（民商法学专业论文）论商标混淆.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 大众传媒的迅速普及发展和知识经济全球化，作为企业特别是知名企业的商 标标识，其无形资产的价值今非昔比，代表的价值与日俱增，已经成为二十一世 纪最有利的市场经济竞争手段之一。作为一种特殊的标志和表彰的符号，商标绝 对是具有意义非凡的标记，对商标的合理保护关系到一个企业乃至整个民族经济 的发展。 商标法作为加强商标管理的依据，尚未反映出商标法应有的功能，而商 标保护的根本目的，在于防止他人不正当地利用商标权人的信誉，防止商标相似 造成混淆以保护消费者利益，维护市场公平竞争秩序。从商标侵权角度来说，我 国商标法并不是以消费者或者社会公众存在混淆的可能性作为商标侵权的评 判标准，也没有对实际混淆、相关社会公众的注意力程度、侵权商标使用人的不 当意图等影响混淆可能性判定的因素加以规定，而是以商标的图形标识及其使用 的商品或服务相同或类似与否作为评判标准，使上述因素在商标侵权行为认定过 程中不能发挥其应有作用，该标准并不符合时代的要求，应当予以修改。 本文以“混淆理论 为研究对象，通过探寻商标混淆理论制度的原理和规则， 试图建立适合中国实际情况的商标侵权立法方式，以期对我国商标侵权制度的完 善有所裨益。全文主要分为四个部分：第一部分通过对商标混淆的基本内涵的分 析引出混淆理论的基本概念、类型及理论扩张。第二部分主要围绕商标混淆的法 理基础进行介绍，了解商标的基本功能。第三部分，对商标混淆的认定标准进行 分析，通过主体客体来判断混淆的具体因素，并参考国外的立法例来进一步对比 我国的商标混淆。第四部分，讲述的是商标混淆在我国商标法侵权制度中的规定 及其完善建议，并对我国商标侵权立法方式进行了反思并提出了完善的建议。 关键词：商标混淆，混淆可能性，商标侵权 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 a b s t r a c t w i t ht h er a p i d s p r e a do fm a s sm e d i aa n dt h eg l o b a l i z a t i o no ft h ek n o w l e d g e e c o n o m y , t h ev a l u eo ft h et r a d e m a r ki nb u s i n e s se n t e r p r i s e se s p e c i a l l yi nw e l l - k n o w n c o r p o r a t i o n sa r ei n c r e a s i n ga n dw i l lb e c o m eo n eo ft h em o s tb e n e f i c i a lc o m p e t i t i o n w a y si nt h em a r k e t o r i e n t e de c o n o m yi nt w e n t y f i r s tc e n t u r y a sak i n do fs p e c i a l r e c o g n i t i o no fs i g n sa n ds y m b o l s ，t r a d e m a r ki sad e f i n i t e l yr e m a r k a b l em a r ka n dt h e r e a s o n a b l e p r o t e c t i o n o ft r a d e m a r k se x e a sag r e a te f f e c to nt h ed e v e l o p m e n to f e n t e r p r i s e se v e nt h ee n t i r en a t i o n a le c o n o m y a st h eb a s i so fs t r e n g t h e n i n gt h ea d m i n i s t r a t i o no ft r a d e m a r k s ，t r a d e m a r kl a wh a s n o tr e f l e c t e dt h ef u n c t i o no ft r a d e m a r kl a ws h o u l dh a v e t h ef u n d a m e n t a lp u r p o s eo f t r a d e m a r kp r o t e c t i o ni st op r e v e n to t h e r sf r o mu s i n gt h et r a d e m a r ko w n e r sr e p u t a t i o n i m p r o p e r l y , t op r e v e n tt h es i m i l a rc o n f u s i o nb e t w e e nt r a d e m a r k si no r d e rt op r o t e c tt h e c o n s u m e r s i n t e r e s t sa n dt om a i n t a i nt h ef a i rc o m p e t i t i o no r d e ro fe c o n o m ym a r k e t s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ，c h i n a st r a d e m a r kl a wd o e sn o tt a k e t h ep o s s i b i l i t yo fc o n f u s i o ne x i s t e da m o n gt h ec o n s u m e r so rt h ep u b l i ca st h ec r i t e r i ao f t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ta n dg i v er e g u l a t i o nt ot h em a i nf a c t o r st h a tm i g h ti n f l u e n c et h e j u d g m e n to ft h ec o n f u s i o ns u c h 、。a s a c t u a lc o n f u s i o n ，a t t e n t i o nd e g r e eo ft h er e l e v a n t p u b l i c ，i m p r o p e ri n t e n t i o no ft h eu s e r so f t r a d e m a r ka n ds oo n ，b u ts e r v ew h e t h e rt h e g r a p h i c a ll o g o ，t h ef o r mo fg o o d so rs e r v i c e sa r es a m eo rs i m i l a ra sas t a n d a r d t h e s t a n d a r dm a k e si ti m p o s s i b l ef o rt h ef a c t o r sm e n t i o n e da b o v et op l a yt h e i rd u er o l e si n t h ep r o c e s so ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ta n di td o e sn o tm e e tt h er e q u i r e m e n t so ft h e t i m e sa n ds h o u l db em o d i f i e d t h i sp a p e rt o o k ”c o n f u s i o nt h e o r y ”a st h er e s e a r c ho b j e c ta n dt r i e dt oe s t a b l i s ht h e a c t u a ls i t u a t i o nf o rt h ec h i n e s el e g i s l a t i o no ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tb ye x p l o r i n gt h e p r i n c i p l e s a n dr u l e so ft h ec o n f u s i o nt h e o r y s y s t e m i no r d e rt op r o m o t et h e i m p r o v e m e n to f t h et r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ts y s t e mi nc h i n a t h ef u l lt e x tw a sd i v i d e d i n t of o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r tg a v er i s et ot h eb a s i cc o n c e p t s ，t h et y p ea n dt h e o r e t i c a l e x p a n s i o no ft h ec o n f u s i o nt h e o r yb ya n a l y z i n gt h eb a s i cm e a n i n go ft r a d e m a r k c o n f u s i o n t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e dt h eb a s i sl e g a la n df u n d a m e n t a lf u n c t i o no f t r a d e m a r k t h et h i r dp a r ta n a l y z e dt h er e c o g n i z e ds t a n d a r d so ft r a d e m a r ki nt e r m so f s u b j e c ta n do b j e c ta n dm a d eaf u r t h e rc o m p a r i s o nb e t w e e nt h et r a d e m a r kc o n f u s i o ni n o u rc o u n t r yw i t hr e f e r e n c et ot h ef o r e i g ne n a c t m e n to fl e g i s l a t i o n t h ef o u r t hp a r t i i 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 i n t r o d u c e dt h er u l e so ft r a d e m a r kc o n f u s i o ni nt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ta n ds o m eu s e f u l p r o p o s a l s t h i sp a r ta l s or e f l e c t e do nt h et r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tl e g i s l a t i o ni no u r c o u n t r ya n dt h e np u tf o r w a r ds o m er e c o m m e n d a t i o n s k e y w o r d s ：t r a d e m a r kc o n f u s i o n ，c o n f u s i o np o s s i b i l i t y , t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t i i i 重庆大学硕士学位论文l 引言 1 引言 商标是使用在商品或服务上，标志其标识的商品或服务区别与他人生产的商 品或服务的，其识别功能是商标法保护的根本要求。因而，不论是从理论上还是 从司法实践中，对商标识别功能的保护一直都是商标权保护制度的核心内容。而 混淆行为的发生，导致相关公众在购买商品或选择服务时发生了来源误认或关系 误认，使商标指示商品或服务来源的基本功能被破坏，正因如此，以混淆理论作 为商标侵权行为认定的基础理论、以混淆可能性标准作为判定侵权行为成立与否 的根本标准，是保护商标基本功能。 我国商标法中，商标混淆的概念并没有明确的提出，作为商标法中的基 本范畴，商标侵权认定和审查的标准并不是商标混淆。在商标法的范围中，还有 一个概念是建立在“混淆”基础之上而又与之有别的独立范畴j 混淆可能性”， “混淆可能性”才是商标侵权认定和商标审查的主要标准。 在实践中，只要后商标与其所附着的商品的来源于在先商标所有人或者与之 有关，并极有可能导致具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众误认为而产 生混淆，商标审查和评审机构就可以认定在后商标与在先商标相冲突，防止混淆 而驳回注册申请，法院则可判定在后商标使用者属于侵权行为，侵犯了在先商标 权。 目前我国现行商标侵权制度规制尚不完善，我国商标法的主要条款并没 有采用混淆概念，商标法第5 2 条直接以商标和商品是否相同或近似作为商标 侵权的认定标准。我国商标侵权制度一直在努力的完善。鉴于我国现行商标侵权 制度尚存在不足之处，立法机关理应应用商标混淆概念在商标法中应有的地位， 以商标混淆及其主要类型为要件重构商标侵权制度。 修订后的商标法应体现这样的精神：“只要企业或个人在其生产、销售的商品 或包装、宣传资料上使用的文字、图形、色彩或者其组合，有可能导致混淆，即 误认为该企业或个人的商品来源于在先商标所有人或与之相关，或反之，误以为 在先商标所有人的商品源于该企业或个人或与之相关，在先商标所有人就有权诉 其侵权，阻止其注册或使用。” 重庆大学硕士学位论文 2 商标混淆的基本内涵 2 商标混淆的基本内涵 2 1 商标混淆的界定 商标的起源可以追溯到几千年前，当时商品经济还不发达，商标的主要作用 是便于追究劳动者的责任。随着经济的不断发展，商标的作用日益得到了发展。 在先前相当长的一段时间里，商标的主要功能在于防止出自不同生产者的不同商 品之间的混淆，确保商品来源的真实性和识别性。这种情况下，将他人商标或与 之相似的商标使用在相同或类似的商品上是一种明显的侵权行为，因为这种行为 损害了商标的区别功能，使商品和侵权人的商品产生了混淆。 商标，其特点功能是具有显著性和识别性，为了防止消费者或者社会公众对 服务者的产品或者服务产生混淆，有必要对商标进行保护。在大多数国家的商标 法中，混淆理论居于商标法的基础地位，而我国商标法并没有采纳商标混淆 这一基础理论。商标法的目的是防止消费者或社会公众产生混淆，保护商标 所代表的商品或者服务的商誉，商标混淆作为商标法中的基本概念，在认定、审 查和评审商标侵权中发挥重要作用：标识商品或服务的生产者或提供者的商标，连 接沟通生产者与消费者的渠道，消费者利用商标辨别不同生产者提供的商品，进 而购买特定品牌的商品。生产者通过商标向消费者推销自己生产的产品，并非因 为该商标获得了注册，而主要是因为商标代表的是商品的质量标准，商标最重要 的在于它代表企业的商业信誉，因为“只有从商标权人继续享有该商标的良好商业 名声和商誉，并免受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权”。 【l j 商标混淆理论认为，能够辨别出不同销售者或者生产者提供的商品或服务，让消 费者和社会公众在购物时有正确的购物导向，是商标的重要价值。商标混淆理论 就是保护商标权人商誉的混淆，如果不引用混淆标准，单一依靠保护相同或相似 商品上的相同或近似商标的方法，事实上，会引起一部分应该可以受保护的商标 而没有被商标法保护。 在商标法中，各国商标立法与知识产权国际条约充分认可商标混淆理论的基 础地位，是否构成商标侵权的基本准则评判标准是商标混淆的可能性。t r i p s 协 定第1 6 条第1 款规定：“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其 同意在交易过程中对与己获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用 相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了 相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”决定商标所有人是否有权阻止其他人 使用商标的关键在于，是否存在混淆的可能性。明确指出防止消费者混淆，是美 国国会在制定兰哈姆法时的主要立法目的。【2 j 兰哈姆法第2 条、第3 2 条、 2 重庆大学硕士学位论文 2 商标混淆的基本内涵 第4 3 条对商标混淆都做出了具体规定，构成商标侵权的事由或驳回商标注册申请 的原因包括商标对消费者或社会公众造成了混淆、误认或欺骗。在立法的强制下， 兰哈姆法中商标侵权的评判标准必然是商标混淆的可能性。在比如，欧共 体商标条例引言，第七段指出：“鉴于保护欧共体商标，特别在保障商标作为来 源的指示时，构成了商标获得保护的特别条件就是商标混淆的可能性。”第8 条的 第1 款、第9 条的第1 款规定，在相同或类似商品、服务上使用相同或近似商标 时，除非存在混淆的可能性，否则不应当认定构成商标侵权或者不应驳回商标注 册申请，除了在相同商品或服务上使用相同商标的情形推定为存在混淆外。 2 2 商标混淆的类型 范畴化的一种基本表现形式是概念的类型化，之所以法律制度能够从粗陋走 向精微，正是因为概念的范畴化和类型化，大陆法系和英美法系两大法系有很大 的区别，但是其共同特点包括侵权行为类型化。 “法律思想是一个范畴化的过程【3 】。具体的讲，在大陆法系当中，在法制现代 化的过程中，大多国家的立法者，倾向于将侵权行为尤其是特殊侵权行为，详细 的分为很多种类型，所以其侵权法本身就只规定一般条款，而在英美法系中，把 多种侵权行为类型化就是侵权法的传统，例如，美国侵权行为法重述的内容 的叙述就是将侵权行为分成了1 3 种类型，并详细而周密的对每种类型都做出了规 定。正如杨立新教授指出，类型化的优点就在于，各种类型的侵权行为的法律特 征和构成要件一目了然清楚直观。这样的效果便于一般普通民众学习，又有利于 法官适用。【4 】 商标制度发展的早期，所有侵权行为都概括为商标混淆。各国立法与司法， 对于商标侵权，表现出日益类型化的特点。近年，随着市场经济和消费者观念日 益的演进，出现了以商标淡化为本质的，主要是针对驰名商标的新型侵权形式， 而商标淡化划分为丑化和弱化。从司法和执法角度方面来看，商标混淆的类型千 姿百态，表现形式和构成要件各有不同，准确予以区分有助于法律适用：从侵权 行为法律后果的角度方面来看，各种类型的商标混淆都会严重的损害商标所有权 人的合法权益、妨碍消费者生产者正常的价值导向，并扰乱市场竞争秩序，应当 严格予以制止。这样一来，商标混淆的继续类型化，明确各种商标混淆的类型， 就成为商标侵权制度发展的趋势。所以说，各类商标混淆的要件和特点决定了商 标侵权行为的具体类型，从而加强商标侵权制度的进一步完善。 2 2 1 正向混淆与反向混淆 正向混淆，从字面意思来看，就是传统的商标混淆，在正常的情况下，消费 者或社会公众在购买商品时，把后商标误当作前商标，或误认为附有商标的商品 重庆大学硕士学位论文 2 商标混淆的基本内涵 来源于前商标所有人，或与其有关联；反向混淆，与正向混淆相反，是指由于消 费者或者社会公众误以为后商标是在先存在的，而在先商标所有人的商品或服务 来源于在后商标所有人或者与之相关。反向混淆案件中，在先商标所有权人有肯 那个还没广泛使用其商标，以至于消费者和社会公众还没了解其商标，以至于在 先商标最终被在后商标所取代。 对于反向混淆问题，很多国家的成文法没有做出规定，而美国1 9 7 7 年的“b i g f o o l 案件是最早的案列。【5 】在案件当中，原告“b i go ”与被告“固特异”都产生和销 售轮胎。原告自1 9 7 4 年2 月开始在轮胎上使用了“b i gf o o t ”商标，同年7 月被告也 在同样的商品中使用了该商标。被告曾与原告商谈了该商标的相关转让事宜但是 没有达成一致。尽管如此，被告继续使用了“b i gf o o l 商标，并且投入上千万没有 的资金进行广告战，于是成诉。在诉讼中，争论的焦点在于，当原告既没有主张 未有任何证据证明，被告企图利用原告的商誉或者将其商品假冒为原告商品时， 原告是否有权提起商标侵权之诉。该案的初审法院指出，可以对反向混淆提出诉 讼。因为有可靠证据表明，证人在看过固特异公司的广告片后，误以为原告的轮 胎源于固特异公司。法院强调，放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名 正言顺的窃取小企业的在先商标，凭借雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后而 将其据为己有。随后，反向混淆得到美国大多数巡回法院的认可。【6 j 法院认为，反 向混淆会导致消费者和社会大众混淆，而且会损害在先商标所有人的商誉，因此 在后使用的人应承担侵权责任。【7 实际上，反向混淆降低了在先使用者商标的价值， 还导致在先使用者丧失其对商标的控制权。【8 如果反向混淆不是商标所有权人活的 法律救济的充足理由，那么大型公司就可不受惩罚地侵犯小公司的最先使用的商 标。这个与现代法制的公平正义观念明显不合。 下面来看看我国关于“反向混淆”的一个案例，原告a 公司于2 0 0 0 年向国家商 标局申请注册了文字商标“游龙”，核准使用的商品具体包括“计算机、软盘、计算 器、光盘( 音像) 、计算机周边设备、传真机、电话机、电视机、电视摄像机、 照相机( 摄影) ”。a 公司先后将该商标在其生产的笔记本电脑和掌上电脑产品上 进行了使用，但未在电话机上使用。2 0 0 2 年9 月被告b 公司生产的一款名为“厦新 游龙a 6 ”手机进入市场销售。该款手机外包装盒及三包凭证上的明显位置上均有 “厦新a 6 游龙”字样，该公司制作的广告宣传材料中该款手机的名称为“游龙a 6 ”。 2 0 0 2 年1 0 月2 5 日，该公司的某分公司在报纸上就该款手机发布大篇幅广告，其 中该款手机的名称为“厦新游龙a 6 ”。a 公司认为a 公司使用其“游龙”商标的行为 侵犯其商标权遂向法院提出诉讼。 本案的特别之处在于法院运用了“反向混淆”来处理案件，从而相关的法律问题 应值得法学界探讨，原告的“游龙”商标尚未广泛使用，未被消费者或者相关社会公 4 重庆大学硕士学位论文 2 商标混淆的基本内涵 众所知晓，所以其商标知名度不高，被告将“游龙”作为手机商品名称并广泛使用并 使消费者和相关社会公众产生误认。对此问题，被告抗辩不存在“造成相关公众混 淆”的可能性，但本案一审法院审理后做出了存在混淆可能的判定。法院认为被告 将“游龙”作为知名手机商品名称在市场上广泛使用，并在手机行业和消费群体中有 了一定知名度，相关社会公众在看到“游龙”时，必会将该名称与b 公司生产的手 机相联系。商标权人a 公司如果要其生产的电话机上使用“游龙”商标，相关社会 公众会对a 公司生产的电话机的来源产生混淆，造成误认。一审法院最终认定被 告公司将“游龙”作为手机商品名称广泛使用构成对原告公司的商标侵权。由于我国 现行商标法并未对“反向混淆”作出任何规定，实务界对此也缺乏认识。因此，对这 一类与传统混淆侵权不同的侵权方式进行探讨是十分必要的。 2 2 2 单一出处混淆与多出处混淆 单一出处混淆，又称直接混淆，指消费者或社会公众在购买和选择商品时， 误认为原告和被告的商品来源同一。单一出处混淆细化，又分为来源混淆和商品 混淆。来源混淆，指消费者或社会公众，清楚的知道该商品是不同于其了解的商 品，只是在商品本身没有造成混淆，但却误认为这两种商品的来源同一，出自于 同一地方，这里的“混淆”指向出处。消费者和社会公众不会混淆“康师傅”商标的方 便面和“康师傅”商标的饼干，但同样商标的文字标识，却会误认为两个商品源于同 一出处。在来源混淆，侵权商标与权利人的商标相似存在差异，侵权商品与原告 商品一般也不属于同一种类，侵权者不会直接对权利人的市场份额造成影响。商 品混淆是消费者或社会公众，把所见到的商品误认为就是他们所需要的商品，这 里的“混淆”指的是商品。比如，消费者或者社会公众，很可能会将“康帅傅”冰红茶 当作著名的“康师傅”冰红茶。在商品混淆中，侵权行为的商品与原告商品的商标相 同或类似，侵权者要霸占权利人在市场上的份额，侵权者与权利人在市场上存在 直接的竞争关系。单一出处混淆只要消费者或者社会公众误认为原被告商品源于 同一出处就足够了，并不要求准确知道商品出处。来源混淆与商品混淆从具体表 现形式来看，商品混淆相对比较隐蔽，容易发生。由上可以看出，商品混淆的危 害远远大于来源混淆。 多出处混淆，又称关联混淆，多出处意思是来源是不同的，但是却有关联， 指消费者或社会公众能够意识到两种相似商品来源于不同处，但是在购买时，由 于某种原因会误认为两种商品的出处是具有某种关联或相关赞助关系。消费者或 社会公众虽然意识到两种商品存在来源不相同的出处，但却误认为原被告之间存 在某种正式的关联性或者在商业上的存在某种合作的关联性。赞助混淆的出现有 着特殊的社会背景，并不是偶然的现象。 重庆大学硕士学位论文 2 商标混淆的基本内涵 2 2 3 售前混淆、售中混淆与售后混淆 新型商标侵权的特点，在于混淆的时间不再局限于实际购买的时间，而是延 伸到购买的前期、当时和后期，混淆的主体也不只局限于购买者，而是扩大到了 包括旁观者在内的一般社会公众。售前混淆、售中混淆或售后混淆构成商标侵权， 原因是商标表示商品的来源的功能是连续的，它不仅在购物商品时发挥其作用， 而且在购物前后乃至在日常生活当中都具有非常重要的意义。形象地说，商标在 购物的时候好比“向导”，在购物前可以为“劝说员”，在购物后及日常生活中则成为 彰显身份和地位的“名片”。例商标的功能如果被他人不当利用，商标所有人和消 费者的利益都将受到损害。 售前混淆，消费者在没有仔细辨认的情况下可能在购买前因为混淆而受到 某一看似熟悉商标的吸引，但在作出购买决定时，由于有其他可供辨认的提示， 实际又不会发生混淆。如今，一些企业在商业场合使用其他企业的著名商标，消 费者因混淆而光顾或者选购商品，作为消费者来说，虽然最终未混淆未购买，可 浪费了很多的时间与精力使得消费成本增加。这种在消费者购买之前以“引诱”消费 者为目的的混淆行为，被称为初始兴趣混淆，由于发生在销售行为发生之前，也 被称为为售前混淆。举个例子，某饭店在高速公路的出口悬挂“必胜客”横幅，而实 际上在附近并无必胜客餐厅。明显该饭店是故意在“引诱”消费者，一旦消费者因为 该招牌的“引诱”而离开高速公路，而可能被“引诱”到该饭店消费，但是消费者在用 餐时，已经不存在混淆心态了。 商标所有人能否可以对售前混淆的“制造者”提起诉讼，要求其停止该售前混淆 的侵害行为，这种售前混淆是否会引起法律上的后果昵? 甚至请求损害赔偿呢? 在美国，答案是肯定的，部分法院可以诉讼并要求赔偿。这些法院指出在判断售 前混淆时，商品的相关度( 当事人之间是否存在竞争关系) 与消费者的注意程度相关 的两大要素。【1 0 】售前混淆行为人表面上似乎并没有损害商标所有人的权益，但实 际上，是间接的不正当地利用了商标所有人所享有的功成名就，即“引诱”消费者并 可能购买商品。在当今经济快速发展的时代，引起消费者和社会公众的注意是企 业在市场上成功站得一席的第一步，并且也是至关重要的一步。除非消费者对于 特定品牌的商品具有很高的敏感度及忠诚度，否则行为人很有可能因此令消费者 做出购买的决定。【n 】在当今时代里，消费者真正看重的是品牌，商品的本质特征 是否存在差别已不重要，品牌就才是吸引消费者最大的作用。商家“挂羊头，卖狗 肉”的伎俩，消费者在购买商品时虽然会理性的判断出，不易发生混淆，然而对被 混淆商标的商品来说，这种吸引消费者目光的手段会使驰名企业商誉被他人所免 费的使用，轻松的搭驰名品牌的便车，这种使用有可能带来负面的影响，甚至影 响其市场占有率。 6 重庆大学硕士学位论文 2 商标混淆的基本内涵 近年来，售前混淆大量问题在网络空间中出现很多，受到社会关注。首先了 解下“元标签”，它是嵌在网页中，计算机的搜索引擎能识别出来而用户是看不到的。 侵权公司将驰名商标嵌在元标签中，这种侵权行为就与元标签有关，就可有能访 问了其本来无意访问的网站。在网络环境下，在消费者搜索驰名商标的网页时， 打开页面后并不是自己要购买的商品，会立即关闭，在这种情形下，即使消费者 访问网页后并未产生混淆，也无所谓成本损失，但是，间接的大量的提高了网站 的点击率，耗费了时间和精力。对于网络经营，点击率就给网站经营者带来了不 应得的收益，而商标混淆更是给消费者在搜索中耽搁了时间。这就可以解释为什 么最近很多涉及初始混淆的网络纠纷诉诸于法院、见诸媒体的原因了。【1 2 j 售中混淆，就是在消费者购买的“当时”，由于商标标识相似，误认为商品或者 服务来源同一。依据“售中混淆”理论，如果相同或者类似的产品或服务上使用相同 或近似的注册商标足以导致消费者混淆误认或者根本就不会导致混淆、误认的， 那么就不应该认定这种商标使用行为是侵权行为。“售中混淆”作为判断传统商标侵 权的重要理论已经被我国的立法和司法实践广泛接受。“售中混淆”立足于判定相 关公众是否对商品或服务来源产生混淆的可能性。当然对“混淆的可能性”判断归根 结底是事实判断，是一个具体的、综合的判断。 售后混淆，第一种情况：消费者在购买商品时，并没有造成混淆，因为并不 知晓某品牌，而是抱着尝试的- t l , 理，没有比较的思想，购买了其所见到的假冒商 品。在这种情形下，如果消费者购买的假冒商品质量粗糙，对消费者使用造成影 响，在日后碰到真正的品牌商品时，会误认为之前用过的假冒商品，肯定不会再 购买。因此，假冒商品的混淆，造成了消费者对真正品牌商品的不信任和低评价， 从而使真正品牌的商誉受到损害。l l3 j 第二种情况，是旁观者混淆，旁观者就是消 费者处于提供商品的环境之外，购买商品时容易与其他类似商品产生混淆，就产 生了售后混淆。【1 4 】其针对的主要是奢侈消费品，奢侈品的生产者或者销售商认为， 其奢侈商品的整体和部分( 包括样式和外形等) 都应该构成商标，为了打击仿制 行为，侵犯任何项的行为，均构成商标侵权。但实际生活中，消费者和社会公众 可以在价格方面区分售后混淆，因为仿制品和正牌商品是有很大的价格差距的。 尽管如此，美国法院还是指出：旁观者可能会误将仿造品当成真品，并进而以旁 观者混淆的可能性作为判处商标侵权的充足理由。 1 5 1 阿特莫斯时钟案”就是旁观 者混淆的例案。1 1 6 该案中，原告请求法院认定其仿制阿特莫斯钟的行为并不是不 正当竞争行为。原告还指出：真品与仿造品在价格、特征、包装和标签等方面都 存在着明显的区别，可以排除购买者的混淆。该案的初审法院得出，鉴于真品与 仿造品之间的差异，购买者的混淆却是不可思议的。该案的上诉法院认为，大多 数顾客在购买商品时，确实不太会混淆真品与仿造品。但到购买者家做客的人肯 重庆大学硕士学位论文2 商标混淆的基本内涵 定不会仔细检查，因此，可能误将仿造品当作真品。当考虑到被告的时钟的声誉， 做客者自然会认定主人家的钟就是阿特莫斯钟，即使事实上并非如此。这样，有 了原告的仿造品，消费者只支付较低的价格就能够享受拥有真品的声望。原告仿 造的目的正是在于吸引消费者，消费者也是出于炫耀的目的才会购买原告的廉价 钟。由此可见，原告的行为是不正当地利用了被告的声誉，是属于不正当竞争行 为。 结合相关判例和学说，法院制止旁观者混淆的原因主要有两点理由：第一，当 某种物品具有容易识别的特殊形状或外观时，旁观者在看到仿制品后会误认为是 真品，进而发现自己对这种物品的质量并无深刻印象，也就不会再去购买真品。 其次，由于仿制品充斥市面，真品会失去其与罕见、稀有或独特相联系的神秘感 或名声。1 1 7 1 因此，潜在购买者意不愿购买不是稀罕之物的真品了，因而去寻求可 以用了炫耀其财富的其他商品。就像营销专家指出：“这听来荒谬但却属事实，奢侈 品必然是万众青睐而只有少数幸运儿才消费得起。”【18 j 只要奢侈品成为大众消费的 对象，其价值就会降低。由此可见，“高档商品的商标所有人特别容易因假冒而受 到损害。”。【1 9 】法律必须严格禁止假冒仿冒高档商品的商标，因为“仿冒者几乎不 花任何成本就可以利用诚实企业的声誉、开发成本和广告获取高额利润。”【2 0 j 2 2 4 联想性混淆与潜意识混淆 联想性混淆，来源于德国商标法，是指两种商标虽有区别，但形式上类似， 消费者不会将这两种商标误认为是同一商标，但有可能误认为两商标同源并 存在某种关系而会发生联想，产生一些观念方面的联系。比如，一种老牌香水， 其商标为“摄氏”( c e l s i u s ) ，但是有人制造并销售了另外一种香水，其商标标为“华 氏，( f a h r e n h e i t ) 。虽然公众不会因此对这两种商标、其所标示的商品或生产企业之 间产生直接的或间接的、广义的或狭义的混淆，但难免会产生二者之间具有某种 联系的想法，就此而言，联想性混淆与广义的混淆之间并非毫无共同之处。【2 l j 在介绍潜意识混淆概念之前，我们来看商标淡化的概念，指未经权利人许可， 将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同的商品或服务上使 用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。 商标淡化突破了传统的商标混淆理论，将着眼点放在驰名商标所蕴含的商业 价值不被他人所侵蚀和分享的层面上。随着驰名商标重视程度的提高，商标淡 化成为针对驰名商标的新型侵权形式，这个观点，各国立法机构和司法部门认可， 并建立了相应的保护制度。尽管如此，在大多数商标侵权案件当中，也包括侵犯 驰名商标的案件，侵权的主要形式仍然是商标混淆，商标淡化只在极为特殊的个 别情况下才有适用。于是，禁止他人在非相同商品上使用驰名商标成为了反淡 化的重要组成部分。也就是，在商标侵权中，商标混淆具有更广泛的适用价值， 8 重庆大学硕士学位论文2 商标混淆的基本内涵 具有更为普遍的意义，商标淡化只是作为商标混淆的补充而适用。这就决定了商 标混淆问题理应继续成为商标侵权理论关注的主要对象。 潜意识混淆，是美国判例的产物。在大多数的案例中，被告的行为并没有造成明 显的混淆，但是法院仍然要求其承担责任。所以在这种情况下，被告只是在消费 者心中引发了潜意识的联想，而这种联想碰巧与原告引起的其他联想相一致。对 于潜意识混淆而言，消费者或许只是无意问把一种商品的性能和名声与另一种商 品联系在一起，与此同时他可能事实上能够识别不同的厂家。 2 2 1 结合美国学者的 一些经典解释，商标淡化是指“通过将商标或商号用于非竞争性商品，逐渐削弱或 降低其在公众心目中的印象”，或“削弱驰名商标标示和区分商品或服务的能力”， 【2 3 】我们很清晰的看到，潜意识混淆与商标淡化的分界线已变得相当模糊了。 在我国的商标审查实践中，也出现过联想性混淆的相关概念，包括了两种情 形：首先，两个商标即使有区别，但在形式上是类似的，消费者虽然不会将两个 相似的商标误认为同一商标，但可能会误认为两个商标是同一来源。其次，即便 消费者不会认为二者同源，但鉴于在先商标的知名度，联想会损及在先商标的利 益，并淡化商标的形象。【2 4 】在商标注册争议中，商标“黑人”与“白人”并不构成近似， 考虑到后者还附有英文“w h i t e m a n ，更是如此。但商标审查部门充分考虑到在先 商标的注册商标“黑人 具有广泛的知名度，当消费者在看到同一种商品上的“白人” 商标时，可能误认为两者有相应的关联，从而造成产源误认，最终“白人”商标未能 获准注册。可由此见，在我国，联想性混淆已将商标淡化包括在内。 综上所述，随着市场经济的发展竞争和消费者购买能力的提高，商标混淆的 概念与类型出现愈来愈复杂的趋势，出现的新型商标混淆，现在的商标法的规定 滞后，并不是能够适用，其权利范围仍然局限于禁止有可能导致直接混淆的商标 使用行为。商标所有人的权利范围最终还是取决于商标的实际市场影响度和消费 者的心理认知度。以知名商标来说，混淆类型的扩张是建立在制止混淆基础上的 保护范围。在下面几组商标中，前者就曾被欧美法院或者商标注册机构，以可能 导致混淆而与后者相冲突：“美洲豹”( j a g u a r ) 香水商标与“美洲豹”豪华汽车商标、 “蒂凡妮”( t i f f a n y ) 汽车商标与“蒂凡妮”珠宝商标、“利维”( l e v i s ) 男士香水商标与利 维男装商标、“k 2 ”香烟商标与“k 2 ”滑雪橇商标。这些判决或裁定全部赋予驰名商 标所有人宽广的排他权，而裁判者却并未提及商标淡化概念。 国家工商行政管理总局商评字( 2 0 0 4 ) 第2 6 9 2 号裁定书。 9 重庆大学硕士学位论文 3 商标混淆的理论扩张 3 商标混淆的理论扩张 3 1 商标混淆理论的基础地位 作为商标法中的基本范畴，商标混淆在商标侵权认定和审查中发挥着不可替 代的作用，加强其类型研究有助于商标制度的完善。就法律后果角度而言，任何 商标混淆都是侵权行为，都会侵害商标权人的合法权益，在市场竞争秩序中，妨 碍经营者销售商品，阻碍消费者认牌购物，理当予以禁止。在执法和司法角度层 面，商标混淆种类繁多，类型各异，构成要件和表现形式也有所不同，立法部分 应准确予以区分，制定出适用的法律法规。 一直以来，造成混淆的原因是消费者和社会公众误将被诉商标当作权利人的 商标，侵害的权利人的合法权益，成为不正当竞争行为，扰乱市场经济，带来严 重的后果。正如国外判例所指出，包括商标法在内的“反不正当竞争法乃是混淆的 产物”。商品混淆的侵权者就是利用他人商标数年来在市场中形成的良好商誉， 在商业竞争中，推销出自己并不知名，信誉度不高的商品，从而谋取不正当利益， 并挤占被混淆商品的市场份额。与此同时，消费者和社会公众也受到欺骗，选购 其并不想购买的混淆商品，损害消费者的合法权益。由此不难理解“混淆”概念在商 标法中的重要地位。与此相对应，是否存在混淆的可能性就成为商标侵权认定和 审查( 评审) 的决定性标准。如果放任市场上出现可能造成混淆的假冒仿冒商品产品 或者服务，消费者将会受到更严重侵害。在没有商标标识，情况不明了无从比较 的情况下，基于以往购物的成功经验，还是会在认牌购物时造成混淆，从而损害 自己的权益。 欧共体法院反复指出：“商标的基本功能是确保投放市场的商品产源一致，从 而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其它厂商的产品区别开来，而不会 有混淆的可能。要使商标在一个不受扭曲的竞争中充分发挥它的基本作用，就必 须确保所有带有该商标的商品或服务是在同一厂商的控制之下生产出来的，这些 商品或服务的质量才可能由该厂商负总责。”l 2 5 j 在第1 0 条立法理由认为“保护注册 商标的目的尤其在于保障商标区别产源的功能”，并且“混淆的可能构成保护的特殊 条件”。 2 6 1 而美国传统商标保护理论为了防止发成混淆误认，充分立足于确保消费 参见兰哈姆法第4 3 条，该条款规定：“任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商 品的容器上，使用任何文字、名称、标记或图案，或者其组合一很可能引起混淆，或导致误认或欺编，使人 误以为其与他人有赞助、关联或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同 意，都应承担民事责任。”必须指出，兰哈姆法不仅是一部具有范式意义的现代商标法，而且将大陆法 系反不正当竞争法的内客也囊括在内，这就为我们在宽泛的意义上探讨商标混淆问题提供了理想的法律文本。 1 0 重庆大学硕士学位论文 3 商标混淆的理论扩张 者将商品与其生产者经营者正确地联系在一起。由此可以得出，有效防止“混淆的 可能性”是商标受到保护的重要核心问题。 混淆，是指相关公众无法分辨或错误的认识事实上产自不同企业的商品或服 务的一种事实状态，这种混淆状态从根本上破坏了商标的识别功能。因此，防止 混淆无疑就成为了商标法保护的核心。【2 7 】传统意义上的防止商标混淆，是指消费 者在购买和选择商品时，有效防止其对商品或服务的出处产生混淆，以免造成损 失，即消费者在购买商品时，以为该商品或服务是归属于同一个经营者，而事实 上它们来源于不同的出处。因此，商标发挥识别功能的前提，是保证商标所有人 的商品或者服务的质量，确保商标正确的指示商品的提供者，商标保护的关键， 应该注重保护商标权人的商誉，防止侵权人通过混淆而损害其合法利益。在侵害 商标权的行为中，以是否存在“混淆可能性”作为重要的判断标准，以混淆可能性存 在与否作为商标侵权行为认定的基本原则和根本标准。从理论上看是保护商标所 有人的商标权，进而保护消费者权益的必然要求，从实践上看也是法院判定侵权 行为是否成立的惯常做法。因此，研究作为判定商标侵权标准的混淆可能性，对 我国商标立法和司法实践都具有十分重要的作用。 混淆理论在商标法中的基础地位，得到了国际条约和各国商标立法的认可。 但是，随着市场经济和社会经济的发展，商标侵权行为日益呈现复杂化和多样化 的发展趋势，为了适应现实的要求，商标混淆理论呈现出不断发展的趋势，各国 立法也应制定出相应的法律法规来制约商标侵权行为。 3 2 商标混淆理论在混淆内容上的扩张 传统意义上的商标混淆，主要是指相关公众无法分辨事实上由不同生产者或 者提供者生产或提供的商品或服务，导致其将二者的来源混同，这是直接混淆， 又称狭义上的混淆。直接混淆强调的是对商品或服务来源的混淆。随着市场经济 和社会经济的发展，企业的经营呈现多元化的趋势，企业和企业之间形成了更紧 密的经济关系，这就促成商标的被授权使用、投资入股等现象普及。如果经营者 在相同或近似商品或服务上使用相同或近似商标，即使消费者不会直接对产品或 服务的来源产生混淆，也仍然可能认为经营者之间存在商标许可或赞助等经济联 系。消费者对经营者之间的经济联系所发生的混淆被称为间接混淆。1 2 列例如，当 消费者发现标有奥运五环标志或福娃图案的商品时，虽然他们确切的知道奥委会 不可能直接生产、销售该商品，但是他们却可能相信该商品与奥委会存在着附属 或赞助的关系。在立法上，以美国兰哈