（民商法学专业论文）股东现物出资问题研究.pdf

大连理工大学硕士学位论文 摘要 现物出资，即非现金出资。在股份公司发起设立( 或新股发行认购的场合) ，发起 人( 股份认购人) 除使用现金出资外，还可以采用其他一些出资方式作为股份进行投资。 现物出资在现代公司中是非常普遍的，现物出资不是公司向股东购买财产，而是与现金 出资并列的出资方式。 现物出资是一种可以节约设立成本、便利投资人的出资方式，现物出资制度正在被 越来越普遍地应用于现实经济活动中。但长期以来并没有得到重视，在现物出资所涉及 到的法律问题上规定较少甚至有诸多缺失之处，已经不能满足经济和公司发展的需求， 一旦纠纷发生，不仅在当事人之间产生争议，还使得法院在裁判过程中可能会面临法律 规定落后于经济发展或立法空白的尴尬。完整的现物出资制度亟待构建。 本文结合国外较为完整的立法及学说和国内立法，分五章对现物出资制度进行了较 为全面而深入的研究。目的在于剖析现物出资法律制度各个环节，对比我国立法现状， 以期为促进我国现物出资制度的完善与发展提供有益参考。第一章概述现物出资的概念 以及适格性等基本问题，为下文展开论述做铺垫，第二章分析发达国家对该制度的规定， 找到我国相对薄弱之处。第三章对多种特殊现物出资的可行性进行分析，其中包括抵押 物、债权、股权、人力资本、知识产权等。第四章介绍了我国现物出资的立法现状和存 在的问题。最后一章针对上述问题，通过分析我国立法的价值取向并结合国内立法现状， 提出完整构建现物出资制度的几点建议。详细的阐述了现物出资的风险负担、责任划分 等，建议我国引入财产承受和事后设立制度。 关键词：现物出资；适格性；人力资本 股东现物出资问题研究 s t u d yo fc a p i t a lc o n t r i b u t i o ni nf o r mo fg o o d s a b s t r a c t c a p i t a lc o n t r i b u t i o ni nf o r mo fg o o d s ，a l s ok n o w na sn o n - c a s hc o n t r i b u t i o n ，i s a l l i m p o r t a n ts y s t e mo fc o m p a n yl a w o nt h ec o n d i t i o no fc o m p a n yi n i t i a le s t a b l i s h i n g o r i n i t i a t i v ei n i t i a lp u b l i co f f e r i n g ，e s t a b l i s h e r so rs h a r e h o l d e r sa l s oc a l lc h o o s eo t h e rf o r m so f c a p i t a lc o n t r i b u t i o nr a t h e rt h a nc a s h n o n - c a s hc a p i t a lc o n t r i b u t i o nh a sb e e nw i d e l yu s e di n m o d e r nc o m p a n y i t sak i n do fc a p i t a lc o n t r i b u t i o nf o r ml i k ec a s hi n v e s t m e n t ，n o tm e a n s p u r c h a s i n gp r o p e r t yf r o ms h a r e h o l d e r si ns u p e r f i c i a l i t y n o wi s s u es h a r e si nr e t u r nf o rn o n c a s ha s s e r t sa ss u c hak i n do fm e t h o do fc a p i t a l s u b s c r i p t i o nc a ne c o n o m i z et oe s t a b l i s hc o s t ，c o n v e n i e n ti n v e s t o ro fm a n a g e m e n tt y p e a l o n g w i t ho u rc o u n t r ye c o n o m yo fs t e a d yd e v e l o p m e n t ，i ti sb e i n ga p p l i e dm o r ea n dm o r ea n d g e n e r a l l yi nt h er e a l i s t i ce c o n o m i ca c t i v i t i e s o t h e r w i s e ，t h o u g ht h ec o m p a n y l a wc a r r i e do n r e v i s i n g ，t h et h i n gp r o p e r t ys y s t e ms t i l le x i s t e da s e r i e so fp r o b l e mn o w p r o v i d e dt h a to n c e c o n t r o v e r s yo c c u r s ，n o to n l yt h ei n t e r e s t e dp a r t i e sb ep u ti nd i s p u t e ，t h ej u d i c i a r yw i l la l s ob e p u ti n t ot h ed i l e m m a ，j u s tb e c a u s et h el e g i s l a t i o nl a g g e db e h i n dt h ee c o n o m i cp r a c t i c eo rl a c k o fr e l a t e d r u l e s t h u s t h ei n t e g r i t yo fc h i n a sr e l e v a n tl e g j i s l a t i o ns h o u l db ep u t i n t os c h e d u l e t h ea r t i c l ec o m p r i s e sf i v ec h a p t e r s i no r d e rt og i v er e f e r e n c et ot h ee s t a b l i s h i n go f c h i n a sn o n c a s hc a p i t a lc o n t r i b u t i o ns y s t e m ，t h ef i r s tc h a p t e rm a i n l yi n c l u d e sg e n e r a l i n t r o d u c t i o no ft h ec o n c e p to fn o n - c a s hc a p i t a lc o n t r i b u t i o ns y s t e m ，a n da l s oe x p o u n d su p o n t h ec r i t e r i o no fa v a i l a b i l i t yf o rt h eo b j e c to fn o n c a s hc a p i t a lc o n t r i b u t i o n t h es e c o n dc h a p t e r i n t r o d u c e sd i f f e r e n ts y s t e m so ft h en o n c a s hc a p i t a li nd e v e l o p e dc o u n t r y t h et h i r dc h a p t e r a u t h o ra n a l y z e se v e r yp r i m a r yp a r t so fn o n - c a s hc a p i t a lc o n t r i b u t i o ns y s t e m ，i n c l u d i n g m o r t g a g e ，l e a s e dt h i n g s ，c o p y r i g h t ，l a b o rp o w e rc a p i t a la n ds oo n n e f o r t hc h a p t e ra u t h o r a n a l y z e st h ec o n d i t i o n sa n dt h ed e f e c t so f t h el e g i s l a t i o n t h el a s tc h a p t e r b r i n g su pt h ei d e a t h a ti n t e g r i t yc h i n a sn o n c a s hc a p i t a lc o n t r i b u t i o ns y s t e mi ns u c hr e s p e c t s t h e na n a l y z e s a n dd i s c u s s e st h er i s k st a k i n g ，o b l i g a t i o na s s u m i n go fn o n c a s hc a p i t a lc o n t r i b u t i o n ，a n db r i n g i np r o p e r t i e sw i t h s t a n d i n ga n da f t e r w a r de s t a b l i s h m e n t k e yw o r d s ：n o n - c a s hc a p i t a lc o n t r i b u t i o n ；a v a i l a b i l i t y ；c a p i t a lc o n t r i b u t i o no fl a b o rp o w e r c a p i t a l 。 独创性说明 作者郑重声明：本硕士学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得大连理 工大学或者其他单位的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志 对本研究所做的贡献均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意。 作者签名：二蕴堕一日期： 丝! ：矗：f 大连理t 大学硕士研究生学位论文 大连理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连理工大学硕士、博士学位 论文版权使用规定”，同意大连理工大学保留并向国家有关部门或机构送 交学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连理 工大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也 可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 作者签名：盘堕 翩繇丑幽乏： 导师签名：丝! ：! z 盈： 五竺三缉月工e t 大连理工大学硕士学位论文 引言 有限公司制度的设立降低了投资者的风险，股东只以出资额对外承担责任。由此， 对于债权人来说，股东的出资就显得尤为重要，债权人往往通过考察股东出资的多少以 及形式就可以了解公司的经营能力和清偿能力。股东出资方式多种多样，现物出资作为 一种节约成本、便利投资人的出资方式被越来越多的股东所采纳，也为越来越多的债权 人所接受，面对现实中层出不穷的问题，规制现物出资制度势在必行。 旧公司法规定了现金、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等五种出资形式， 这已经不能满足现实的需要了，正因如此，我国在2 0 0 5 年颁布了新的公司法，其中部 分条款对现物出资作了新的规定，拓宽到了可估价、可依法转让并且不违法的任何非货 币财产。虽然新法相对旧法已有了很大突破，但是相对一些公司制度发达的国家，我们 国的现物出资制度仍显得僵硬，需要进一步的改进。 本文将首先阐述现物出资的适格性，由此入手，试图解答什么样的“现物 符合出 资条件这一问题。然后再分析各国立法和实践，探讨几种具体的“现物”如何出资，在 这一部分中也会采用上文分析的适格性作为衡量标准，并与其他发达国家实践经验相结 合，寻找最优的现物出资方式。最后，本文的落脚点放在我国现物出资制度的构建上， 在上文详细的分析基础上，本文试图寻找我国现物出资制度的立法价值取向，并应用到 立法中去，解决现阶段出现的问题，弥补缺陷，完善现物出资制度。 股东现物出资问题研究 1 股东现物出资制度概述 1 1 股东现物出资概念界定 现物出资是指股东以现会之外的财产出资，是与现金出资相对的一个概念，其外延 相当广泛，包括：实物、知识产权、债权出资等等。日本学者志村治美认为“所谓现物 出资，一般是指发起人( 设立的场合) 或者新股份认购人( 新股发行的场合) ，作为股 份的对价提供金钱以外的可转让财产。川1 我国现行公司法第2 7 条明确规定“股东 可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法 转让的非货币财产作价出资，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。” 从法律条文上看，我国采用列举加概括的方式定义了出资范围，这为理论和实践都提供 了更广阔的空间。下文就通过分析和比较试图全面剖析现物出资制度，丰富股东出资的 内容，解决理论和实践出现的问题。 1 2 股东现物出资的适格性 有限公司是建立在股东有限责任的基础之上，而出资是公司股东责任能力的第一保 障，为了保护债权人和其他股东的利益，有效、合理的规范出资是必要的。虽然我们理 解的现物出资就是指现金以外的财产出资，但是“现金以外”这一标准仍然太过于宽泛， 我们有必要对出资标的物的范围作以限制，即并非任何类型的财产都可以被股东用来作 为出资。现物出资标的物的资格指的就是能够成为现物出资标的物的财产所应具备的基 本条件，即现物出资标的物的适格性问题。乜1 关于现物出资标的适格性的构成要件当前 学术界存在着“四要件说”和“五要件说 的分歧。下文我们将作逐一分析： ( 1 ) 确定性 所谓确定性，是指股东用以出资的现物必须特定化，必须明确具体，不得随意变动， 各国立法在规定确定性这一条时，一般都要求将出资物种类、数量等内容在章程中予以 记载，通常不允许用其他价值物来替代。但不允许其他价值物替代并不意味着一定要将 出资物特定化，也就是说如果出资的是种类物，并不因为确定为出资物就特定化，如果 出资物灭失还可以用相同的种类物替代。这样既方便出资人出资，也有利于保障债权人 债权。 ( 2 ) 价值物的现存性 出资标的物的现存性是指股东在公司设立时，该标的物已经确实存在，而不是以将 来生产出来的物作出资。比如我国不允许劳务出资就体现了这一特性，因为劳务出资是 大连理工大学硕士学位论文 以将来的行为作为出资标的的，而将来的行为是不确定的所以当然不能作为出资的标 的。( 对于这一规定是否合理，劳务是否可以出资下文还将探讨) 这就引发了一系列问 题，“现存”具体是指什么时间? 允不允许附条件、附期限或他人之物出资? 对于第一个问题，我国公司法中的资本确定原则要求：公司资本总额应记载于公司 章程，并在公司成立时认足、募足。口1 因此，为了保障债权人以及其他股东的利益，应 该在公司成立时交付标的以完成出资。对第二个问题理论界有争议，如日本有学者就认 为“股东以现物进行出资时，并不以出资标的物必须属于其所有为必要，也可以现在属 他人所有的物为出资标的物，但必须是现存的财产，将来会被生产出来的物不能作为现 物出资的标的”。h 1 我国理论界一般持否定态度，认为如果允许以他人之物出资，出资 者就必须在“交付期”前实际控制该物，这是出资者单方意志所无法左右的，其结果就 必然是把出资履行的可能性寄托于和他人的意志上，这样会引发因信用缺失而导致的出 资不能，损害的是公司利益。本文认为虽然附条件、附期限或他人之物出资可能会引发 出资不能的危险，但可以通过设计合理的制度防止风险的发生。 ( 3 ) 标的的可评价性 标的的可评价性是指现物出资标的物应当可以公平的方法来客观评价，折价为现 金，否则无法确定其价值，也无法确定其在总资产中的出资比例。这一要求不但是保证 公司在成立时出资标的有客观的价值，还保证了在公司成立后股东享有的股权能够客观 评价。正因如此，我国公司法规定商业信誉不能出资。本文认为，能否客观评价是需要 立法支持的，如果各股东之间能够达成协议，仅仅因为没有法律的规定而不能成立公司， 那是对私法意思自治精神的违背。 ( 4 ) 可独立转让性 这是出资人履行给付义务的必要条件，即出资人应对该出资物享有独立支配的权 力，对于限制转让之物不能作为出资标的物。以共有财产出资为例，虽然此情形下出资 人对于出资标的物不享有独立的支配权，即出资标的从严格意义上说不具有独立的可转 让性，但该出资行为如果事后得到其他合伙人的追认，就应该视为出资有效。可见，出 资人对出资标的物享有合法处置权是出资标的物具有可独立转让性的关键。 ( 5 ) 具有公司目的框架内的收益能力即有益性 股东投资设立公司的目的就是依靠经营获得收益，以现物出资的股东也不例外，所 以现物出资的标的物应为公司营业所需要的、具有实益的价值物，而对公司营业不能产 生利益的一般不宜用来出资。保证现物出资具有收益性有一点优势在于省却股东将公司 运营所需之重要生产资料变卖后以现金出资，再由公司购进的重复过程，节约了额外交 易成本。正如有学者指出如果排除有益性，一方面不利于总体成本的节约，另一方面也 股东现物出资问题研究 可能导致部分投资者以与公司运营无关的现物作为描资，公司成立焉再出公司卖出变 现，从而转嫁交易成本，将不必臻的交易成本加诸于公司。所以。股东现物出资的适 格性要件应包括有益性。石少侠在其公司法教程中也谈到“并非任何实物都可以作 为股东豹出资，股东出资的实物，应为公司生产经营所需的建筑物、设备或其他物资， 这是实物作为股东出资的先决条件。”盯1 1 。3 股东现物崮资的形式 我国公司法是采用概括与列举的方式规定了股东出资形式制度，列举的法定出资形 式包括货币、实物、知识产权、土地使用权等，概括性规定可以糟货币估价并可以依法 转让的非货币财产都可作价出资，但也排除了一些法律禁止的出资方式。由于国外一些 唇家约公司法的出资形式制度普遍包括：货币、实物( 包括动产与不动产) 、知识产投、 债权、股权、商誉、劳务、用益物权( 包括矿业权) 、政府特许经营权、票据等，并且 实践证明其可行性，同时我国实际的经济生活中也早已出现了“债转股”、“股权再投 资”、“人力资本出资”等出资现象，因此我国现物出资形式可区分为债权、般权、劳 务、人力资本、用益物权等多种出资类型。本文主要探讨的是设定抵押权之物、债权、 股权、人力资本、知识产权五种形式的出资。 抵押权是种他物权，他物权包括抵押权、质权、留箴权，首先应当明确的是，在 设有权利负担的物中能被用于蹬资的只有抵押物，因为质物、留罨物的所有权人业已丧 失对物占有，所以不可能被所有权人用作出资，而质权人和留置权人拿质物或留置物出 资的话，因其不具有所有权则是无权处分，不符合“可独立转让性 这一要 牛，也不能 出资，抵押权的设置没有转移抵押物，所以有了出资的可能，下文中将详细分析设定抵 押权之物的出资制度。 债权是一种请求权澍非支配权，具有不安全性、随意性、隐蔽性的特征，所以长期 以来债权都不能作为出资形式，但是随着经济发展，改革深入，实践中出现越来越多的 债权出瓷的情况，所以，有必要墓新审视债权出资这一闼题。 股权出资是股东依据法律和公司章程的规定，用其持有的在其他公司的股权进行投 资以设立新公弼的行为。股权是一种综合性的权利，包括财产性权利的自益权和非财产 性权利的共益权。虽然股东不能够凭借其股权直接支配公司的具体财产，但珂以依据法 律和公司章程的规定行使股东权，通过请求公司为一定行为或参与公司事务的管理，实 现自己的经济利益。实践中大量股权出资实例的涌现，验证了股权作为无形财产，具有 实际的价值，能够带来财富。既然实践有所求，法律就要有所应，股权出资值得探讨 大连理一j ：大学硕士学位论文 人力资本往往表现为某种行为，它具有商业价值，且被公司和股东认可，当然可以 作为公司出资，而且人力资本的提供者可以根据劳动合同享有的报酬请求权可以转化为 债权出资。公司虽然无法强制承诺提供劳务的人力资本出资者实际臌行，但法律应当允 许公司强制此类出资者提供其他等值的货币出资，这样解决了出资飙险和责任的问题， 所以人力资本可以作为非法定出资形式的出资类型。 知识产权出瓷在我国已经被认可，实践中已得到蓬勃的发展，但我国对此的立法却 相对滞后，散见于国家法律法规以及地方性法规规章，尚存在许多不够完善之处，需要 加大立法，对知谈产权出资进行更详细的规定，本文也将从评估、比例、责任等多方面 对知识产权出资制度进行分析，完善知识产权出资制度。 1 4 股东现物出资的特征 1 4 1 现物出资的基本特征 第一，无形牲。现物辫资通常是无形资产。无形资产是擂由特定主体拥有或控制的， 不具有独立实体形态并能给特定主体的生产经营等活动带来持续的超额收益的非货币 性经济资源。无形瓷产本质上属于商品，具有商品豹两大属性：使用价值和价值，能够 满足企业在生产过程中的需要，具有创造价值的功能。现物出资形式的无形性体现在不 具有实物形态，而有形资产则具有实物形态。 第二，价值的不稳定性。现物出资通常具有价值的不稳定特征。不稳定性主要体现 在计价的不确定性，并且，其价值也处在不断的变化中，随满公司的发展，可能出资物 的价值会发生变纯。 第三，价值评估的困难性。在现物出资中，资产评估与验资是出资的必缀程序。现 物出资中很多财产类型不像货币和实物那样具有鲜明的物质性，标的物本身就决定标的 物价值，其财产形式抽象性强，在客观世界中没有相应的物质或物体作为其载体，价值 评估显得比较困难。 1 4 2 几种具体形式的现物出资的特征 ( 1 ) 股权出资的特征。股权出资是指在设立新公司或者在公司增资过程中，股东 依据法律和公司帝程的规定，用其持有的在其他公目的股权进行出资韵行为。股东将其 在其他公司的股东权益转让给所在公司，使其成为公司财产的一部分。股权出资与公司 法规定的现金出瓷及其他现物出资方式相比，体现出以下特点： 第一，股权出资具有明显的债权属性 股东现物山资问题研究 对新设立的公司而言，股权出资相当于新设立公司对其他公司拥有了股权。由于公 司出资不得抽走，因此，股权出资一般不能为新设公司提供可以直接占有和处分的财产， 而主要是一种对其他公司收益分配和剩余财产分配的请求权。在这个意义上，股权出资 具有更多的债权属性。舾1 第二，股权出资的价值具有不稳定性 由于股权的价值往往不能根据其票面直接反映，需要参照公司净资产或根据证券市 场的行情上来确定，而这些因素都处在不断的变化中，因此，对股权价值量的评估也较 其他现物出资具有更大的难度，这可能与公司资本三原则有所冲突，对公司资本稳定性 构成的威胁。 第三，股权出资具有较大的风险胜 由于股权出资也可以看作是新设公司对其他公司的转投资，因而如果发生股东虚设 多个公司并持有股份，再利用该股权出资就会出现虚增资本的现象，通过设立多个公司 来造成资本总额的虚增，给他人造成资本实力雄厚的假象。这种行为无疑增大了债权人 的经营风险，也会损害中小股东利益。 第四，股权出资的派生性 由于股权是虚拟资本，并不是持有的现金，所以股权出资并不会直接增加社会实体 资本总量，如果不对股权出资比例和以股权出资获得的股权再出资加以限制，完全可能 出现股权投资虚增社会资本的现象，可能会助长经济的泡沫。 第五，股权出资具有杠杆效应 股权出资意味着投资者将自己的股权转让给被投资公司，被投资公司取代股权出资 者地位成为存续公司的新股东。如果被投资公司的控股股东操纵被投资公司，可能对存 续公司施加很大的影响，被投资公司的控股股东以被投资公司为支点，运用很小的力撬 动存续公司。1 可见，股权出资具有杠杆效应，小小的股权可能产生巨大的影响。 ( 2 ) 人力资本出资的特征。人力资本与传统的资本形态相比较具有以下特点：第 一，专属性，即人力资本专属于特定的劳动者，这种资本具有极强的个人色彩不可以脱 离人身，所以这种资本不可以独立转让、继承，也不可交易。我国学者周其仁认为：人 力资本与非人力资本一个很大的不同在于人力资本与其所有者的不可分离性，只能不可 分地属于其载体这个载体不但必须是人，而且必须是活生生的人。n 们第二，专用性，人 力资本由具有某种专门技术、工作技巧和拥有某些特定信息的劳动者所有者，一旦长期 服务于某一企业，其人力资本的使用就趋于单一，价值集中于某一项事业，缺乏向其他 用途转移的可能性。尤其是当这种人力资本与专用性的物质资本结合一起以后，就很难 大连理工大学硕士学位论文 分开，这样的人力资本如果和物质资本分开，就会造成价值贬值。第三，无形性，人力 资本虽然必须依靠人来实现，但人力资本本身主要表现为无形的知识资源、拽术能力或 体力资源。第四，动态性，人力资本的载体是人，人不是凝网不变的固定资本，故人力 资本本身也处于动态发展过程中。第五，综合性，由于技术种类繁多，需求也多种多样， 所以人力资本不是某种单一性资本，而是若干类资源知识、技能和体力的集台，是一种 集合性资本。第六，群体性，人力资本若要发生巨大的效应，往往需要群体的合作。企 业内部的经营需要多方台作合作，人力资本进入企业后，经过长期的协作会形成集体合 作体系和凝聚力。这种人力资本群体形成企业的无形资产会给企业带来效益。 ( 3 ) 知识产权出资的特征。第一，知识产权出资的无形性，一方面决定了知识产 权资本对货币等有形资本具有与生俱来的依赖，知识产权的大量资本化多少会影响到企 监的物质基础，难以满足企业现时支付的需要，也会直接导致企业抵御搬险和承担责任 能力的下降。另一方面，无形性及可复制性使得知识产权不像实物资产那样可以且只能 通过权剥转移囊被某个特定的主体绝对地占有，可见，知识产权出资更容易产生权利瑕 疵或欺诈隐患以及侵权纠纷。第二，知识产权出资的时间性，这一特征使得知识产权资 本不仅需要和其他一般资本一样砸对市场风险，还需要时刻面临技术自身的风险，如技 术贬值、技术淘汰、法定期间届满后转归为公有技术、相关权利随时面临被宣告无效或 被撤销等等。第三，知识产权评估的难以确定性，现实中很容易出现估价不实、过分高 估的现象，这类资本如被恶意利用，则不仪给贯彻实旎资本确定、资本维持、资本不变 原则带来难以逾越的现实障碍，而且难以确保公司相对人的合法利益，难以维持公司及 社会经济秩序的稳定。 股尔现物出资问题研究 2 德、法、日、美、韩等国家相关的现物出资制度规定 2 1德国 德国股份公司法第2 7 条指出：“现物出资是不以支付股票发行价格的方式缴 纳的出资；现物些资的财产只能是可以确定经济价值魄财产；劳务不得作为现物出资的 标的。这明确了现物出资的定义。股份公司法还规定了现物出资制度的主要内容， 包括：( 1 ) 股份公司法第3 2 条明确了实物出资有关事项的记载和事前公告措施， 不仅要求在章程中对实物出资相关事项作出规定而且要求发起人还应在调查之前向法 院提交设立报告。报告书中，除对实物出资标的物价格的正当性做出说明之外，还需记 载一定事项( 2 ) 股份公司法第3 3 条规定了了严格的出资审查制度，实行董事、 监事与审计员的双重检查，并且规定第三人机关的介入，也就是由工商大会或称工商会 议所，1 9 3 7 年以后改由法院根据工商大会的建议所任命的审计员也称检察员来进行。股 份公司法第3 4 条第一款规定了关于董事会，监事会以及其构成人员的检查和设立审 计员进行审计的内容。该条不仅停留在列举应该进行审计的事项上并且规定对其他问 题，就设立经过的全部在形式，数额方面应该进行检查；( 3 ) 严格禁止能够代替实物 出资的各种手段，主要有以下几个方面：股份公司法第2 7 条规定“公司应承受现 存的或应生产的设备或其他财产的”为实物接收。该条其余各款进一步规定了“实物出 资或实物接收只能是可以确定经济价值的财物劳务不能算作实物出资或实物接收。 “如 果不做第一款的有关规定，公司实施的关于实物出资和实物接收的合同和法律行为无 效。如果一项有关实物出资的协议无效的话，那么股东应负责支付股票的票面价值及其 溢价。 在此种情形之下，法律关于现物出资的所有规划如前面所提及的章程记载、双 重检查制度等全部适用。股份公司法第5 2 条规定了事后设立条款。事后设立，在 德国又称为追加实物设立，这一规定要求公司所订立的合同必须经股东大会同意并登入 商业登记簿后才有效，在股东大会决议之前监事会应对合同进行审查，提出事后设立报 告，由独立的设立审查人进行审查在股东大会同意后，董事会应将合同申报商业登记， 法院可对事后设立报告进行独立判断。( 4 ) 股份公司法第3 2 - 3 4 、3 8 、4 0 条主要 规定了违反现物出资义务的责任。其中包括：赋予公司行使失权程序，使不及时履行催 缴出资义务的认股人丧失其权力；赋予公司以追缴出资权，在出资不实情况下，公司可 以要求有履行可能的股东继续履行其出资义务，以金钱缴纳亏欠的出资金额；对于违反 出资义务的股东还可以要求其支付利息、违约金或进行损害赔偿。 一8 一 大连理一：大学硕+ 学位论文 2 2法国 法阑对现物出资制度的规定主要体现在于1 8 6 7 年7 月2 4 闩颁布的公司法中，其 主要内窑与德国股份公司法规定瑟本类似。它一方面着力完善章程草案的记录和认股证 记载事项的事前公告及出资标的物价值评估制度；另一方面强化由于禁止实物出资股份 的转让所导致的实物出资人的责任和实物出赘参与人的赔偿责任。“u 在出资标的物上， 法国1 9 6 6 年7 周2 4r 第6 6 5 3 7 号关于商事公司的法律第2 3 条规定，普通两合公司、 有限责任公司、股份制公司中负有限责任的股东，不得以劳务出资，除非与公司活动宗 旨相符台。n 霹从巾可以看出法国是允许劳务出资的，但是为了保证公司资本的真实，法 国对有关内容进行了修订，修订箭的公司法对公司资本的构成丕让盥技艺醒式的出盗， 但此种出资记作有权参加分享利润和净资产，并承担损失。这反映了立法对劳务出资采 取更为严格限制态度。 在公司设立方面，法国商事公司法第4 0 条规定“意程必须载明实物出资所作 的评估。评估报告须作为章程的附件。该报告由经朱来股东一致同意指定、或在股东达 不成一致意见的情况下，由法院应最积极请求的未来股东的要求裁决指定的投资评估员 制作，弗由其对此承担费馁。”设立程序中首先公司章程必须载明对每笔现物盛资所作 的评估，有限责任公司设立之际评估员由来来股东一致同意指定或在股东达不成一致意 见的情况下由法院裁决任命，投资评估员对实物出资的价值进行评估并对此负责。因大 多数情况般份公司发起人中包含现物出资者，则由发起人选任的审计员作鉴定，难以确 保独立性，所以，规定为以法院所作决定加以选任。口3 1 从总体上看，法国在现物出资的评估和检查方面并没有采取德匿法上的三重检查体 系，也没有规定财产承受和事后检查制度。可是德幽法中肩负检查责任的董事和监事也 多为发起人，所以他们的检查真正效果如何颛值得怀疑。法圜对于以买卖形式假装实物 出资，在设立参与者责任中是作为带有欺诈性的过商评价来进行处罚的。因而虽无财产 承受与事后设立制度，人们通常并不认为法国的现物出资制度效果不佳。h 町 2 ，3鞘本 日本在对现物出资的规定上借鉴了许多德国和法匡的经验的，9 0 年代后又根据本国 的需要进行了部分修改，逐渐有了自己的体系。从公司法中各部分分析日本的现物出资 制度我们会发现到处都有法国和德国立法的影子。 在现物出资的标的范围上，日本公司法规定：有限责任股东可噬金钱及墓她吐彦瓠 其出资标的。这黑的其他财产指动产、不动产、矿业权、专利权、著作极j 债权以及可 瓶三两蘸耍铸等等，这些出资的财产具有确定性、现存价值物、评价的可能性和独立转让 股东现物出资问题研究 的可能性等适格性，符合现物出资的标准可以出资。在公司设立方面，同本与法国一样， 也分为发起设立与募集设立两种。在防范风险上，r 本采用了德国的财产承受与事后设 立制度，以制止逃避现物出资限制的行为。在保护公众的手段上，与法国，德国都一样， 需要把其实际情况记载于章程中事先进行公告。在出资审查上，日本也和德国一样，设 置了进行有关现物出资审查的特别机关。在对出资标的物的价值进行评估。在募集设立 的情况下，日本与法国一样，把出资标的物评价的承认与变更权给了创立大会。在在违 反现物出资的责任上，日本与法国、德国相比并没有实质上太大的差别。2 0 0 1 年日本 公司法规定公司成立后，如果有未缴清股款或未全部给付现物出资的股份时，发起人 及公司成立时的董事承担连带缴纳股款及支付未缴财产价额的义务。如果现物出资的实 际价格低于章程所定价格时，发起人及公司成立时的董事对公司承担连带支付其差额的 义务。如果发起人在公司设立过程中存有恶意或重大过失时，该发起人对第三人也要承 担连带损害赔偿责任。 2 4 美国 美国关于现物出资具体制度的规定与大陆法系有所不同，但二者对资本真实方面的 要求是相同的。美国法强调股份发行过程中非现金方式出资的对价的适当性，从而形成 了两个著名的规则：“真实价值规则( t r u ev a l u er u l e ) 和诚信规则( g o o df a i t hr u l e ) 。 真实价值规则指股份的对价( 真实价值) 不得低于其发行价格；诚信规则则规定， 除非董事是依据诚实的商业判断标准( ag o o d - - f a i t hb u s i n e s sj u d g m e n t ) 来确定股 份对价，否则股份的承受人即应对差额部分负责。n 副如果股东通过先以现金出资获得公 司股票，然后再由公司购买隐性现物出资的标的物，规避验资费用，甚至是通过该方式 高价买进作为出资的标的，从而达到恶意规避法律谋取非法利益的目的，那么则可以依 据上述两规则对其由该种方式所获之“掺水股”要求公司取消该部分股份，或者要求股 东另外支付所需对价以“挤出水分 。n 嗣公司的债权人也可通过错误陈述理论 ( m i s r e p r e s e n t a t i o nt h e o r y ) 或法定义务理论( s t a t u t o r yo b l i g a t i o nt h e o r y ) 追 究持有掺水股的股东的责任，以使自己没能得到实现的权益得到救济。错误陈述理论认 为公司资产负债表上那些被夸大了的数字，对信赖公司设定资本的债权人而言是一种误 导，债权人可以以受骗为由向持有掺水股的股东索赔，或要求其追加差额。显然，错误 陈述理论是以债权人受欺诈为前提的。基于这一理论，先于不正当发行而提出索赔的债 权人，或者那些已知道不正当发行而仍借款给公司的其后的债权人，不能分享股东追加 的任何支付金额。法定义务理论则认为，股东有义务全额支付股金，如果股东取得股份 大连理j 二人学硕士学位论文 的对价低于其股份票面价额或约定的发行价格，公司债权人有权要求持有掺水股的股东 追加其差额。显然，法定义务理论对债权人的保护更周延，在实践中也被大量引用。n 7 3 在出资义务责任方面，美国1 9 9 4 年统一有限责任公司法案规定“一个有限责 任公司的成员向公司投入金钱、财产或其他利益、或提供劳务的义务，不因该成员的死 亡、丧失劳动能力或其他原因无法亲自履行而得以豁免。如果一个成员不提供必须提供 的财产或劳务，公司有权要求其提交与其规定的未交付的出资部分价值相等的金钱。” 可见，美国对股东出资的要求也很严格。着重保护了第三人的利益，降低了交易的风险。 另外值得一提的是美国关于出资标的物的适格性上的规定与大陆法有所不同，美国 示范公司法修正本第6 节第2 1 条规定：“董事会可以认可发行股票，为此而收受 价金，该价金可包括一切有形或无形财产，或是能使公司享受的利益，这包含现金、付 款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或公司的其他证券。”n 踟这表明，任何有形或 无形的财产以及其他任何对公司有利的利益都可以作为公司股票的对价。可见，作为大 陆法系标的物适格性争论的第五个要件“有益性”在美国法中得到充分的肯定。而如何 确定“有益性”则需要判例来作出界定。 2 5 韩国 在现物出资的标的范围方面，韩国公司法对不同的公司类型进行了分别的规定。无 限公司作为典型的人合公司需要对外承担无限责任，公司债务以股东财产来清偿，因而 公司设立登记之前，没有必要缴纳资本，也不需要向股份公司那样的资本充实原则，信 用或劳务出资也包含于现物出资的适格标的范围内，并且无需法院的检查程序。在两合 公司中，无限责任股东与无限公司的股东一样信用和劳务也可以用作出资，有限责任社 员则不同，其现物出资标的范围不包括信用和劳务。股份公司因其股东要承担有限责任， 其现物出资排除信用和劳务这两种形式，而其他的出资标的可以是除现金外一切可转让 并可记载于资产负债表中资产部分的财产。 在现物出资的程序方面，韩国公司法中把现物出资作为“变态设立事项要求必须 在公司章程中把现物的种类、数量、耸整作奠棚对记载事项加以记载，否则现物出资无 效。如果是以现物出资或者财产认购作为变态设立事项时，可以以成为现物出资或成为 财产认购对象的资产的鉴定人的鉴定来代替。可以以公司的调查、报告及鉴定人的鉴定 代替的只限于检查人的调查，并应将变态设立事项向法院报告，需要法院的审查。 在禁止规避现物出资规定的行为方面，韩国设立了专门的财产认购条款，这类似于 德国法上的事后设立，为杜绝发起人滥用其为设立中公司机关的地位，商法规定，财产 股东现物出资问题研究 认购也与现物出资相同，将其作为章程上的变态设立事项，并要经过检查人的调查程序 或鉴定。 在违反现物出资义务的责任方面，一是当现物出资估价不实时，应以有关现物出资 的调查程序予以纠j 下。但如果在尚未纠j 下的状况下，完成设立登记时，应依照该不当评 估的程度，具体、妥当地解决其效力。如果程度轻微，则可以依追究发起人和董事、监 事的损害赔偿责任来解决。二是当现物出资不能履行时，不管是属于原始性的还是后发 性的均可以变更章程，但是无论在那种情况下均由发起人、董事、监事承担连带的损害 赔偿责任。 大连理j ：大学硕士学位论文 3 股东现物出资的可行性分析 3 1 抵押物出资的可行性 抵押权是法定的物权种类之一，是抵押权人对于抵押人不移转占有而供为担保的财 产，在债务人不履行债务时就其变价享有优先受偿的权利。n 们抵押权最重要的功能有两 个：一是担保功能；二是融资功能。往往法律只关注抵押权的担保功能，却忽视了抵押 是重要的融资手段。以抵押物为他人债务提供担保，可以解决投资人资金的紧缺和周转 问题，如果以抵押物出资也会解决出资人资金周转问题。抵押权是一种法定物权，是严 格按照法律规定设定的，如前所述，抵押权的设定并没有改变抵押物的占用形态，所有 人照常对不动产享有占有、收益的权利，这也就表明法律是允许抵押物所有人充分享有 物的使用价值，可以进行融资，达到物尽其用的目的。如果否定抵押物出资，那就等于 放弃了抵押物的融资功能，仅单方面强调担保功能，即对抵押权人的债权进行保障。如 果静态的思考问题，无疑，保障债权人的债权是必要的，并且是首要的，但是，在经济 高速发展的现在，抵押物担保功能发挥这一静态上的财产利用方式，已不足以满足需要。 这是一种不确定的债务，也就是说只有当债务人无法清偿债务，抵押权人才能够拍卖抵 押物取得资金满足债权，为了一个无法预见的可能性而将抵押物尘封起来无疑限制了抵 押物融资功能的发挥。虽然单方面的追求融资功能可能让抵押权人承担了抵押物转让的 风险，但是如果能够对抵押物出资配之以法律规范，把这种风险降到最低，抵押物出资 是完全可行的。 现实案例中，存在大量的虚假注册资金、夸大注册资金等现象，可见，发起人的出 资不足是引发风险的重要因素，以抵押物出资可以解决发起人融资困难的问题，但是公 司的真实性仍然需要保障，如果这种融资功能的实现是以带给交易秩序和资本市场更大 的风险为代价的话，则是不可取的。因此，如果发起人希望用抵押物出资，则应该保证 抵押物上的权利负担不会构成对股东、公司和债权人的实质威胁，不会引发制度本身难 以克服的风险。因为立法及理论界否认有权利负担的财产的出资资格，不是否认该财产 的流通能力，而是从以该类财产出资将引发的问题的角度考虑的。从理论上讲，抵押物 出资并不会对公司债权人构成威胁，原因如下： 首先，抵押权的设置并不影响抵押物所有权人对抵押物的处分权，抵押人仍享有对 抵押物的所有权，也保留对抵押物的最终处分权。对此，众多的国家的立法对于处分抵 押物都予以了肯定。法国民法典在第2 1 1 4 条第3 款规定，无论设定抵押权的不 动产转归何人所有，抵押权均随不动产而存在。德国民法典在第1 1 3 6 条规定，在 股东现物出资问题研究 设定抵押担保的情况下，即便约定所有权人对债权人负有不得转让土地或在其上设定权 利的义务的，该约定亦属无效。在学界，主流的声音也是肯定的。史尚宽先生就认为， “抵押权设定后，不妨碍第三人取得抵押物所有权而为使用收益。” 圳谢在全先生也 指出，“抵押人于设定抵押权后仍有将不动产让于他人。易言之，抵押权人不因抵押权 之设定而丧失抵押物之法律上处分权。”口订但这种处分是有条件的，我国担保法第 4 9 条第1 款规定“抵押期问，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并 告知受让人转让物已经抵押的情况抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行 为无效。”可见，抵押人以抵押物出资必须依法履行通知义务，同时4 9 条第2 款规定 “转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保抵押 人不提供的，不得转让抵押物。”根据该款规定，抵押人即使履行了通知义务，仍然不 得随心所欲的处置抵押物，而是要受到抵押物转让价格是否合理的限制。对这种限定是 有条件的：第一，出资人已经签定了公司章程；第二，抵押人拥有的处分权没有瑕疵， 并且办理了产权登记手续。出资人只要同时具备了这两个条件，就应该认为其履行的出 资行为是没有瑕疵的。