（民商法学专业论文）计算机软件的法律保护模式及其保护范围问题研究.pdf

abs tract a s a r i s i n g i n d u s t ry , c o m p u t e r s o f t w a r e i s v e ry i m p o r t a n t t o o u r e c o n o m i c a d v a n c e . m a n y c o u n t r i e s h a v e d i ff e r e n t p o i n t s o n t h e p r o t e c t e d m o d e a n d t h e p r o t e c t i v e r a n g e o f c o m p u t e r s o f tw a r e , a n d s o o n . t h e l e g i s l a t i o n a n d t h e o ry。 c o m p u t e r s o f t w a r e a r e i n c o m p l e t e i n o u r c o u n t ry , s o w e s h o u l d p a y m o r e a t t e n t i o n t o t h e p r o t e c t i o n o f t h e i n t e l l e c t u a l p r o p e rt y o f c o m p u t e r s o f t w a r e . t h e t e x t h a s f o u r p a r t s . t h e f i r s t s e c t i o n i s a b o u t t h e c o n c e p t , c h a r a c t e r i s t i c s a n d t h e p r i m a ry p r o t e c t e d m o d e s o f c o m p u t e r s o f t w a r e . a n d t h e a u th o r s u g g e s t s t h a t c o m p u t e r s o f t w a r e n e e d s p e c i a l l e g i s l a t i o n . 玩 t h e s e c o n d s e c t i o n , t h e a u t h o r d i s c u s s e d a b o u t t h e a d v a n t a g e s a n d d i s a d v a n t a g e s o f c o p y r i g h t l a w , e x c l u s i v e l a w a n d p r o v i s i o n o f t r a d e s e c r e t . t h e n t h e a u t h o r s u g g e s t s t h a t w e s h o u l d u t i l i z e t h e a d v a n t a g e s a n d a v o i d t h e d i s a d v a n t a g e s i n o u r l a w m a k in g . 玩th e t h i r d s e c t i o n , i t d e s c r i b e s t h e p r o t e c t i v e r a n g e o f c o m p u t e r s o f t w a r e l a w . b e c a u s e o f t h e s p e c i a l c h a r a c t e r o f c o m p u t e r s o f t w a r e , t h e a u t h o r s u g g e s t s t h a t w e s h o u l d d i s t i n g u i s h t h e d i ff e r e n c e c h a r a c t e r o f c o p y r i g h t l a w , e x c l u s i v e l a w a n d p r o v i s i o n o f t r a d e s e c r e t , t o p r o t e c t t h e i d e a a n d t h e e x p r e s s i o n o f c o m p u t e r s o f t wa r e . t h e l a s t s e c t i o n i s t h e s u g g e s t i o n a b o u t t h e l e g i s l a t i o n o f o u r c o u n t ry . t h e a u t h o r p o i n t s o u t t h e p r o b l e m s o f o u r l e g i s l a t i o n a n d o ff e r s s o m e p ro p o s e s f o r t h e l e g i s l a t i o n o f c o m p u t e r s o f t w a r e . k e y wo r d s : c o m p u t e r s o f t w a r e ; i d e a ; e x p r e s s i o n ; s p e c i a l 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了 文中特别加以 标注和致谢的地方外， 论文中不包含 其 他 人己 经 发 表 或 撰 写 过的 研 究 成 果， 也 不 包 含 为 获 得 afe i或 其 他 教 育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学 位 论 文 作 者 签 名 ( 手 写 ): 三 惑 签 字 日 期 : 7,- -, 年c y, j 日 学位论文版权使用授权书 本 学 位 论 文 作 者 完 全了 解 w 1 1,大 兰有 关 保留 、 使 用 学 位 论 文 的 规 定 ， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和 借阅 。 本 人 授 权 直星去堂可以 将 学 位 论 文 的 全 部 或 部 分内 容 编 入 有 关 数 据 库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学 位 论 文 作 者 签 名 ( 手 写 ) : 互 l 导 师 签 名 手 “ :w i tt 签 字 日 期 : 2,q 钾年 月 补 日签 字 日 期 : 2- 5 7 年 月 补日 学位论文作者毕业后去向: 工作单位: 通讯地址: 电话: 邮编: 第1 章 计算机软件及其法律保护适用 第1 章计算机软件及其法律保护适用 计算机软件的法律保护不仅涉及到法学领域的理论与实践，也涉及到计算机 领域的很多专业知识。因此，在展开本文的论述之前，我们有必要了 解一下， 什 么是计算机软件，它具备什么样的 特性。在对计算机软件有大概的了解之后，本 章还将对计算机软件的法律保护的历史发展作一个简介，以 便形成一个计算机软 件法律保护的大致轮廓。 1 . 1计算机软件概述 1 . 1 . 1计算机软件的概念 仅有硬件的计算机称为 “ 裸机， ，是不能工作的。只有在计算机上安装和运 行计算机软件， 才能使计算机解决各种实际问题。 计算机系统在 “ 裸机”的基础 上，通过一层层软件的支持，便向用户呈现出友好的使用界面和强大的功能。国 标 ( g b ) 中对计算机软件的定义为: 与计算机系统的操作有关的计算机程序、 规 程、规则，以 及可能有的文件、文档及数据。在法律概念上，世界上多数国家和 国际组织的立法对计算机软件的规定较为一致。 世界知识产权组织 ( wi p o ) 在1 9 7 8 年发表了 保护计算机软件示范法条 ， 该示范法条将计算机软件阐述为 “ 计算机程序、程序说明和程序使用辅助材料. 其中“ 程序” 指能够使计算机具有信息处理能力，以 标志一定功能， 完成一定任 务或产生一定结果的指令集合。 “ 程序说明”指用文字，图解或其他方式， 对计 算机程序中的指令所作的 足 够详细、足够完整的说明和解释。 “ 程序使用指导” 是指除了程序和程序说明以 外的，用以 帮助理解和实施有关程序的其他辅助材 料.之后世界知识产权组织的这一定义为世界许多国家所采用。 美国 在 1 9 8 0年修订的版权法中， 对计算机软件作了规定。 其对计算机软件 的定义为: “ 一组旨 在直接或间接用于计算机以取得一定结果的语句或指令” 。在 美国的判例中，程序码的文字部分、程序码非文字部分、程序操作部分、屏幕显 示、用户界面等逐步被纳入了 版权法的保护范围。日 本在 1 9 8 5年的著作权修改 草案中， 也将计算机软件列入了著作权的保护范围。它将计算机软件定义为“ 能 使计算机完成某种功能的一组指令片 ，但它将 “ 为完成程序作品而使用的程序语 第1 章 计算机软件及其法律保护适用 言、规则和方法” 排除在保护对象之外。 英国、 法国等一些欧洲国家则是直接把 计算机程序视为程序文字作品，用版权法加以保护。不过他们并未对计算机软件 作出明 确定义， 他们认为计算机技术在未来发展之中可能会改变计算机软件的 性 质，在目 前，计算机软件应包括以任何方式、语言、符号或代码表现的一系列指 令，用以 使计算机执行一定的任务或功能. 我国 对计算机软件的定义与世界知识产权组织基本一致。根据我国 计算机 软件保护条例的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。 计算机软 件保护条例对计算机软件的具体解释是:( 一)计算机程序，是指为了得到某 种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列， 或者 可以被自 动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一 计算机程序的源程序和目 标程序为同一作品。( 二)文档，是指用来描述程序的 内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图 表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等. 由以上可见， 计算机软件大致可定义为计算机程序及相关文档的集合. 其中， 程序是软件开发者根据用户需求开发的、用程序设计语言描述的、适合计算机执 行的指令 ( 语句) 序列，数据是使程序能正常操纵信息的数据结构， 文档是与程 序开发、维护和使用有关的图文资料。 1 . 1 . 2计算机软件的分类 由于计算机软件是包括程序、 数据及相关文档的完整集合，可见计算机软件 由两部分组成:一是机器可执行的程序和数据;二是机器不可执行的，与软件开 发、运行、维护、使用等有关的文档。 ( 一) 在计算机领域内， 一般来讲计算机软件被划分为系统软件和应用软件。 其中系统软件为计算机使用提供最基本的功能，但是并不针对某一特定应用领 域。而应用软件则恰好相反，不同的应用软件根据用户和所服务的领域提供不同 的功能。 系统软件是指用于管理计算机资源、分配和协调计算机各部分工作、增强计 算机功能的 程序。 它包括操作系统、 计算机语言及其处理程序、 数据库管理系统、 网络系统和实用程序。 操作系统是用于管理、 操纵和维护计算机使其正常高效运 行的软件， 它是计算机软硬件资源的 管理者和软件系统的核心。 任何其他程序的 运行都必须依赖操作系统。因此计算机在启动时，必须先将操作系统调入内存， 第 i 章 计算机软件及其法律保护适用 由 它去控制和管理在系统中 运行的 其他程序。 常见的操作系统有m s - d o s , u n i x , w i n d o w s x f等。 计算机语言是人机对话、 进行信息交换所使用的语言， 如目 前 使用高级语言，有b a s i c语言、c语言、 j a v a 语言、v b语言等。用高级语言 编写的程序称为 “ 源程序” ，计算机是无法直接接受和执行源程序的，必须先将 源程序翻译成机器语言程序，即“ 目 标程序” ，然后再让计算机执行。数据库管 理系统是用于存储、 利用和管理大量的数据的， 它可以使多个用户共享同 一数据 资源， 用户比 较熟悉的 数据 库管理系统有d b a s e , f o x p r o , f o x b a s e 等。网 络系 统软件主要是指网络操作系统，其主要功能是支持计算机与计算机、计算机与网 络之间的通信， 提供各种网 络服务， 保证实现网络上的资源共享与信息通信。实 用程序则是一些工具性的服务程序，如编辑程序、打印管理程序、测试程序、诊 断程序等。 应用软件是指为解决各类实际问题而设计的程序。它可以是一个特定的程 序，比如一个图像浏览器。也可以是一组功能联系紧密，可以互相协作的程序的 集合，比 如微软的o ff i c e 软件。应用软件中有用户自己开发的软件系统，也有， 在市场上购买的软件系统。市场上销售的应用软件一般有以下几种:程序库，主 要用于数值计算和统计分析:软件包，针对某中 应用而设计的应用程序， 如我国 的 wp s文字处理软件; 套装软件，这种软件的各个组成程序可在运行中方便地 互相切换，共享数据，操作连贯，功能互补，如微软公司的办公软件 m i c r o s o f t offi c e . ( 二) 在法律层面上， 计算机软件主要可划分为自由 软件、公共软件、共享 软件、商业软件和免费软件。 自由软件 ( fr e e s o f t w a r e )是指允许任何人使用、拷贝、修改、分发 ( 免费/ 少许收费)的软件。尤其是这种软件的源代码必须是可得到的。 “ 自由软件” 是指用户运行、 拷贝、 研究、改进软件的自由，更准确地说， 是指三种层次的自 由: 研究程序运行机制， 并根据你自己的需要修改它的自由; 重新分发拷贝，以 使其他人能够共享软件的自 由;改进程序，为使他人受益而散发它的自 由。自 由 软件有两大特征:一是可以免费使用，二是公布源代码，用户可以自己修改、发 行。 我 们还经常注意到“ 开 源软 件” 这 个概念。 “ 开源软件” 的 英文为o p e n s o u r c e s o f t w a r e ，简称为 o s s ，直接的 字面意思是公开源代码的软件。软件既然连源代 码都公开，那么使用自 然是自由的，因为用户可以利用公开的源代码自己编译为 可运行的程序。因此，开源软件和自由软件一样，具备可以免费使用和公布源代 第 t 章 计算机软件及其法律保护适用 码的主要特征，所以在不刻意追究微小差异的情况下，我们可以认为开源软件和 自由软件是两个等价的概念。 公共软件 ( p u b l i c d o m a i n s o f t w a r e ) 就是没有版权的软件， 任何人都不能就 公共软件主张权利。在这里，“ 公共 ( p u b l i c d o m a i n )” 即指“ 无版权 ( n o t c o p y r i g h t e d ) 。 它 是非。 p y l e f t 自 由 软 件( n o n - c o p y l e f t e d f r e e s o f t w a r e ) 的 一 种 特殊情况。 共享软件 ( s h a r e w a r e ) 是以 “ 先使用后付费” 的方式销售的享有版权的软件。 根据共享软件作者的授权，用户可以从各种渠道免费得到它的拷贝，也可以自由 传播它。用户总是可以先使用或试用共享软件，认为满意后再向作者付费;如果 用户认为它不值得花钱买，可以停止使用。共享软件在购买之前通常会有一定的 功能限制，如使用时间限制、次数限制、功能不完全等。 商业软件 ( c o m m e r c i a l s o f tw a r e ) 是由商 业公司开发，通过收取使用费而牟 利的软件。用户如果要使用商业软件，必须得到权利人的许可。 免费软件 ( f r e e w a r e ) ， 不过 “ f r e e w a r e ” 没有一个清晰的定义， 它通常指那些 允许分发不允许修改的软件包 ( 不提供源代码) 。这些包不是自由软件，因此不 能用“ fr e e w a r e ” 来指自由软件 ( 自由软件) 。 0 1 . 13计算机软件的特性 计算机软件的性质比较特殊，它既体现了软件开发者的创作思想，同时又具 有特定的表达方式，还必须实现一定的技术目 的。它具有许多较为显著的 特性。 ( 一) 智力成果性。计算机软件可以说是一种精神上的创作成果。 它是在软 件开发人员的脑力劳动之下创作出来的， 凝聚了思想、方法、算法等， 又以符号 来表示的程序表达出来，并附之以 程序说明 书以 及其他的 支持材料。因 此， 在当 今世界，计算机软件通常被作为知识产权的客体来保护。 ( 二) 思想与表达的不可分割性。计算机软件的思想与表达之间没有明显的 界限，它们互相渗透，难以区分。 ( 三) 实用性。 计算机软件的使用者不必了 解软件内 在结构就可以 拿来使用， 甚至修改、复制，并且可以通过磁盘等媒介复制传输。使用者可以通过计算机软 件来操控计算机，使计算机完成一定的任务。同时，计算机软件作为一种创作成 果，具有极大的经济价值，可以创造巨大的经济效益和社会效益。 0参见自由 软件基金 ( f s f ) 对以 上几类软件的定义。 第 1 章 计算机软件及其法律保护适用 ( 四)易侵权性。计算机软件的复制很方便，其内容可以原封不动地复制到 其他计算机、磁盘等载体中，对使用效果也不会产生任何影响。因此，非法复制 或出 售其复制软件的 成本非常低。计算机软件的改编也很容易， 将他人的 源程序 改编成形式截然不同，实质内容完全一样的新程序是非常简单的。同时，由于计 算机软件的技术特征只体现在计算机程序的运行过程中， 而不表现在运行的结果 上， 再加上许多算法、设计方法是软件人员共享的知识，因 此计算机软件的侵权 有隐蔽性， 要提供侵权的证据较为困难。 。 1 . 2计算机软件的法律保护模式概述 自2 0 世纪6 0 年代以来， 计算机软件产业得到了飞速的发展，在经济发展中 的地位日 益显赫。 于是， 世界各国开始逐步重视计算机软件的 法律保护问 题。就 目 前来说，对计算机软件的法律保护无论是在立法上还是理论上，都有各种各样 的观点和做法， 并且这种多样化的情况还将持续。由 于计算机软件的 性质比 较特 别， 既有计算机硬件， 又包含了程序的表达方式， 程序的运行又要达到某种目的， 因此计算机软件的法律保护模式一直存在争议和修正。总体来说，对计算机软件 的法律保护涉及到版权法、专利法、商业秘密法、商标法、合同法、反不正当竞 争法等多门法律， 还有人建议对计算机软件专门立法。 1 . 2 . 1计算机软件的商业秘密保护 在计算机法律史的早期阶段，由于计算机软件还未形成一个有影响力的产 业， 软件生产商通常是在出售硬件的时候搭售软件，因此各个国家都没有对计算 机软件的法律保护予以重视。 软件开发者一般是将计算机软件作为商业秘密保护 的。 对于用商业秘密的有关规定来保护计算机软件，目 前大部分国家在法律上己 经不再存有疑义。 在将计算机软件作为商业秘密保护的同时，一般还会结合合同 法、反不正当竟争法的有关规定。 1 . 2 . 2计算机软件的版权法保护 最早提出用版权法保护计算机软件的国 家是菲律宾， 它在1 9 7 2 年 知识产 权保护法的第2 条“ 版权法保护对象” 中列出了 “ 计算机程序” 一项。 后来美国国 会在 1 9 7 4 年设立了“ 版权作品的新技术应用委员会”( 简称 c o n t u ) , c o n t u o车俊主编: 计算机法学. d ，科学技术文献出版杜，1 9 9 2 年版。 第 1 章 计算机软件及其法律保护适用 在 1 9 7 8年建议，体现在计算机软件中的知识产权应当由 版权来保护， 尽管版权 的一个根本原则是，版权不能保护 “ 任何思想、程序、工序、系统、操作方法、 概念或发现” 。 。美国 在 1 9 8 0年修订了1 9 7 6 年版权法， 将计算机软件正式纳入 版权法的保护范围之中。修订后的版权法第 1 0 1条给计算机程序作了 定义: “ 计 算机程序是为了产生某种结果而直接或间接地用于计算机的一组语句或指令。 ” 但是，对于计算机软件版权保护中的一些具体原则和标准，如受保护的软件程序 的范围等，在立法条文中并不明确。由于美国是判例法国家，因此在数十年的司 法实践中， 美国 形成了 一系列计算机软件的判例和原则， 如 “ wh e l a n a s s o t i a t e s , i n c . v . j a s l o w d e n t a l l a b o r a t o ry , i n c . ” 案中 ， 形成了“ 实 质相 似 性 加 接 触” 这一 区 分 计 算机应用程序码的非文字部分的思想与表达的规则， 在“ c o m p u t e r a s s o c i a t e s i n t e r n a t i o n a l v . a l t a i , i n c “ 案中， 对计算机程序结构中思想与表达的区分采用了“ 抽 离过滤比较”的实质相似测试法。1 9 9 8 年 1 0月美国颁布了 数字化千 年版权法案 ，对原来的版权法作出适应数字网络环境的修订。 日本、 欧洲国家等对计算机软件的立法， 或多或少都受到了美国的影响。 1 9 8 5 年日 本修改版权法， 对计算机软件加以 版权保护。该法要求， 具有创造性的计算 机软件才能成为版权法上的作品， 这比美国只要求独创性来定的标准要求稍高了 一些。该法并规定，保护不能延伸至程序编制工作所使用的程序语言、规则和算 法。 1 9 9 1 年5 月，欧共体通过的 计算机程序法律保护的 指令规定， 计算机程 序包括任何方式的程序 ( 含已合并入硬件的程序)和辅助设计材料， 它应在伯尔 尼公约的含义之内 作为文学作品受到保护。同时规定计算机软件的思想和原理不 受版权法保护。英国在1 9 8 5 年7 月 版权 ( 计算机软件) 修订法中规定，文学 作品包括计算机软件。英国法院在案例中也倾向通过版权保护软件。法国、德国 等欧洲国家也在各自的法律将计算机软件作为版权法的客体予以保护。 1 9 9 4 年世界贸易组织的t r i p s 协定对计算机软件的 保护作了 规定。 它将计 算机软件作为版权保护的客体，按 伯尔尼公约意义下的文学作品予以保护。 在1 9 9 6 年世界知识产权组织缔结了 世界知识产权组织版权条约 ，明 确了将计 算机软件作为 伯尔尼公约第2 条意义下的文学作品保护，计算机软件保护的 范围与 伯尔尼公约第2 条的规定一致，也就是说计算机软件完全适用于版权 。参 见 f 美 罗 伯 特 p 墨 杰 斯( r o b e r t p m e r g e s ) 、 彼 特 s 迈 乃 尔 ( p e t e r s .m e n e l l ) 、 马 克。 a 莱 姆 利 ( m a r k a . l e m l e y ) 、 托 马 斯 m 乔 德 ( t h o m a s m . j o r d e ) 著 ， 齐 药 、 张 清 、 彭 霞 、 尹 雪 梅 译: 新 技 术 时 代的 知 识 产权法 ，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版。 第1 章 计算机软件及其法律保护适用 法保护的范围。 用版权法保护计算机软件的好处在于， 版权法对客体的要求较低， 通常只需 要软件具有独创性， 就可能受到版权法的保护了。 在当时计算机软件产业迅猛发 展， 一时难以找出 为计算机软件量身定做的法律保护模式的情况下， 用版权法保 护计算机软件不失为一种方便快捷的权宜之计。不过我们也要注意到，事实上计 算机软件并不完全是一种文学艺术作品， 它的功能性特征使得它无法从版权法里 得到最为完整和有效的保护。 t . 2 . 3计算机软件的专利法保护 考虑到版权法在计算机软件保护方面的 缺陷， 各个国家又开始寻求其他的法 律保护方式，以 弥补版权法的不足。 于是专利法进入了人们的 视野。 美国 是最先 提出对计算机软件进行专利保护的国家。在5 0 年代和6 0 年代早期，美国专利局 认为，无论是什么样的软件，一律认定为不是可取得专利的标的。到7 0 年代后， 大多数软件专利的申 请并不以“ 纯软件”形式提起，而是以专用计算机的使用或 特定行业情况下的 程序的形式提出。 在1 9 8 1 年， 美国 最高法院 在“ d i a m o n d v . d i e h r 案”中， 认为运用了 数学公式的计算机程序能够与其他装置或机器结合，就具有 可专利性。从8 0 年代初期到9 0 年代末期， 美国的立法界和司法界都倾向于用专 利法保护计算机软件与硬件紧密结台的计算机软件的 发明。 在 9 0年代中 期， 美 国 联邦 巡回上诉 法院 ( 以 下简称c a f c ) 接连判决了 数件关 于计 算机软件专利的 案 子，均沿袭了d i e h r 案的传统，进一步推动了美国计算机软件可专利性的发展。 1 9 9 6 年1 月， 美国 专利商标局发布了 最终版本的 对计算机相关发明的审查指南 ， 对计算机软件相关发明的审查标准作了详细规定， 其中 如果计算机程序没有与计 算机硬件或可读载体等结合来实现计算机的功能性， 那么就不符合申 请专利的 标 准。后来直到 卯 年代末期，脱离硬件和设备的计算机软件开始应用于互联网并 得到了专利法保护。 在计算机软件的专利法保护上， 其他国家相对于美国来说比较保守。日 本、 欧洲国家等起初都不赞成对计算机软件予以专利法保护。 后来随着计算机软件产 业的发展和软件产业国际交流的加强， 这些国家也开始逐步将计算机软件引入专 利法领域。1 9 9 7 年2 月 2 7 日日 本特许厅公布了 计算机软件相关发明审查指南， 这次审查指南将记录计算机程序或资料结构的记录媒体扩大认定为发明。 这次新 指南的实质是放开对计算机应用软件的可专利性的条件。 欧洲专利公约 第1 章 计算机软件及其法律保护适用 ( e u r o p e a n p a t e n t c o n v e n t i o n ) 是明 确规定 将计算机程序 排除 在专利法 保 护之外的。 欧洲专利公约第5 2 条为有关可专利性的规定，即关于专利保护发明主题和专利要 件的规范，其中第2 项明 确规定计算机程序不包括在发明主题之内， 但第3 项进一 步限定 “ 计算机程序不被视为发明者，仅限于计算机程序本身”。到 2 0 0 3 年， 欧洲专利审查指南最新修订以后，肯定了计算机软件相关发明的可专利性，审查 的重点转向对申 请主题创造性的审查。 不过，欧洲专利局对创造性步骤的审查是 相当严格的，一项计算机软件相关的发明只有解决了技术问 题，具有明显的技术 特征，产生了技术贡献，该申请才能被授予专利。 同 样的， 运用专利法保护计算机软件， 也带来了 许多新的问 题， 如果计算机 软件的可专利性、软件专利的判定标准等，这些问题至今还存在许多争议，没有 形成定论。 1 . 2 . 4计算机软件的专门立法保护 1 9 7 8 年世界知识产权组织发表了 保护计算机软件示范条款 ，对计算机软 件的法律保护作了 较为系统全面的规定。 该示范条款对计算机软件采取的是全面 保护， 不仅对计算机软件从开发到许可使用的全过程进行保护， 还对计算机软件 的专有权作了 详细规定， 涉及到商业秘密法、版权法、专利法、反不正当竞争等 相关领域。该示范条款实际上是把版权法和工业产权法结 合起来，是一部边缘保 护法或 “ 工业版权法”的 雏形。 。 但是该示范条款过于注重软件所有人的 权利， 在平衡社会公益和软件使用者的利益方面有所欠缺。 之后在1 9 8 3 年世界知识产权 组织又提出了 计算机软件保护条约 ，该条约也从版权法、专利法等方面给计 算机软件予以 保护， 但是由 于当时绝大多数发展中国家的软 件产业并不发达，因 此影响力较弱。 日 本通产省信息产业部也曾在1 9 8 4 年提出过制定 “ 程序权法 “ 的建议。该建 议参考世界知识产权组织的 保护计算机软件示范条款 ， 认为不宜采用版权法， 应制定特殊法律来保护计算机软件，比 较注重对用户权益的 保护。 不过这个立法 建议最终未获通过。 笔者认为，计算机软件作为一种有着许多 特殊性质的法律客体， 很难仅用某 一门法律就能做到完整的保护。 虽然现在用版权法可以 解决大部分计算机软件的 案件， 但是不可否认， 在很多情况下， 各个国家在对计算机软件予以保护的时候， 。参见孙海龙，曹文泽: 计算机软件法律保护的理论和实践， ，北京航空航天大学出版社，2 0 0年版。 第 1 章 计算机软件及其法律保护适用 并不会单纯的仅使用某一种法律，而是在法律实践过程中，将版权法、专利法、 商业秘密法、 商标法、 合同法、反不正当竞争法等多门 法律的有关规定结合在一 起加以考虑。 事实上， 这些对计算机软件的法律保护虽然分散在许多的部门法中， 但是在判断案件时，已 经形成了自 成一体的法律保护的现实。并且，在后文的论 述中也将看到， 在法律实践中，由 于计算机软件的特殊性，已 经对版权法、专利 法的一些原则和规定作了调整和修订，而且这些调整和修订也是必要的。因此， 笔者建议， 应当吸收版权法、专利法、商业秘密的有关规定，对计算机软件建立 自 成一体的专门法律保护模式，不仅对计算机软件从开发到应用的全过程、软件 的各个构成要素都予以 全面保护， 也要采用各个有关部门 法的相关规定对计算机 软件进行全方位保护。 第2 章对计算机现有法律保护模式的利弊分析 第2 章 对计算机软件现有法律保护模式的利弊分析 在面对计算机软件的法律保护这一问 题时，许多国家都没有找出满意地解决 方法。版权法、专利法、商业秘密法、以及合同法、反不正当竞争法等部门法里 的一些规定都能适用于计算机软件的保护。这些法律规定并没有形成一个完整的 体系， 因此在适用的过程中我们会发现， 这些不同法律的规定各有其优点和缺点， 有适合于计算机软件保护的一面，也有不适应计算机软件特点的一面， 这使得法 律在适用的过程中会出现保护不周全或矛盾的 情况。 而且这些部门 法自 身的一些 原则并不是为计算机软件量身定制， 有时无法与计算机软件的实际情况相契合. 因此，笔者认为，有必要对这些相关的法律规定的优点和缺陷进行分析，并在此 基础上寻找适合计算机软件的法律保护模式. 2 . 1计算机软件版权保护的可行性分析 2 . 1 . 1计算机软件版权保护的优点 根据各国 法律上对计算机软件的定义， 我们可以 看出计算机软件是计算机程 序及相关文档的集合。它在一定程度上，是符合版权法的相关规定的。 ( 一)计算机软件的作品性。计算机软件适合于版权保护客体所必须具备的 两个特征。对于版权法、专利法、商标法这几种知识产权来说，版权法对客体的 要求是最低的。 根据我国著作权法的规定， 作品 是指文学、 艺术和科学领域内 具 有独创性并能以 某种形式复制的智力创作成果。 也就是说， 版权法要求，一件作 品只需要具有独创性，并可以以一定的物质形式表现或固定下来，就能够获得版 权。 对于计算机软件中的说明文档来说， 受到版权法的保护是理所当然的， 这些 说明文档是对计算机软件的性质、 特点、功能、 使用方式的描述和说明， 具有可 复制性。而计算机软件也同样是借助文字符号等表达形式来表现特定内容的，虽 然它是一种程序系统， 是达到某种功能的手段， 但是它的 表达形式与通常的 文字 作品还是有相同之处的。如计算机的编程语言， s k i p 1 ，表示将记录指针以库 文件的当前记录为基准向 下移动一个记录位置。同时， 计算机程序也有自己的 载 体，是以一定的物质形式表现出来的。计算机程序的载体多种多样，有光盘、磁 第2 章对计算机现有法律保护模式的利弊分析 盘、硬盘等各种设备，可以通过复制、传输等方式从一个载体传送到另一个载体 上。 计算机软件凝聚了 程序开发人员的思想和创造性劳动， 属于智力成果。 因此， 在一定程度上，计算机软件是具备版权法所规定的作品的特性的。 ( 二) 计算机软件版权保护的门槛较低。 首先， 版权不要求作品具有新颖性， 只要作品有独创性， 与之前的软件有不同的表达方式， 就可以受到版权法的保护。 计算机程序一般以 高 级语言编写， 这些语言由 算术语句和文字语句表示，包括命 令 ( 语句) 、函数、表达式等成分。 这种编程语言通常被称为源码， 这些源程序 虽然不是以不同的文字语言编写的，但是它是用计算机程序员所熟悉的特定字、 词和指令编写的，而人们经过一定程度的学习或培训之后，就可以看懂这些编程 语言。与源程序相对应的是目 标程序。 源程序是不能被计算机读懂的， 计算机基 本上是一系列的二进制电路， 只能解读二进制代码， 即“ o n 或. l ” 这两个符号。 因此源程序必须先被还原成二进制语言，才能被计算机执行。这种二进制语言称 为目 标代码，是最低层次的计算机语言。为了方便将源码翻译成目 标代码， 程序 人员开发了一种中间 级的语言， 成为汇编语言， 汇编语言使用缩略的字母数字符 号， 如 “ a d c ”的意思是 “ 加和进位” 。因此，在软件开发过程中， 就像文学作 品的 创作一样， 无论使用何种语言，都可能会在某些方面与其它软件存在相似之 处。根据版权法的特点只要是开发者独自 开发的软件，即使与以 前开发的软件存 在相同之处，也不会存在侵犯他人版权的情况， 这样有利于计算机软件的开发， 减少了对软件开发者的束缚，激励软件开发者开发软件的积极性。 ( 三)世界上多数国家在版权产生的问题上采取 “ 无手续主义”，因此，版 权的产生是自 动取得的，它不像专利一样需要申请和登记，也不像商业秘密一样 需要权利人采取一定的 保密方式。 只要该作品被独立创作出 来， 它就可以 得到版 权法上的保护。这对于计算机软件的保护是有利的。 计算机软件的开发、升级到 更新换代， 速度都非常之快， 如果需要履行烦琐的申 请和登记手续，势必对软件 开发者的 权利保护产生影响。 一旦他人侵犯版权，无论权利人是否公示，都可以 直接请求法院或有关机关对侵权行为制裁。由此可见， 软件的版权保护方法花费 少，手续简便，生效快，与计算机发展的速度是相适应的。 四)根据版权法的规定，权利人享有发表权、署名权、 修改权、 保护作品 完整权、 复制权、 发行权、出租权、 展览权、 信息网络传播权、 摄制权、 改编权、 翻译权、汇编权等权利。计算机软件的权利反映在版权法上，就主要是发表权、 署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权。对于计 第z 章 对计算机现有法律保护模式的利弊分析 算机软件的权利人来说，他们也要防止他们所开发的计算机软件被非法修改、复 制、发行、 传播、改编，因此运用版权法对计算机软件进行保护， 在一定程度上 是与软件权利人的利益相吻合的。 2 . 1 . 2计算机软件版权保护的缺陷 计算机软件虽然看上去是用于实用目 的的作品， 但是却不能轻易的归类于现 有的知识产权体系之内。美国 在将计算机软件纳入版权法的保护体系后， 便不遗 余力地在世界上推行起这种做法。但是事实上，在当初用版权法保护计算机软件 之初，美国学者就已明确说明，版权法保护计算机软件只是一种权宜之计，因为 当时软件的发展极其迅猛，而对软件的有关立法却非常欠缺，没有宽裕的时间来 制定新的软件法。为了能及时地对计算机软件产业进行保护，美国便通过立法和 判例确定了计算机软件版权保护的主流地位。 然而版权法的性质决定了它在保护 计算机软件方面存在重大的缺陷。 美国在后来的司法实践也曾经突破了 版权法的 框架， 对计算机软件实施了 超越版权法原则的 保护， 虽然后来美国 通过判例又回 到了版权法的领域内， 但是这说明版权法在保护计算机软件方面已 经存在难以 胜 任的情况。在上世纪 8 0年代开始，美国 更是开始重视专利法领域的计算机软件 保护。 版权法对计算机软件保护的缺陷， 最主要的就表现在版权法保护作品时遵守 的 “ 思想1 表达二分法” 。版权只保护作品的表达，不保护作品的思想。于是一方 面，在适用版权法的时候， 如何区分思想和表达成为一个难题，因为计算机软件 之所以被设计出来，就是为了完成一定的任务，它的思想混合在表达形式之中， 二者往往相互结合， 难以区分。 因此， 在对计算机软件侵权的判定上， 存在困难。 另一方面，版权法对计算机软件难以 提供全面的保护。因 为既然计算机软件的主 要功能是为了完成某种任务，那么计算机软件的功能性则成为其必不可少的一部 分， 计算机软件中所包含的软件开发者的思想成为核心和关键。 然而根据版权法 的规定，只有计算机软件的表达形式才受到法律保护，也就是说不论任何人，只 要有能力通过重新编写新的代码来模仿在先软件的功能， 只要他设计出的软件的 表达形式与先软件开发者的软件表达形式不同，即使软件的原理和思想与先软件 开发者相同，那也不构成侵权。这对先软件开发者是不公平的。软件与文学作品 的性质不同， 文学作品是给人们欣赏的，它的艺术表现形式就是它的价值所在， 而计算机软件则完全不同，它的价值在于它的功能性，人们要借助它的功能来处 第2 章 对计算机现有法律保护模式的 利弊分析 理各项任务。 倘若计算机软件不具有处理任务的功能，那么无论它的表达形式多 么的完美精致，它也没有任何存在的价值。因此，对于计算机软件来说，它最需 要被保护的，就是它的思想和使用价值，也就是软件开发者的技术构思。而版权 法恰恰在这一点上，无法对计算机软件提供保护。也就是说，版权法对于计算机 软件而言，只能保护它的形式，而不能保护它的实质。这对软件开发者的辛勤劳 动是一种否定。 1 9 8 5 年英国律师麦威尔就曾 发表文章指出: 文学艺术作品与计算 机软件产品是完全相反的 两种受保护对象。 文学作品成为受保护对象之前， 必须 穿上文字的外衣，使人可读 ( 可看或可听) :而已经穿着 ( 高级语言及流程图) 外衣的程序创作在使机器可读之前，则必须脱去它的外衣 ( 即转换为目 标程序) 。 所以，把这两种受保护对象列入同一部法律中，会使人感到不那么协调。0 2 . 2计算机软件专利法保护的可行性分析 2 . 2 . 1计算机软件专利保护的优点 计算机软件的功能性决定了仅仅用版权法是无法完整地保护软件所有人的 权利的。 传统文字作品的 价值在于它的表达， 人们可以从各种不同的 表达形式中 获得不同的精神享受和学习乐趣。软件开发者开发软件的目的是为了应用， 而不 是为了 满足人们的精神上的享受， 这使得软件的“ 功能性”比“ 作品性阶 表现得 更为突出。毕竟计算机软件不同于传统的知识产权客体，它既是以文字、编码等 符号的形式表达出来，同时其目 的又是为了达到一定的技术效果，具备实用性和 功能性。 计算机软件是解决特定问题的具体的计算机处理过程，可以直接用来驱 动计算机硬件工作，以获得某种结果和实现一定的功能的工具。即使有的软件表 达形式不同， 但是却有可能是为了 达到相同或类似的目的。从这个角度看，传统 版权法的 保护范围 对于软件所有人来说显得过于狭窄， 使得软件所有人本应享有 的专有权得不到保护。因此，尽管世界上对计算机软件保护的通行做法是采取版 权法的 保护方式， 但是也不得不承认版权法在软件保护方面存在种种缺陷. 版权 法只保护计算机软件的表达，而不保护它的技术构思，而软件最精华的部分，同 时也是花费最大、凝聚了软件开发者最多的脑力劳动的部分，却正是它的实用价 值. 现代软件开发中 用于实现代码的工作量只占整个开发工作量的一小部分， 一 。参见 刘莺: 计算 机软 件知识产 权保护方式再探讨， 载于吕 彦主 编: 计算机软 件知识产权保护研究 ， 法律 出版社，z o o s 年版。 第z 章对计算机现有法律保护模式的利弊分析 般来讲，软件开发总投入的8 0 % 左右要用于软件的功能限定和逻辑设计中。软件 的功能性特征决定了使用权在软件权利人的权利体系中的重要地位，而对使用权 的保护主要规定于专利法中。在这一点上，采用专利法保护软件似乎更有优势. 专利法的特性要求获得专利的软件产品需要公开全部的技术方案， 包括软件 流程图等核心部分。 这有利于人们对新的技术思想及时地了 解和利用，能够促进 软件产业的进一步发展，使软件产品的社会效益得到最大程度的发挥和实现。由 于用专利法保护计算机软件存在这些优势， 近年来对计算机软件的专利保护一直 呈扩大趋势。 2 . 2 . 2计算机软件专利保护的缺陷 专利法与版权法不同，它对发明专利的申请的要求是很高的，授予专利的审 查严格，时间周期也比 较长。 而计算机软件的一个特定 就是更新换代的速度相当 快。这使得用专利法保护计算机软件不够方便、 快捷. 具体而言，存在以下几个 问题: ( 一)专利法的规则要求一个发明要取得专利，必须具有三性:实用性、新 颖性、 创造性。 这使得专利的取得比较困难， 不是所有的软件都能得到专利保护. 首先，一项与计算机软件相关的发明如果想获得专利， 就必须具有实用性，必须 是能解决问题的技术方案。软件专利审查对技术性的要求比较高，软件涉及的领 域很广，这就要求审查员具有极好的计算机专业知识，并具有相关行业的专业知 识，在实践中这一点是比较困难的。其次，软件的新颖性和创造性的标准是一个 难题。专利法对发明的创造性要求很高，发明必须有突出的实质性特点和显著的 进步。而软件的进步速度很快， 可是技术的进步幅度微小， 产品的代际差异不明 显。如我们通常使用的w i n d o w s 操作系统，从9 8 到2 0 0 0 ，到x p ，再到近段时间发 行的 v i s t a ，他们都是在微软的 w i n d o w s 操作系统的基础上不断改进的。 包括对各 个版本的w i n d o w s ，微软也会不定期地发行一些补丁，在现有版本的基础上，完 善w i n d o w