条款式和列举式两种模式。并对列举式模式下的 不承担赔偿责任的善意侵权进行了责任承担的优化，即从停止侵权和停止侵权的例 外两方面来进行完善。以期进一步完善我国专利法关于善意侵权的规定，为我国下 一次的专利法修改提供参考和借鉴。 关键词：善意侵权；利益平衡；权利弱化；停止侵权责任 a b s t r a c t i n n o c e n ti 1 1 衔n g e m e n t 嬲as y s t e mt 0r e s t r i c t 廿l eh u n a i lr i g h t so ft l l ep a t e n tr i g h t s ， g e n e r a j l yr e f e r st 0t h eb e 剧i o ro fr e 觞o i l a b l ed on o tk 1 1 0 wb u tf o rt h ei n 自m g e m e n t0 f i i l t e l l e c t u mp r o p e r t ) rr i g h t so fo t h e 瑙c a i sp a t e n tk l ww 嬲f i r s t 锄【a c t e d ，“嬲n o t 训h n g i i l g 衄l o c e n t 础n g e rd o e sn o t 嬲s m el i a b i l i 够a p p r o x i m a t ec o n v e r g e n c e 谢t l l m ep r o v i s i o i l so fm et r i p sa n d 血ew o r l di nm en e x ts e v e r a lp a t e n tl a wt 0m o d i 舭 m a i n t a j n ，i n c 犯a s et 1 1 ep r o t e c t i o no f 也ep a t e n t e e ，t oc h a n g eo rn o ti n 衔n g e m e n ti s i n 衔n g e m e n t ，b u tc a nu n d e rc e r t 血c o n d i t i o n s ，e x e m p t 行o m 也ei n 】c c n ti 1 1 鼬g e r r e s p o n s i b i l i 够 i n s t i t u t i o n a l p r a c t i c e 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m u ea i l a l y s i s ，a n a l y s i sa i l dd e f i i l i t i o no ft h ed e f i i l i t i o no fi r m o c e n t ， i r m o c e n ti l l | h n g e m e n t ，i l lt h em e 弛go fm ed o c t r i n eo fi n i l o c e n t 嬲a 姗i 1 1 9p o i n tt 0 b u i l do nt h eb 嬲i so ft 1 1 eh h l o c e n tv a l u eo ft ：h et o r ts y s t e mo r i e r i t a t i o n ，廿1 el e g a lb a s i sa i l d l e g i t i i i 眦y c o n t e n to fm eb 嬲i ct l l e 0 巧o fi i l 】c e n tt o r ts y s t e m ，f 0 c u so nd i s c o u r s em o d e t h em e 砌r l go ft h ed o c t r i n eo fi 1 1 i l o c e n t 私as t a r t i n gp o n ，f 弛e s s 趾dj u s t i c e 砒l d e 伍c i e n c ya r c 铆oo f t 1 1 ei m l o c e n tt o r ts y s t e mi sl o c a t c di i lt h ev a l u eo r i e n t a t i o n ，t 1 1 ep r i o r u s ei l l t 0i l li l l 】c e n tt o r ts y s t e mam o d e lt h e o 巧p a v en l ew a n dm a d eai n n o c e n tt h e m 咖o ft ：h et o r ts y s t e mf o rt h er i g h tt 0l i m i t 也ee x c l u s i v er i g h to fi n t e l l e c t u 甜p r o p e 啊 l e 鲫r c s t r i c t i o 璐s u b s e q u e n t l y ，i nt l l e 缸e r e s t so f b a l 觚c em 孤a g e m e 她c o r n p a t i b i l 时 w i t l lt h et l l e o d ，o fi 1 1 d i v i d 砌i s m 强dt h ew e a k e m n go fr i g h t sa n di n t e 代s t st 0s l l a 他a t h e o r yc o n s t n l c t e do nt h eb 嬲i so f i n n o c e n tt o r ts y s t e m ，i t sl e g i t i l n a c y 自o mt h ec o n c e p to f e c o n o m i c sa i l ds o c i a lr i 出i t s s e c o n d l y ，o nt h eb a s i so ft ：h e 缸1 1p r o o fo ft l l e i 芏l n o c e n tt o r tt 1 1 e o r i e s ，璐h l g c o m p 删i v ea n a l y s i s ，e a c h 锄l y s i so f 也ep r 0 v i s i o n so ft i 冲sa n d 雠w o r l d l sm 旬o r c o 呲i e s 他eu i l i t e ds t a t e s 距dg e r n l 锄只f 啪c ea n dj 印a n ) i nm n o c e n t 证衔n g e m e n t ， a n dt 0i d e n t i 匆s i i i l i l a r i t i e s 龇l dd i f f e r e n c e sb e t v 旧e nn a d o i l a ：ip r 0 v i s i o n s ，觚a l y s i so f n a t i o n a lp r 0 v i s i o n sr e a s o n a b l e ，t 0p r e p a r cf o rt 1 1 en e x 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o ta s s u m e1 i a b i l i t ) rf o ri 姐o c e n ti n 衔n g e m e n to p t i l i 】娩撕o no fr e s p o n s i b i l i 职 t 0s t o pt 1 1 ci n 衔n g e m e n ta i 】l ds t o pt l h l 衔n g e m e n te x c e p t i o nb o lt 0 洫l p r 0 v e - i i lo r d c r t 0 缸恤e ri m p r o v ec 垴耐sp 呶i n tl a wp r o v i s i o n so ni i l 】c e n t 删鼬1 9 e m e n t ，p r 0 d ea r e f e r e n c ef o ro u rc o u n t r ) r 眦l d e r 吐l ep a _ 把吐l a wr e v i s i o n y w o r d s ：i i l i l o c e n ti 碱n g 啪毗b a l 雒c eo fi i l ! t e 佗s t s ；r i g h t s o fw e 出施g ；s t o p 恤斌 l i a b i l 姆 绪论 我国在数十年间使法律体系从有到无，从不完善到完善，建立了适合我国国情 的社会主义的法律体系，特别是改革开放以来，我国的专利法、商标法和著作权法 等知识产权法律体系，也得到了完善。但同时也有不足，比如对知识产权限制制度 的相关的规定却很难和实际相符。特别是知识产权限制制度相关基础理论方面的研 究，更是难以与现实相匹配。本文在此背景下，选择了权利限制的一种- 专利法 下的知识产权善意侵权制度为研究的对象，对基础理论和我国专利法下的善意侵权 制度的构建进行了深入研究。 对于善意侵权，现有学者研究的比较少，仅仅给出了定义，而后就是列出了我 国专利法法条的规定，没有形成系统的研究。一般都认为是当事人没有合理的理由 知道其行为侵犯了他人的知识产权。在我国的立法中分别有两种不同的立法体例， 一种是善意侵权不视为侵权行为，另一种是善意侵权不承担赔偿责任。自专利法 1 9 8 4 年制定以来，为了加入世贸组织的需要和与国际社会接轨，我国先后于1 9 9 2 年、2 0 0 0 年、2 0 0 8 年三次修改了专利法。纵观三次修改，善意侵权的适用范围 越来越小，由原来的不视为侵犯专利权到现在的不承担赔偿责任，专利法对善 意侵权的这种修改及规定正当性如何，以及有何理论依据，这是本文首先研究的， 在基础理论方面，界定了善意侵权的定义和本质，论证了知识产权善意侵权制度的 价值取向、法理基础和正当性，不仅丰富了现有的理论研究，还为我国专利法下的 知识产权善意侵权制度的构建提供了理论支持。在我国专利法下知识产权善意侵权 制度的构建方面，通过中外的对比分析，在现有的制度下分别从归责原则和模式上 给予了优化，这对于完善我国专利法下知识产权善意侵权制度和立法规定以及指导 专利实践，具有重要的理论价值和实践意义。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、知识产权善意侵权制度相关理论 ( 一) 知识产权善意侵权制度相关范畴的界定 1 善意的界定 善意在现代汉语词典中释义为“善良的心意，好意”。在汉语大词典 中的释义为好心好意；善于推测，计虑；佛教指同佛门结下缘份；拉丁文b o n af i d e s 的意译，恶意的对称，指不知存在足以影响效力的事实而进行的行为。回显然，后 者更为全面，不仅包含现代汉语词典的生活语义，更包含了三种专业语义。 但善意作为法律术语，已有自己的特别语义，属于表示行为人主观心理状态的 民法学范畴的法律术语，英语为i n 年o c e n t ，拉丁语为b o n af i d e s 。起源于罗马 法的占有时效，但罗马法却没给善意进行确切的定义，学界对其定义也不统一，达 到数种，法学大辞典的释义为“行为人不知道、不能知道或者不应当知道存在 足以影响法律效力的事实而进行的行为 。 而在中国大百科全书中，没有对 善意进行定义，只定义了善意占有和恶意占有。王利明先生对善意的定义为“受让 人在受让动产时不知道或者不应当知道让与人无权处分的应认定为善意 。梁慧 星先生对善意的定义为“受让人在受让动产时不知道让与无处分权且无重大过失， 为善意 。回并且指出法律领域一般在两种意义上使用善意，“其一，行为人动机 没有损人利己的不法或者不当目的，其二，行为人在为某种行为时不知存在某种足 以影响该行为效力的因素 。 两种定义都有合理之处，但也都有片面之处，片面 之处在于只涉及到动产受让时，民商法其它之处的善意并没有涉及到。牛津法律 大辞典给善意的释义为两种：1 、认识主义或称观念主义的善意，指不知或不应 知、无法知道某种情形存在或行为缺乏法律根据，即基于信赖、信任或确信的心理 状态；唿、意思主义的善意，指出于善良的动机或愿望行为，而不论是否有疏忽和 过失。 这个定义不仅包含了民商法中所有关于善意的情形，而且准确全面，实际 啊代汉语词典【m 1 北京：商务印书馆，2 0 0 5 ：1 1 9 0 母汉语大词典【m 1 北京：汉语大词典出版社，2 0 0 0 ：8 4 7 o 法学大辞典【m 】上海：上海辞书出版社，1 9 9 8 ：1 7 1 8 o 王利明民法典草案建议稿及说明【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 4 ：1 0 4 o 梁慧星中国民法典草案建议稿附理由( 物权编) 【m 】北京：法律出社版社，2 0 0 4 ：l5 8 粱慧星中国民法典草案建议稿附理由( 物权编) f l 咽北京：法律出版社，2 0 0 4 ：1 5 9 o 【美】戴维沃克牛津法律大辞典d 咽北京：光明日报出版社，1 9 8 9 ：1 0 2 o 【美】戴维沃克牛津法律大辞典【m 】北京：光明日报出版社。1 9 8 9 ：5 7 8 2 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s 操作也方便。那什么是善良的动机或愿望? 可以从几个角度来综合考虑，由行为 人的具体行为来观他心中之所想。首先，应看行为人的目的是否正当。若正当，则 为善良的动机或愿望。再者，看行为的正当性和行为的行使方式。最后把行使行为 所造成的损害与所得进行对比，看是否小于侵权所得。 2 善意侵权的界定 目前，学界对善意侵权的定义并不多，仅见于以下的一种定义：“无知侵权， 也称为不知情侵权、善意侵权等，所谓无知侵权，是指当事人没有合理的理由知道 其行为侵犯了他人的知识产权。除此之外，并无其它定义，不难看出，从侧重 点而言，主要是侧重无知、不知，而对善意的要求不是很多。所以，此定义的定义 角度是从上文的认识主义的善意为基础而定义的。也就是只要他人不知或不应知、 无法知道侵害了别人的知识产权，就可以认定为善意侵权，进而免责。这种侧重无 知或不知的定义，忽略了善意的真正本义，从而以用这种事先不知情的善意确定不 侵权，不免有袒护侵权人之意，有违公平正义之精神。 我国的现行法律中对善意侵权的立法体例有两种：种为把善意侵权不视为侵 权行为，另一种把善意侵权视为侵权行为，但不承担赔偿责任。前者如我国集成 电路布图设计保护条例第3 3 条的规定：“在获得含有受保护的布图设计的集成 电路或者含有该集成电路的物品时，不知道也没有合理理由应当知道其中含有非法 复制的布图设计，而将其投入商业利用的，不视为侵权。前款行为人得到其中含有 非法复制的布图设计的明确通知后，可以继续将现有的存货或者此前的订货投入商 业利用，但应当向布图设计权利人支付合理的报酬。”可见，集成电路布图上的善 意侵权法律明确规定为不视为侵权。后者如我国专利法第7 0 条的规定和计 算机软件保护条例第3 0 条的规定，专利法第7 0 条规定：“为生产经营目的 使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产 品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”计算机软件保护条例第3 0 条的规定：“软件的复制品持有人没有合理理由应当知道该软件是复制品的，不承 担赔偿责任。”由此看出，我国专利法和计算机软件保护条例上的善意侵 权，并不是一种不视为侵权的行为，而是一种侵权行为，但可以在一定的条件下不 承担赔偿责任。 。李颖论民法上的善意和恶意【j 】云南大学学报，2 0 0 5 ，( 2 ) 。陶鑫良，袁真富知识产权法总论 m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 5 ：2 6 2 。管荣齐论专利权保护与侵权中的善意与恶意阴知识经济，2 0 0 9 ，( 4 ) 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 根据以上学者的定义和我国的立法实践，结合上文对善意的认识主义和意思主 义之分，我们认为，知识产权善意侵权中的善意也应按照善意含义的两分法， 分 为认识主义善意和意思主义善意，认识主义善意是指行为人在侵犯他人知识产权的 行为中，事先不能知、不应知其行为缺乏法律依据，有损社会或他人的利益，即事 先不知情的善意。意思主义善意是指行为人侵害他人知识产权的行为，是出于善良 的目的或愿望，即实质善意。知识产权侵权行为，如果没有法律依据、有害公众或 他人利益，而以其事先不知情即认定其为善意，进而认定为不侵权，不免有袒护侵 权人之意，有违公平正义之精神。所以，知识产权侵权中的善意，应采意思主义， 也就是只要是出于善良的动机或愿望的，才能认定为善意，其行为才能不视为侵权 或不承担赔偿责任。 综合以上，我们认为对知识产权善意侵权的界定应从意思主义的角度出发，即 善意侵权是指当事人出于善良的目的或愿望的行为侵犯了他人的知识产权。如此定 义，可以排出事先不知情的善意，同时也进一步缩小善意侵权的范围，更加有利于 保护被侵权人的利益，同时也可以根本改变知识产权保护难、侵权易的不良局面。 3 善意侵权的本质 知识产权制度是一种保护智力成果创造者专有权的法律制度，并以此来推动人 类科学文化等方面的发展，知识产权的专有性决定了知识产权人对其知识产权具有 排他性，即只有在知识产权人许可和法律规定的范围内其他人才能使用该知识产 品。否则就构成侵权。在充分保护权利人利益的同时，也应该给权利一定的限制， 来保障公众对知识产品的合理的需求，从而平衡知识产品创造者与社会的利益，促 进人类科学文化水平的发展和精神文明的进步。今天，回顾知识产权发展的历程， 它对私权的保护一直是呈现出一种扩张的趋势，保护面越来越广、保护力度来越强。 从知识产权诞生起，知识产权的扩张一直伴随着它的发展，如一匹脱缰的野马在目 的理性的轨道外疯狂地驰骋。使的知识产权制度的平衡机制被打破，沉载于该制度 上的众多至善目的也被忘却，于是知识产权制度走上了偏坦于权利人的一种非理性 的扩张道路。如知识产权保护期限被无限制地延长、新的知识产权客体正不当扩大、 权利人对权利限制的反限制也正日益地增强、权利人公共责任的逃避等。面对知识 产权制度内平衡机制的缺失和扩张的加剧，最理性的办法是加大对知识产权的权利 限制，平衡利益，使之重回平衡机制之路。 知识产权限制指对于那些本为侵犯他人知识产权的行为，因为法律的规定，而 把这些本为侵权的行为，不认为是侵权，比如对知识产权的保护期限、权能和地域 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 等的一系列的限制，都是对知识产权的一种限制。当然，除了地域和时间( 保护期 限) 的限制外，还有权能的限制。狭义上的限制仅指权能的限制。权能限制是指知识 产权在行使上受到的限制。例如，限制知识产权人的某一项权利的行使，来达到保 护他人权利的行使，进而在双方的利益之间进行平衡。我国现行专利法第7 0 条规 定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造 并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”这就是在 一定的条件通过限制专利权人的独占权而来平衡当事人之间的利益的。集成电路 布图设计保护条例第3 3 条的规定和计算机软件保护条例第3 0 条的规定都是 权能限制。这种权能的限制其实就是一种利益的限制，对知识产权人利益的限制， 同时也就保护了他人的利益，这种双方利益之间的分配，体现了一种利益平衡机制。 这也正是我国知识产权法规关于善意侵权的规定的最终目的。由此可见，善意侵权 的本质就是对知识产权权能的一种限制，用此限制来达到平衡利益之功效。 ( 二) 知识产权善意侵权制度的价值取向 1 正义公平是善意侵权制度的核心价值 一般认为，价值是指客体对主体的生存和发展的效用，正如马克思所说：“价 值这个概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”。马克思对 价值的这种总括的定义，为人们对法律上的价值的定义的理解提供了有力的帮助， 现实中，某种法律的设定都离不开与人相应的价值。法的价值是法对于人的某种需 要的满足，法有着多方面的价值。如正义公平、秩序、效率、自由、法治等等。在 各项价值中，正义公平价值是处于第一位的，“规则的正义是法律制度根本的和最 重要的因素，没有规则的正义，也就没有社会正义的更好实现。” “任何法律都 不应是孤立的来制定的，而应是综合诸多利益的平衡体，法律自身也应有某种程 度的公平正义。知识产权善意侵权制度也应如此，其本身就蕴含这种正义和公 平的价值取向。 首先，知识产权善意侵权制度作为知识产权权利限制的一种，其本身就体现着 正义公平。如果知识产权善意侵权制度通过协调知识产品独占和共享的冲突， 实 现了个人利益和公众利益、个人利益和个人利益的平衡，或者尽可能的让公众与个 。郑成思知识产权论 m 】第3 版北京：法律出版社，2 0 0 3 ：4 2 5 。马克思恩格斯全集( 第1 9 卷) m 】北京：人民出版社，1 9 6 3 ：4 0 6 。刘翰，公丕祥2 l 世纪的亚洲与法律发展( 上卷) 【m 】南京：南京师范大学出版社，2 0 0 1 ：2 5 9 孟勤国也论电视节目预告的法律保护与利益平衡阴法学研究，1 9 9 6 ，( 2 ) 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 人、个人与个人的利益趋向平衡，也或者让他们的利益平衡现状有了改善，那么 从公平合理和正确配置智力资源的角度看，知识产权善意侵权制度就实现了正义和 公平的目的。对知识产权人来说，善意侵权制度肯定了法律赋予他对知识产品享有 独占性的专有权，从而防止了搭便车行为，维护了自己应得的利益，同时也促进和 激励了对知识产品的再创造活动。但在肯定知识产权人对其知识产品享有独占性的 专有权的同时，也肯定了知识产品的社会性，在一定的条件下限制知识产权人的专 有权，使其权利并不是一种绝对权利，他人可以利用，而不视为侵权或不承担赔偿 责任，平衡了知识产权人与他人的利益，体现了实质的公平正义，也实现了分配正 义。 其次，知识产权善意侵权制度通过权利和义务的合理分配来实现正义公平。知 识产权善意侵权制度将权利人和他人、国家社会公众等的权利义务用法律事先给予 规定。法律事先规定的这些权利义务的分配反映了善意侵权制度方面的正义观念和 准则。如我国现行专利法第7 0 条规定、集成电路布图设计保护条例第3 3 条的 规定和计算机软件保护条例第3 0 条的规定等。但与此同时，我们也发现，知 识产权善意侵权制度规定的各种权利，只有在规定的标准和范围内行使才能构成正 义，否则的话，则会构成不正义。在构成不正义的情形下，善意侵权人的权利不但 不能受到保护，反而会受到法律的规制。如为生产经营目的而制造专利侵权产品， 并不构成善意侵权，应承担赔偿责任。 2 效率是善意侵权制度的次核心价值 在知识产权侵权中，特别是专利侵权中，用一般的侵权行为的认定标准来认定 销售者和使用者未免过于苛刻。例如在专利侵权中，往往一种专利产品常常使用了 多项不同的技术，整个专利产品的每个零部件和产品制造流程中的每个环节都有 相应的技术，更者专利产品所涉及的全部技术即使是产品的生产商也不一定全都了 解。还有，在专利数量突飞猛进的今天，面对庞大的专利数量，即使是这个领域方 面的专家也不可能全都了解该领域的全部专利文件，更不用说善意的销售者和使用 者了。试想，此时要求善意的销售者和使用者为此而负侵权的责任，那么就意味着 他们在使用和销售之前，就应弄清他们使用和销售的产品的所有组成部分是不是都 为侵权产品，这是不太现实的，也是不科学的，这样做只会使商品的流通时间和效 率大大下降，从而使社会的整个效率下降。为此，知识产权中特别规定了善意侵权 制度，来保护这种善意侵权人，进而实现交易的效率。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 波斯纳在分析财产权时提出，资源价值最大化有三个前提：一是财产权制度的 普遍性，二是财产权的排他性，三是财产权的可转让性。这一结论同样也适用于 知识产权善意侵权制度。知识产权善意侵权制度为所保护的知识客体设置了排他 性，但知识产权要发挥最大效率使用，排他性只是前提条件，必要性条件，而非充 分条件，只有在排他性的基础实现了知识产权的自由转让，才能真正构成知识产权 发挥最大效率使用的充分条件。由此可见，知识产权的排他性交易是前提性的，必 要的，但不一定就是绝对的。例如，在交易成本太大并有可能限制交易发生时，这 时为了实现效率，就应当由法律对知识产权进行强制性的合理分配，来限制知识产 权的排他性，把知识产权的部分权利分配给其他人，来达到效率最优。美国经济分 析法学家卡拉布雷西根据效率原则，提出的财产保护三规则，即财产规则、责任规 则和不可转让规则。这一结论同样也适用于知识产权善意侵权制度，在知识产权 善意侵权制度中，在处理权利人和侵权人的利益冲突时，应根据效率原则对双方的 利益进行分配，选择性的来应用这三个规则，而不是一味的应用财产规则，来保护 被侵权人( 权利人) 。选择性的来保护侵权人，在实现公平正义的同时，也体现了 效率价值。知识产权善意侵权制度对知识产权有关当事人之间的权利和义务的合理 配置，既是保障知识资源的公平分配和他的另一正义公平价值取向的实现，也是以 有效率的方式分配知识资源的手段，具体体现为以权利和义务的制度性规定保障知 识资源的有效配置。这种以提高效率的方式分配知识资源，反映了知识产权善意侵 权制度的效率价值取向。总之，效率是知识产权善意侵权制度的又一重要价值，它 和公平正义一起构成了知识产权善意侵权的价值取向。 ( 三) 知识产权善意侵权制度的法理基础 1 利益平衡理论 t r i p s 协议第7 条对t r i p s 的目的进行的阐述如下：“知识产权的保护在本质 上就是推进科技进步，促进它高效转让，以此为起点，来推动科技的发明者与使用 者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。” 由此可以看出，知识产权制度设计的理念要求在权利人的利益和他人及公共利益之 间寻求平衡，在某种情况下，为了他人和公共利益的需要，可以对知识产权权利人 的权利进行一定的限制，即利益平衡理论。利益平衡又叫利益均衡理论，是一种相 对平衡、和谐共存的利益局面，从法律意义上看，利益平衡是这样的一种状态，即 o 【美】理查德a 波斯纳法律的经济分析( 上) 蒋兆康译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 7 ：4 2 。【美】杰弗里l 哈里森美国法精要：法与经济学第2 版北京：法律出版社，2 0 0 4 ：1 2 5 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 用法律来平衡各种利益冲突，使其各自的利益都能和谐共存，总体上形成合理优化 的状态。相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态 。实质上 是反映了对法律上的权利和义务的公平合理的分配，知识产权法需要在个人与社 会、个人与个人的利益之间进行平衡，特别是对知识产权人与社会公众之间的利益 进行平衡，其中主要是平衡知识产权人与知识产品使用人之间的利益。从利益平 衡在知识产权法上的适用结果看，它有多种表现形式。如以利益主体类型而论，可 以表现为基于国家利益或者说社会总体利益的平衡、基于公共利益的平衡、基于他 人利益的平衡、基于知识再创造利益的平衡等。圆 知识产权善意侵权制度的本质就是对知识产权权能的一种限制，用此限制来达 到平衡利益之效果，是一种基于公益和他人利益的平衡。善意侵权制度是一种利益 平衡的均衡器，对双方的权义进行合理和配置，兼顾各方利益，达到合理。知识产 权善意侵权制度中对权利和义务的分配，实质上就是一种对智力成果的合理配置， 是知识产权善意侵权制度利益平衡精神的体现。“知识产权法律制度对权利和义务 的配置，本质上实现了对公众利益和智力的公平配置，这种配置很好的反映了对公 众应有利益的协调” 。 就知识产权善意侵权制度来说，在公平的价值取向之外，效率价值取向也同样 重要。换言之，实现效益价值，也是知识产权善意侵权制度的重要目的。而且，知 识产权善意侵权制度的效率价值的实现、正义公平价值和效率价值的均衡的实现， 利益平衡理论起了引导的、关键的作用。特别是，知识产权善意侵权制度通过相互 制衡的方式达到了利益之间的平衡，实现了效率价值和正义公平价值的平衡。换言 之，正是在知识产权善意侵权制度中引入并切实贯彻实施了利益平衡原则，才为解 决和协调知识产权善意侵权中存在的利益冲突提供了解决的原则、标准和方法，公 平合理地以智力资源为核心来配置各方当事人的权利和义务，并对各方当事人的利 益关系进行利益评价、利益选择和利益衡量，兼顾各方当事人的利益，并使他们各 得其所，在总体上实现利益的最优。实现正义公平价值和效率价值的平衡。 2 兼容性个人主义理论 从个人主义内涵的变迁来分，个人主义可以分为占有性个人主义和兼容性个人 主义，占有性个人主义是指有体物为主导的利益方式、所有权为主导的民事权利时， 。冯晓青知识产权法利益平衡理论口田北京：中国政法大学出版社2 0 0 6 ：2 5 3 。陶鑫良，袁真富知识产权法总论【m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 5 ：1 8 。冯洁涵全球公共健康危机、知识产权国际保护与、o 多哈宣言【j 】法学评论，2 0 0 3 ，( 3 ) 3 个人独立主要表现为个人对物的排他性占有，主要是通过物的占有来体现个人的 独立性，对物的拥有越多，就代表个人的独立性越强，进而享有更多的独立人格。 圆当以人力资本等无体物，如人权、知识产权等为主导性的利益形式时，因为人对 知识产权等完全拥有相容性，一项权利可以由多人同时拥有，在这种状态下的个人 主义是兼容性个人主义。不难看出，占有性个人主义是依赖于物且以物为基础的个 人独立，所表现是一种形式平等，兼容性个人主义则是构建在每个人能充分发挥各 自潜能、主要依赖于人力资本等无体物而不是物质资本基础之上的个人独立，所表 现的是一定程度的实质平等。 占有性个人主义在人与社会的关系上表现为与社会相排斥，主要是由于当有体 物是主导性的利益形式时，每个人与他人的关系都是非此即彼的，即我们所主的物 权的排他性，所以，在相互的利益关系中，他人的出现，则相对应的情形就是个人 所拥有的利益和其它权利的减少。而兼容性个人主义在人与社会的关系上表现为与 社会相和谐，个人与个人之间的利益、个人与社会之间的利益关系则更多地表现为 相互包容、互惠互利，个人与社会之间的相互对立性在不断减少，同时个人与个人 之间的关系更多的体现为相互合作，共享利益的兼有关系。这种不断融合的关系反 映到法律上，就是兼容性更强的私权不断新起，而那种有很强排他性的私权不断走 出法律的范围。不难看出，兼容性个人主义的发展，在民事权利( 特别是知识产权) 方面的体现，最主要的就是个人利益在不断的社会化，主要是社会公众利益的需要， 他人利益平衡的需要，这就使得法律加强了对私权的干预，使有些私权转为公权， 更多的限制了个人的权利。“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是 对所有人随心所欲处置其财产的自由，加强法律上的限制。 诚然，这种限制符 合权利的本质规定性，体现了公平正义和效率价值，最典型的表现就是对知识产权 的限制不但加大，比如对专利权、著作权等的限制。当然，知识产权善意侵权制度 也不例外，在兼容性个人主义的理论下，知识产权人的权利中越来越多地融入了公 共利益和他人利益，更加体现了知识产权善意侵权制度的价值选择，实现了公平和 效率。 3 权利弱化与利益分享理论 权利弱化与利益分享理论是一种新型的知识产权制度的基础理论，最先源于学 者的创造性建议将传统知识产权的“权限加禁止权 的模式改造成为智力创造 。【英】迈克尔莱斯诺夫二十世纪政治哲学家d 咽冯克利译北京：商务印书馆，2 0 0 l ：5 8 。莫志宏从占有性个人主义到兼容性个人主义对民事权利的经济学分析四现代法学，2 0 0 3 ，( 4 ) 。罗伯特霍恩德国民商法导论咖北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 ：1 8 9 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 者与知识产品使用者之间利益分享权的模式。它是当今知识产权法哲学的论理基 础。权利弱化与利益分享理论的主要内容为：除法律另有规定外，知识产权所有人 有取得因他的智力成果而应得的法律规定的利益；在他人没有征得权利人同意的情 况下，用权利人的成果营利的，知识产权人可以向侵权人请求赔偿损失，也可以和 侵权人协商一致，许可侵权人使用，但侵权人在能被许可使用的情形下，而不和权 利人达成许可时，此时，知识产权人才可以要求侵权人停止侵害；但法律另有规定 的或者其它特别情形除外。圆 纵观各种理论，权利弱化与利益分享理论具有自己的独有之处，也就是双重设 权模式，一是对禁止权的弱化，二是对知识产权收益的动态分享，二者缺一不可， 对禁止权的弱化是前提，对知识产权收益的动态分享是结果，首先通过弱化知识产 权人的权利，防止其滥用等来保障公众利益和他人利益，在此基础之上，再通过公 平合理的配置模式，对利益进行分配，以确保知识产权人的独占利益与公众利益、 他人利益的合理与平衡。从法的价值位阶上讲，权利人的财产性利益和社会公众所 拥有的的信息自由权相比，没有后者的价值位阶高，在现实中，经常有保护了知识 产权人的利益，而同时也使其他人和社会公众，国家的正当利益带来了更大的损失， 这种的结果很显然有背于利益优化原则。从此种意义上来看，权利弱化与利益分享 理论可以纠正太不合理的禁止权，达到社会利益最大化，使知识产权应有之效用最 大化。 在知识产权善意侵权制度中，权利人从国家、社会公众和他人处获得尊重和保 护的目的就是为了使自己的利益充分实现，但在自己实现利益的同时，也应当尊重 国家、社会公众和他人的利益，只有这样，双方才能互惠互利，如此才能达到此种 非合作博弈下的纳什均衡，达到双赢的效果。显然，这种效果的实现，采用道德等 方式来教化，是不可能达到的。为此，需要对权利进行弱化和对利益进行分享，就 需要采用此种理论，在这种理论模式下，法律禁止了知识产权人的某些权利，这就 使的权利人要想获得最大利益，最好的方法是把交易的成本降到最低，与此同时和 当事人进行合作，使利益得到分享。 在知识产权善意侵权制度中，根据权利弱化与利益分享理论构建的制度，也更 符合帕累托最优原则，因为权利统货与利益分享有利于增加社会公众和他人的利 益，并且社会公众和他人利益的增加不会损害权利人的利益，更有甚者，还能增加 。曹新明关于权利弱化与利益分享理论之研究- 种新的知识产权理论范式阴中南财经政法大学研究生学 报，2 0 0 7 ，( 1 ) o 同上 。i 德】拉伦茨法学方法论口咽陈爱娥译北京：商务印书馆，2 0 0 3 ：7 9 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 权利人的利益。由上我们可以看出，对权利人权利的弱化，不仅没有减少他的利益， 而且增加了他的利益，实现利益的最大化，同时也使善意侵权人和公众从中分享了 利益。 综上所述，以权利弱化与利益分享理论为基础构建的知识产权善意侵权制度， 从某种程度上来看，是对知识产权垄断性的一种削弱。同时也是对专利垄断性的一 种削弱，在这方面