（民商法学专业论文）论侵害他人人格权“获益返还”的请求权.pdf

西南政法大学硕士学位论文 论侵害他人人格权“获益返还”的请求权论侵害他人人格权“获益返还”的请求权 内容摘要 人格权的本质在于维护促进人性尊严及人格自由，以人的存在为基础，体 现人的自主性及个别性。传统立法及学说对人格的保护的规定和理论，在现代 科技传媒中显得不足。尤其是某些人格要素呈现出越来越多的财产性格，在市 场上被授权利用或者被非法使用。如何解决法律规范滞后的问题，德国法院发 展出了“一元论”即人格权包括精神成分和财产成分，美国则通过学者的努力 建构出专门性的人格财产权即公开权理论。我国侵权责任法也区分人格权 的财产损害和精神损害，对行为人的责任作出了颇具时代意义的规定。 本文旨在探讨，侵害他人人格权中的财产成分，获得巨额利益时，被侵权 人可以行使一种独立于现有民法的请求权即“获益返还”的请求权。文章分为 五个部分进行讨论： 第一部分，提出问题。通过简述人格权变迁的历史，出现了两种对人格权 财产利益保护的模式，二者均肯定此种法益需要保护，但是结构和意义却并不 相同。为何提出侵害人格权的获益应否返还的问题，主要是受到侵权责任法 第 20 条和国外或者地区的司法实践启发。 第二部分，界定清论题的核心概念。介绍人格权财产利益的保护在我国司 法中的现状，厘清理论上的争论，德国的“一元论”更为可取。超过实际损害 或者客观价额的获益如何称谓，学者众说纷纭，通过简要的介绍和批评， “获益 返还”的概念较为可取。 第三部分，检讨现行立法及通说中请求权。侵害他人人格权财产利益的请 求权基础，首先检讨侵权损害赔偿请求权，次及不当得利返还请求权，在及不 法管理返还请求权。得出这三种请求权在解决上述问题时，均难以胜任。 论侵害他人人格权“获益返还”的请求权 2 第四部分，论证“获益返还”请求权的独立性。在思考侵权责任法第 20 条本质的基础上，笔者认为其本质上是侵权损害的一种计算方式，并且存在 漏洞。 综合前述请求权的检讨， “获益返还” 请求权实际上是一种独立的请求权， 有其广泛的适用空间、特殊的功能及意义。同时比较法也为其提出了有益参考。 第五部分，构成要件的具体思考。对该请求权进行构成要件的思考,具体包 括侵害他人人格权的行为、侵权人获得利润、侵权行为与所得利润间存在因果 关系、不需要损害前提、过错方面不以故意为限，只要具备具体清过失即可。 第六部分，责任承担的限制及与传统请求权的关系。当该请求权的要件具 备时，侵权人需要返还所获利益。但是返还的范围需要有所限制，应当扣除必 要费用。此种请求权作为独立的制度，应当在不同情况下，协调好与传统请求 权的关系。 第七部分，结论。综合前述分析，侵害他人人格权“获益返还”的请求权 基础具有十分独特的优势。但是需要进一步探讨获益的计算标准，损害与获益 的关系等问题。 关键词：人格权；请求权；获益返还；请求权竞合 西南政法大学硕士学位论文 3 abstract the essence of personality right is to maintain and promote human dignity and freedom of personality, to the existence of human as the foundation, independent and individual reflect peoples. regulations of the traditional legislation and protection of personality theory and the theory, lack of science and technology in modern media. especially some personality factors are showing more and more property disposition, in the market are authorized to use or unauthorized use. how to solve the problem of delay of legal norms, the german courts developed the monism personality right including mental composition and property of composition, the united states of america through the efforts of scholars to construct specific personal property right is right of publicity. property damage in china tort liability law also distinguish the right of personality and mental damage, the behavior of the liability provisions has times significance. this paper is to explore the issue is, others against property component of personal rights, access to huge interest, the right to request the infringer to exercise. the article is divided into five parts: the first part, proposed the question. by introducing the right of personality change history, the emergence of two on the protection of the right of personality property interests of the model, all two sure this law need protection, but the structure and meaning is not the same. why should benefit from the infringement of personality rights back problems, mainly due to inspire the judicial practice of tort liability law article twentieth and foreign countries or regions. the second part, the core definition of this paper. status in chinas judicial protection of property interests of right of personality is introduced, to clarify the theoretical argument, the german monism is preferable. more than actual damage or objective value benefit how appellation, scholars of public opinions are divergent., through the brief introduction and criticism, the concept of more desirable benefit return. 论侵害他人人格权“获益返还”的请求权 4 the third part, review the existing legislation and the general right of claim in the. basis for claim infringement of personality right of property interests, the first review of the right of claim for compensation, and the right of claim of unjust enrichment, the right to request the return of the illegal management and. the three claims in solving the problems mentioned above, are difficult to do. the fourth part, the independence argument benefit the return of right of claim. based on the thinking of tort liability law twentieth article on the nature, the author believes that its essence is a kind of calculation method of infringement, and the existence of loopholes. the above claim review, profit return request right is actually an independent claim, has its application space, a wide range of special function and significance. at the same time comparison method, it put forward the beneficial reference. the fifth part, the concrete thinking elements. thinking on the elements of the claim, including the infringement of personality right infringement behavior, profit, and profit of tort causality between, without compromising the premise, not limited to intentional fault, as long as have the clear negligence can be. the sixth part, the relationship between liability limits and with the traditional right of claim. elements when the claim is possessed, the infringer shall be returned to the profit. but the return of the scope needs to be limited; the necessary expenses shall be deducted. this claim as an independent system should be in different situations, to maintain a good relationship with the traditional right of claim. the seventh part, conclusion. comprehensive analysis of the above, the basis of right of claim against the personality rights of others profit return has a very unique advantage. but the need to further explore the standard calculation of benefit, damage and benefit relations and other issues. keywords: personality right;protection mode; claim; benefit return; concurrence 西南政法大学硕士学位论文 5 目 录 引言 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 一 、人格权的财产利益与“获益返还”涉及的问题. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （一）人格权的财产利益及保护 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （二） “获益返还”的概念 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （三）具体问题 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 二、现行民法上“获益返还”的请求权反思. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （一）侵权损害赔偿请求权 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （二）权益侵害性不当得利返还请求权 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （三）不法无因管理管理利益返还请求权 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 三、 “获益返还”请求权的独立性. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （一） 侵权责任法第 20 条第 2 项的理解 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （二） 侵权责任法第 20 条第 2 项的本质 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （三） “获益返还”请求权作为一种独立的请求权类型 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 四、侵害他人人格权 “利润返还”请求权的构成要件. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （一）侵害他人人格权的行为 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （二）发生侵害人格权的获益事实 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （三）侵害行为与获益事实有相当因果关系 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （四）获益与损害的关系 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （五）过错方面 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 五、 侵害他人人格权“获益返还”的界限. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （一） “获益返还”请求权的利益清算规则 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 （二）与其他人格权请求权的适用关系 . 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 六、结论. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 参考文献. 错误错误! !未定义书签。未定义书签。 致谢 西南政法大学硕士学位论文 1 引言引言 人格权作为现代民法上的一项特殊制度，其财产价值的保护更是晚近的理 论与司法成果。人格权在理论上形成完整的体系，要归功于 19 世纪德国著名的 法学家，如基尔克、克勒。 1到了 20 世纪，人格权的保护更是迫在眉睫，最大 的表现在于德国联邦最高法院通过基本法创设的“一般人格权”理论；于此同 时，美国著名的律师和学者，通过不断的反思，形成了内容非常宽泛的隐私权 体系。但是，需要注意的是，无论是“一般人格权”理论还是隐私权体系，其 创建的初衷在于保护人格权的精神利益。但是，在日常生活和司法实践中，人 格权商业利用频频发生，原有的理论与实践就显得相形见绌。于是，在德国， 通过接力棒的司法创造，产生了“一元两面”的人格权保护模式，即人格权只 有一个，但是其内涵包括人格权的精神利益和财产利益；与此相对应，美国通 过不断的学说讨论，创造了“二元分别”的人格权救济体系，即隐私权体系和 公开权体系，隐私权保护人格权的精神价值，公开权保护人格权的财产价值。 对人格权的财产价值如何保护，也是当前人格权保护的重大课题。其中在 人格权侵权中，侵权人因侵权而获利的情形很常见，如何规范此种获利。有两 个案例非常典型：一是德国法上的 caroline 1,bghz 128,1,在判决中，德国联 邦法院认为： “对于侵害他人人格权主要是为了获得利益或者增加杂志销路，则 应当发挥损害的预防功能，在决定赔偿的金钱数额时，将获利最为衡量因子。” 2二是发生在我国台湾地区的陈美凤米酒代言案，“高等法院”在否定原告遭受 财产损害的同时，以原告隐私权受到侵害为由，以被告获得的利益作为判决抚 慰金的因素。这项判决实际上是，凭借高额的抚慰金，去除被告侵害原告姓名 权或者肖像权所获得的利益，以保护人格权精神利益的方式保护人格权财产利 益。 3为此， 中华人民共和国侵权责任法 （以下简称侵权责任法 ）第 20 条 第 2 句，颇具预见性的规定： “被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益 的，按照其获得的利益赔偿” 。这一规定虽然涉及到利润返还的请求权基础，但 是其适用的前提是侵权损害难以计算，这种规定是否合理，而且没有明确该请 1 张红： “19 世纪德国人格权理论之辩” ，载环球法律评论 ，2010 年第 2 期。 2 德马克西米利安福克斯： 侵权行为法 ，齐晓琨译，北京：法律出版社 2006 年版，第 63 页。 3王泽鉴： “人格权保护的课题与展望-人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护” ，载人大法律 评论2009 年卷，第 95 页。 论侵害他人人格权“获益返还”的请求权 2 求权基础的性质及体系上的归属。这些问题都将造成法解释，甚至法适用的困 难。再者，如何保护人格权的完整，理论和实务均在争论此种请求权基础的性 质、功能、适用难题及体系定位。 我国当下也出现保护人格权中财产利益的案例，如(2011)普民一(民)初字 第 7006 号（樊某诉冯某肖像权纠纷案） 、(2012)徐民一(民)初字第 1720 号（胡 贝贝诉神旺大酒店（上海）有限公司肖像权纠纷案） 、(2012)闵民一(民)初字第 946 号（陈 a 诉上海 a 体育发展有限公司等肖像权纠纷案） 、(2012)南市民一终 字第 1490 号 （赵静娜与黎信森等肖像权纠纷上诉案） 、 (2012)武山民初字第 0329 号（沈佳妮诉常州市迅驰干燥设备有限公司肖像权纠纷案）等案件 4。可见，面 对现实生活中极易发生的人格权侵权，如何全面的保护人的尊严和自由，是我 国现行理论和司法面临的迫切难题。 一一 、人格权的财产利益与“获益返还”涉及的问题、人格权的财产利益与“获益返还”涉及的问题 （一）人格权的财产利益及保护 人格权的根本出发点是人自身的尊严和价值，以人格利益为内容的专属性 权利，主要以人的精神利益为保护客体。其典型特征是不具有直接的财产价值， 但是随着市场经济的迅速发展，社会文明的与日俱增，各种新技术层出不穷， 其中新闻传媒和网络科技的发展最为引人注目，人格的商业化不可阻挡。尤其 是名人的肖像、姓名、声音等人格特征，正逐渐具有了一定的财产经济价值， 广泛的以各种方式被用于制造、推销商品或服务 5因此，现在的人格权包含两面 性：精神利益与财产利益。其中，对人格权财产利益的保护出现了两种较为典 型的模式即德国的“一体”模式，财产利益与精神利益被统一涵盖到人格权中； 美国的“分别”模式，财产利益通过新创立的公开权加以保护，精神利益通过 隐私权加以保护。 4 上述案例均源自北大法律信息网。 5 王泽鉴： “人格权保护的课题与展望-人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护” ，载于人大 法律评论2009 年卷，第 51-54 页。 西南政法大学硕士学位论文 3 目前，我国司法实践和立法中，已经有相关保护人格权财产利益的裁判和 立法。如广东省珠海市香洲区人民法院（2006）香民初字第 167 号，李晓霞诉 被告深圳市西伯莱生物科技有限公司肖像权纠纷案 6。我国侵权责任法第 20 条是专门规定侵害他人人身权益赔偿问题的，尤其是第 2 句，人格权的财产利 益在立法上得到了保护。这也是考虑到随着高科技和经济的发展，某些人格特 征逐渐具有的财产特征， 能够作为商品或者通过许可转让产生巨大的经济利益。 这极大刺激了企业商家的求利心，不惜冒着侵权的风险利用名人或者普通人的 人格权，传统针对精神性人格权的规范配置逐渐显现出不足。从传统的肖像权、 姓名权到声音权、标语口号、现场表演、与个人具有联想关联的物品等，无不 通过商业使用具有财产价值 7。 但是通过司法实践和立法，还难以判断我国对人格权财产利益保护采取何 种保护模式。但是通过权衡利弊，笔者认为，德国的“一体”模式更适于我国 立法和现实，主要基于如下几点考虑：首先，固有资源上的优势。一个新制度 的创立，需要相关的配套制度，而且需要能够纳入整个民法的体系。作为后起 国家，我国现行立法规定了广泛的人格权，如民法通则第 120 条第 1 款、 侵权责任法第 2 条。这些法定性人格权包含着精神成分和财产成分，这可 以通过侵权责任的规定推知。如侵权责任法第 20 条规定了侵害他人人身权 益的财产损害，第 22 条规定了侵害他人人身权益的精神损害。在理论上，学者 多主张一元保护模式，如王泽鉴先生 8、梁慧星9、王利明10等。通过扩张现有人 格权的内涵，不需要破坏现存人格权的体系，并且较为节省立法资源；其次， 我国司法实践中的立场。理论的创立及立法的规定，不能忽视现有司法裁判的 总结和促进。在许多案件中，法院认可姓名、肖像等人格权的财产利益，并通 过判决侵害人承担使用许可费及其他损失的责任。在本质上，正是通过丰富某 些人格特征的内涵，承认人格权财产利益应当与精神利益一样，受到法律的保 护。引进“公开权”可能有丰富的理论支撑，如袁雪石教授 11和我国台湾地区的 6 判决来源：北大法意网。 7王泽鉴： 人格权法法释义学、比较法、案例研究 ，台北：台湾三民书局 2012 年元月版，第 300 页。 8 王泽鉴： 人格权法法释义学、比较法、案例研究 ，台北：台湾三民书局 2010 年元月版，第 42 页。 9 梁慧星： 民法总论 （第三版） ，北京：法律出版社 2007 年版，第 113 页。 10 王利明： 人格权法 ，北京：中国人民大学出版社 2005 年版，第 283 页。 11 袁雪石： “姓名权本质变革考” ，载于法律科学2005 年第 2 期，第 48-50 页。 论侵害他人人格权“获益返还”的请求权 4 黄立教授 12认为，应当将人格权的财产利益独立出来，归于财产权中。但是，法 官对于何为公开权、公开权的类型、公开权的保护范围等等，可能会存在理解 上的显著困难，不利于司法裁判；最后，一元模式与二元模式相比，最大的优 点是关注财产利益与精神利益的联系，认为在将财产利益许可他人使用时，当 有损其精神利益时，人格权主体可以撤回许可。也就是说，精神利益是人格权 的灵魂，财产利益最终是为了实现精神利益的。而公开权完全变成了与专利权 或商标权一样的财产权，可以自由转让，不得因为违背人格权主体的自主决定 或者伤害人格权精神利益的考虑而随意撤回。虽然说，一元模式在人格权财产 利益的利用上，与二元模式相比，可能较为不利发挥其商业价值。但是，其对 人的存在和尊严的保护要更充分，再者还可以多撤回商业许可进行限制。 与人格权相似，著作权也包括精神利益和财产利益两个方面。不可忽略的 是，人格权是基于人的价值与尊严的权利，性质上是一种母权，衍生出个别人 格权 13；而知识产权更关注于钱财方面的利益，对创作人人格的保护仅居于次要 的位置 14。简言之，人格权近似于伦理权，知识产权更似于财产权。并且在知识 产权中，只有著作权包含有精神利益，商标权与专利权是纯粹的财产权。这种 区别主要表现在财产利益的利用和侵权损害的赔偿方面，如人格权遭受严重损 害时，受害人可以请求精神损害赔偿，知识产权则否；转让或者利用财产利益 时，人格权会受到精神利益的更多限制。 （二） “获益返还”的概念 关于因侵害他人人格权财产成分产生的获益，学者有不同的称呼。其中朱 岩教授称为“利润剥夺” 15，王泽鉴先生称为“获益剥夺”16，孙良国称为“获 12 黄立： 民法债编总论 ，北京：中国政法大学出版社 2002 年版，第 264 页。 13 王泽鉴： 侵权行为 ，北京：北京大学出版社 2009 年版，第 99 页。 14德m雷炳德， 著作权法 ，张恩民译，北京：法律出版社 2005 年版，第 25 页。 15 朱岩： “ 利润剥夺的请求权基础-兼评中华人民共和国侵权责任法第 20 条” ，载于法商研究 2011 年第 3 期，第 138-139 页。德格哈德瓦格纳： 损害赔偿法的未来商业化、惩罚性赔偿、集体 性损害 ，王程芳译，北京：中国法制出版社 2012 年版，第 138 页，该作者将“利润剥夺”根据其目的不 同，分为：出于补偿目的的利润剥夺和出于预防目的的利润剥夺，其中与本文有关者乃是后者。 16 王泽鉴： “人格权保护的课题与展望（三）人格权的具体化及保护范围-肖像权” ，载于台湾本土法 学杂志2006 年第 87 期，第 77 页。最近的该作者新著： 人格权法法释义学、比较法、案例研究 ， 台北：台湾三民书局 2012 年元月版，第 150，171 页。但是在该著作中，王泽鉴先生似乎又改称为“获利 返还” ，见第 529 页，不过前者专指姓名权或者肖像权被强制商业化获利的场合，更为贴近作者的看法。 西南政法大学硕士学位论文 5 益赔偿” 17，杨彪称为“受益型侵权行为”18。其中，四说的共同点，在于“获 益”性，虽然朱岩教授称为“利润” ，但其实二者没有本质差别，都是强调侵权 人获得的是超过损害或者客观价额的利益。四说最大的差别在于，采取何种去 除“获益”的方式，前两说认为是“剥夺” ，其本意是强调此种请求权的惩罚性， 已经超乎平等主体间的救济方式；后两说通过采取“赔偿”的方式，将此种侵 害人格权获益去除的请求权纳入侵权责任规范的范畴之下，但是因为“获益” 本身具有特殊性，需要具备特殊的构成要件。笔者，认为“剥夺”显然已经逾 越私法的范畴， “赔偿” 不能体现此种请求权的本质， 因此不如采用 “获益返还” 的用语。 所谓“获益”是指侵害他人人格权，获利超过损害的额外利益。此种利益 的本质是“意外之财” ，其不同于侵权损害赔偿中的“损害” ，也不同于不当得 利中的“得利” 。首先，侵权损害赔偿中的“损害”包括受害人因权益受侵害而 产生的所受损失和所失利益，前者又称为积极的损害，即现存法益的减少。如 身体、健康受到侵害发生的精神上的损害、支出医药费或负担医药费债务、所 有权的消灭等，通常表现为物的毁损或权利的丧失。后者又称为消极的损害， 即假如没有加害行为，能取得的利益，因为该行为的原因，致使该利益无法取 得。通常表现为，依据合理的预期或其他特别情事可得预期的利益。此处的预 期必须具有客观的确定性，并非仅仅指取得利益的希望或者可能 19。侵害人格权 中的财产成分，产生的获益不属于所受损害，因为“获益”概念的表述已经超 过了损害。同时， “获益”也不属于所失利益，因为“获益”的产生并不是可以 合理预期的，不具有客观的确定性。其次，侵害他人人格权获益，还可构成权 益侵害型不当得利，其特殊性在于获益并非基于有目的的给付行为，而是基于 侵权人的加害行为。其中， “得利” ，是指所得利益、受有利益，即侵害人的财 产总额因为加害行为而增加。未经他人同意，擅自以其肖像、姓名、声音、隐 私，作为商品广告或者杂志新闻报道，是侵害他人权益而使自己受有财产上的 利益。侵权人所获得的利益是指客观上应归属于权益人的利益，客观上表现为 17 孙良国： “人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用兼评侵权责任法草案（三审稿） 第 20 条” ， 载于法学2009 年第 12 期，第 128 页。 18 杨彪： “受益型侵权行为兼论损害赔偿法的晚近发展” ，载于法商研究2009 年第 5 期，第 77 页。 该作者显然受到英美法的影响，翻译自英语“gain-based damages”,与“loss-”based damages（损害型侵 权行为）相对。 19孙森焱： 民法债篇总论 （上册） ，北京：法律出版社 2006 年版，第 372-373 页。 论侵害他人人格权“获益返还”的请求权 6 使用此等人格权财产成分应支付的对价 20。 “获益”显然不能包含在“得利” 中，因为“获益”并非在客观上归属于人格权主体，而更多的是因为加害人的 各种不法经营行为所滋生的额外之财。 所谓“返还”是指侵权人在特定条件下将“获益”移转给受侵害的人格权 主体。其不同于权益侵害性不当得利中的“返还” ，因为后者返还的基础在于权 益归属理论，得利人不具有保有利益的正当性；前者的基础在于权益保护理论， 在侵权人的“获益”源于极为严重的不法行为，返还范围只有超过通常侵权损 害赔偿的界限，才能预防强制性的人格权商业化行为。 （三）具体问题 加害人承担损害赔偿责任的基本逻辑是其因可归责事由致使他人受损。损 害的填补便自然而然的成为侵权损害赔偿的首要目的。例如某商家甲未经许可 利用某乙的姓名，则乙有权要求甲赔偿其因该侵权行为遭受的损害或者返还侵 害姓名权所获得的客观利益。当乙遭受的损害大于或等于甲因侵权所获得的利 益时，不当得利制度能够很好的去除无法律原因的得利，侵权损害赔偿也可以 很好的救济受损害者，预防侵权行为的发生。但是，当甲因侵权获得的利益显 著超过乙遭受的损害，乙可否请求甲返还此获利，其请求权基础为何？若不能， 其理由为何？在司法实践，特别是在知识产权侵权案件中，侵权人因侵权获得 的利益大于受侵害人遭受的损失的情形时有发生。 受害人请求加害人返还全部获利，最早出现在知识产权法中。早在 1870 年 德国著作权法第 18 条第 6 款就规定，侵害他人著作权无过错的，损害赔偿 可以以加害人的获益为最高范围。 21。现今通说认为，侵害著作权时，受害人可 以通过三种途径计算损害：受害人自身遭受的财产损失、非法使用作品的人支 付正常的许可费用、要求侵权人返还通过使用他人权利获得的收益。 22从其表述 来看，请求全部获利只是计算损害的一种方式而已。其原因在于著作权等无形 财产权易受侵害，难以防范及损害难以证明。这是一种经验和便利的考虑，目 20王泽鉴： 不当得利 ，北京：北京大学出版社 2009 年版，第 174 页。 21朱岩： “ 利润剥夺 的请求权基础-兼评 中华人民共和国侵权责任法 第 20 条” ， 载于 法商研究 2011 年第 3 期，第 138 页。 22 huw beverley-smith, ansgar ohly and agnes lucas-schloetter ：privacy property and personality： civil law perspectives on commercial appropriation，cambridge university press 2005，p143-144。 西南政法大学硕士学位论文 7 的在于减轻受害人的证明责任，同时预防损害的发生。 由于姓名、肖像等人格权中的财产成分遭受侵害时，也会发生上述损害赔 偿方面的困难，所以存在类推适用的余地。为此，我国立法者充分发挥后发法 治国家的优势，在侵权责任法第 20 条规定了将侵权人所获利益作为计算赔 偿数额的方式之一。当然，该规定同时明确了受侵害人援用这一计算方式的前 提，即只有在受害人因为其人身权益受侵害造成的财产损失必须难以计算。值 得讨论的是，该法第 20 条第 2 句的规定能否作为独立的请求权类型，其性质、 功能如何，与侵害人格权的其他请求权关系如何。 二、现行民法上“获益返还”的请求权反思二、现行民法上“获益返还”的请求权反思 （一）侵权损害赔偿请求权 1、侵权损害赔偿请求权的困境 侵害他人人格权获利，需要以人格权的财产利益为侵害客体。若侵害人格 权的精神利益，仅仅产生精神上的痛苦。具体而言，姓名权、肖像权、声音权 等包含的财产成分受侵害才能产生直接的财产获利。对此种获利进行规范，侵 权损害赔偿无疑具有逻辑上的优先地位。 这是因为侵害此类人格标志的财产权， 通常均会给人格权主体带来损害及不利益。 困境一：在加害人因侵权行为获利的情况下，若损害大于或等于获利时， 损害赔偿请求权能够较为圆满的实现侵权损害赔偿的首要功能填补损害。但 是，若损害小于获利时，损害赔偿的解决路径会显得捉衿见肘；即使通过损害 赔偿请求权的行使，侵权人在赔偿所有损害的情况下，仍会获得巨额的利益， 如此小的违法成本难以预防损害的再次发生。如德国的“卡罗琳娜公主案”中， 前审法院认为，被告的行为侵害了原告的人格权，给读者造成了原告身患乳腺 癌的印象，给原告在精神上造成了痛苦。严格按照损害赔偿的填补功能，所支 论侵害他人人格权“获益返还”的请求权 8 持的抚慰金不应当超过补偿和安抚的界限 23。但问题是：如果捏造事实的媒体仅 仅承担侵害人格权的精神损害赔偿责任，从法经济学的角度来讲，若侵权仅是 支付，侵权成本将会远远低于受害人的利益保护，从而无法形成预防损害发生 激励机制，经由损害所产生的附带功能预防功能将完全落空 24。 困境二：人格权作为具有高度人身属性的权利，其主体应能够决定是否用 于商业用途。因此，未经他人许可擅自将其人格权中的财产利益商业化，可能 会发生本人根本不会同意的情况，那么，此时人格权主体还能否请求损害赔偿 吗？德国联邦法院原先的基本立场是，原告本来会同意未经许可的商业化利用 行为， 是产生损害赔偿请求权的条件 25。 法国法院的一些判决也持有同样的立场。 其代表性案例是德国的“骑士”案，通过判决，联邦法院确立了后来多次获得 德国司法审判遵循的“骑士案原则” ：被利用人对于系争商业利用行为具备商业 利用其人格标志的意愿，乃是发生财产损害赔偿请求权和不当得利返还请求权 的前提 26。 2、突破困境及评价 突破一及评价：针对侵权损害赔偿的这一软肋（在有的案例中，过分关注 填补功能，将不利于保护人格权） ，德国联邦法院在“卡洛琳娜公主案”中，判 给原告高额的精神抚慰金， 通过“以金钱消除损害”的方式， 使侵权人能够“有 所感觉”，达到对不法行为的一定惩戒，防止加害人将他人人格毫无顾忌的强 制商业化带来的危险 27。 虽然提高抚慰金在一定程度上，起到了抑制侵权行为的作用，但是这种解 决方式值得商榷。具体而言：第一，作为损害赔偿法的基本原则，受害人只能 请求加害人填补自己遭受的实际损害，不能因损害事件而获得利益 28。精神损害 同样要受到该赔偿原则的限制，惩罚性的损害赔偿本质上会使加害人将会承受 不可测量的沉重负担，过度限制行为人自由。第二，提高精神抚慰金，仅限于 23德马克西米利安福克斯： 侵权行为法 ，齐晓琨译，北京：法律出版社 2006 年版，第 63 页。 24朱岩： “ 利润剥夺 的请求权基础-兼评 中华人民共和国侵权责任法 第 20 条” ， 载于 法商研究 2011 年第 3 期，第 139 页。 25陈龙江： 人格标志上经济利益的民法保护学说考察与理论探讨 ，北京：法律出版社 2011 年版，第 283 页。 26 huw beverley-smith, ansgar ohly and agnes lucas-schloetter ：privacy property and personality： civil law perspectives on commercial appropriation，cambridge university press 2005，p141，143 27 德m雷炳德， 著作权法 ，张恩民译，北京：法律出版社 2005 年版，第 63-64 页。 28欧洲侵权法原则：文本与评注，第 14 页。 西南政法大学硕士学位论文 9 受害人遭受严重的精神痛苦。若侵害他人人格权遭受财产损害，则不得适用。 第三，提高精神抚慰金，在于达到惩戒和预防侵权行为目的。但是，此种提高 金钱数额的办法，并没有超过侵权人得利的范围，不是真正意义上的惩罚，不 同于英美法系中的惩罚性赔偿 29。 突破二及评价：值得注意的是，2006 年德国联邦法院第一民事判决委员会 在“oskar lafontaine”案件中，明确否定了先前的立场。其认为：在未经许 可商业利用肖像的情形，损害赔偿请求权和不当得利返还请求权的发生，不以 肖像权人原本是否愿意和是否能够为了报酬而同意该无权商业利用为前提；因 为，这些金钱请求权不是在虚构被利用人的许可，毋宁是对非法侵犯专属于被 利用人的处分权能的行为的补偿。对此问题，部分德国学者赞成德国联邦法院 的新立场，理由是，根据合理的许可费计算损害赔偿的方法，并不以被害人主 观上愿意授予加害人一个使用许可为条件，因为许可合同仅是一种假设工具。 德国通说则赞成德国联邦法院的先前立场，指出：损害赔偿请求权和不当得利 返还请求权不同，损害赔偿是要赔偿受害人的财产损害，而不是恢复侵害人财 产的不当得利 30。 商业化意愿本质上是人格权主体自主决定是否将其中的财产成分进行商业 利用的意思，具有高度的自觉性和主观性。正如黑勒教授所言：个人受人格权 保护的、关于是否商业利用其人格权中的财产成分的自主决定权，是专属于个 人享有和行使的精神性权利；因此，只有本人才能基于私法自治去决定其人格 权中的财产成分是否具有财产权的性质，换言之，决定其人格标志是否从精神 性人格权的客体转化为一种经济财产 31。此种学说的真正意图在于保护人格尊 严，否定未经许可的商业化利用行为。其逻辑基础是，人格权在本质上是保护 人的精神利益，财产利益也要受到精神利益的限制。虽然此种学说表面上看是 对于人格尊严和人格自治的提倡，但是实质内容上却不利于人格权的保护。未 经许可对他人人格权进行商业利用，若违背了本人的意愿，则其不能主张侵权 损害赔偿或者不当得利返还， 只能因为精神性的人格利益遭受损害请求抚慰金。 29参考朱岩： “ 利润剥夺的请求权基础-兼评中华人民共和国侵权责任法第 20 条” ，载于法商研究 2011 年第 3 期，第 p139-140 页。 30陈龙江： 人格标志上经济利益的民法保护学说考察与理论探讨 ，北京：律出版社 2011 年版，第 284 页。 31同上，第 240 页。 论侵害他人人格权“获益返还”的请求权 10 与财产损害赔偿相比，抚慰金受到许多方面的限制，如法律规定、严重侵害等， 并且金额也低于财产损害赔偿。应该看到，不论人格权主体是否愿意，其中的 财产成分在市场化商业化的经济中，不可避免的会发生。因为，存在对特定人 格标志的市场化需要，人格标志张作为一种受法律保护的财产，受到法律秩序 的保护。 肯定人格权中的财产利益具有独立的价值， 因为有的人格标志具有 “物 化性” （距离人本身的距离较远，能够外化于有形物体上，具有可识别性和确定 性） ，此种“物化的人格标志”与无形财产权没有区别。另外，将可能具有市场 价值的人格标志确立为独立的财产，不违反法秩序的利益安排和价值考量。认 可此种财产归属于人格权主体，并没有造成对他人的利益剥夺或者利益侵占， 因为，人格权主体是该利益的天然和最为适合的拥有主体。因此，笔者认为， 商业化意愿不应当影响侵权损害赔偿请求权及不当得利返还请求权。即使肯定 侵权损害赔偿请求权不受限制，其也不能规范超过损害之“利润” 。 （二）权益侵害性不当得利返还请求权 1、不当得利返还的优势与局限 与侵权损害赔偿请求权相比，不当得利返还请求权不以“过错”为要件， 关注获利而非损害 32。不当得利的法律基础在于“法益分配理论” ，旨在通过获 利返还矫正无法律上原因的损益变动。侵害他人人格权获利属于不当得利制度 中的权益侵害性不当得利，其最明显的特征在于获利方式的非法性。为此，最 初的“违法性学说”认为，侵害他人权益，之所以构成不当得利，乃是因为侵 害行为的不法性，不当得利请求权的发生是基于获利行为的不法性。违法性学 说是由德国学者 schulz 所提出，原来作为不当得利制度的基本原则，但是此种 理论无法很好的解释“给付型不当得利” ，最近多用来作为“权益侵害性不当得 利”的理论依据。需要注意的是，此种理论过分关注于不当得利的过程，而忽 略了不当得利的真正目的在于使受益人返还无法律上原因获得的利益，重点在 于保有利益是否正当。为克服此种缺点，德国学者创造了“权益归属说” ，该说 32对于权利受到侵害的当事人来说，将其请求权建立在不当得利基础之上比建立在侵权行为之上通常更为 有利。撇开时效期限问题和在获得对纯粹经济损失之赔偿的显然困难不谈，