（民商法学专业论文）集体建设用地使用权流转问题研究.pdf

内容提要 农村土地是农民的生命线，它承载着农民生存的寄托和走向富裕的全部希 望，其重要性不言自明。因此，土地权利构成体系及其流转制度成为土地法律制 度的核心内容，这也是当前我国物权立法的重要内容。随着工业的发展和房地产 业的兴起，需要更多的土地投入建设，而国有土地总是有限的，迫使人们不得不 将目光投向集体建设用地，希望集体建设用地使用权进入市场以补充建设用地的 不足，缓解人地矛盾，建立起与国有土地使用权协调的集体建设用地使用权市场。 但目前集体建设用地使用权入市的前提是转化为国有土地使用权，于是征收集体 建设用地使用权就成为转化的唯一方法。这不仅增加土地开发的成本和周期，而 且成为政府剥夺农民利益的手段，为“权力寻租”提供了便利。允许集体建设用 地使用权的流转可以避免上述情况，各地的流转试点已充分地证明了这一点。如 何总结试点工作的经验并对其在理论上予以阐述将是今后研究集体土地的重点。 借鉴英美法系地产权理论和大陆法系用益物权理论，可以将集体建设用地使用权 界定为所有权的客体和权利本身，为其流转提供理论依据，并设计出一整套制度 规范其流转，制定出流转的基本原则、实质要件和程序要件，并发挥政府的宏观 调控职能，明确流转各方以及政府的权利、义务和责任，使集体建设用地使用权 流转体系化和规范化。 主题词：集体建设用地使用权土地流转流转制度 a b s t r a c t t h er u r a ll a n di sp e a s a n t s l i f e l i n e 。i t si m p o r t a n c ei so b v i o u s b e c a u s ei tb e a r st h e h o p e so fa l lr i c hs u s t e n a n c ea n dt r e n d st h a tp e a s a n t ss u r v i v e ，t h es y s t e mo ft h el a n d r i g h ta n di t sl a n dc i r c u l a t i o nb e c o m et h ek e yc o n t e n to fl e g a ls y s t e mo fl a n d ，w h i c hi s i m p o r t a n tc o n t e n to fr e a lr i g h tl e g i s l a t i o na tp r e s e n t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fi n d u s t r ya n dr i s eo fr e a le s t a t e ，m o r el a n di sn e e d e dt o p u ti n t oc o n s t r u c t i o n b u tt h es t a t e o w n e dl a n di sa l w a y sl i m i t e d ，w h i c hf o r c e sp e o p l e t oh a v et ot h r o ws i g h ti n t ot h ec o l l e c t i v e o w n e dc o n s t r u c t i o nl a n d ，f o rt h ep u r p o s et o s u p p l e m e n tt h ed e f i c i e n c yo fc o n s t r u c t i o nl a n d c u r r e n t l y ，t h ep r e r e q u i s i t eo fe n t e r i n g t h em a r k e to ft h ec o l l e c t i v e - o w n e dc o n s t r u c t i o nl a n du s u f r u c ti st u r n i n gi n t os t a t e r u n l a n du s u f r u c t ，s oc o l l e c t i o ni st ob e c o m et h eo n l ym e t h o dt ot r a n s f o r m ，w h i c hn o to n l y i n c r e a s e sc o s ta n dc y c l eo fl a n dd e v e l o p m e n tb u ta l s ob e c o m e st h em e a n st h a tt h e g o v e r n m e n td e p r i v e sp e a s a n t si n t e r e s t s a l l o w i n g c i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o n o w n e dl a n du s u f r u c tc a na v o i de m e r g e n c eo fs i t u a t i o na b o v e ，i no r d e rt o m a k et h eu s u f r u c to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n df l o wa n dt u r ni nt h ed e p a r t m e n t s t a n d a r d i z e d l y ，i ti sn e e d e dt od i s c u s si t sc i r c u l a t i o n sr a t i o n a l i t yi nt h e o r y ，t od e s i g na w h o l es e to fs y s t e mt on o r mi t sc i r c u l a t i o n ，t om a k et h eb a s i cp r i n c i p l ea n d r e q u i r e m e n to f t h ee s s e n c ea n do ft h ep r o c e d u r e ，t og i v ep l a yt ot h ef u n c t i o no fm a c r o a d j u s t m e n t s a n dc o n t r o l s o ft h eg o v e r n m e n t ，a n dt od e f i n ee a c hs i d e sa n d g o v e n m e n t sr i g h t s ，o b l i g a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t y k e yw o r d s ：u s u f r u c to fc o l l e c t i v e - o w m e dc o n s t r u c t i o nl a n d l a n dc i r c u l a t i o n t h es y s t e mo f c i r c u l a t i o n i i 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下。独立进行研究工作所取 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名 移 鲫 l 日期：夕。g 年月明日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者躲独协p 日期：沙5 6 年6 月功日 导师签名j 勃足 日期：知年6 月矽日 本人已经认真阅读“c a m s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论 文提交“c a m s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关 论文作者签名：穆 日期：弘。6 年1 月n 日 ( 一) 研究的背景 序言 从土地管理法第6 0 条、第6 3 条以及担保法第3 6 条第3 款的规定 来看，将集体建设用地使用权作为交易客体流转的情形只有三种：一是将集体建 设用地使用权以入股、联营等形式举办企业；二是企业破产、兼并时转移依法取 得的集体建设用地使用权：三是乡( 镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占 有范围内的土地使用权同时抵押。除此之外，未见有其他关于集体建设用地使用 权流转的规定。而从实际情况来看，在经济利益的驱使下，集体建设用地使用权 己自发进入土地市场，隐形流转已成为普遍现象，形成了法律规定与实际做法相 脱节的局面，这迫切需要我们解决集体建设用地使用权能否流转以及如何流转的 问题，以使农民获得相应财产主体的地位。 同时，值得我们欣慰的是，这些情况已得到了国家有关部门的充分重视。从 2 0 0 0 年开始，国家在安徽省芜湖市进行了集体建设用地使用权流转试点，其后 又批准了江苏苏州、河南安阳、广东南海等地方的试点工作，虽然这些地区集体 建设用地使用权流转仍处于试点阶段，但这是国家给我们提供了这样一个信息： 集体建设用地使用权的流转是未来土地市场发展的一种趋势。 ( 二) 研究的现状概述 集体建设用地使用权能否流转以及如何流转是研究的两个基本出发点，从目 前作者检索的文献资料来看，大多数学者认为集体建设用地使用权应当流转，但 流转应当规范，使集体建设用地使用权流转沿着法制轨道健康发展。对于如何流 转问题存在以下几种模式： 一、“保权让利”模式。“保权让利”是指在保持集体建设用地所有权不变的 前提上，依照国有土地有偿使用管理方式，将集体建设用地使用权按一定年期转 让、出租、入股、联营，土地收益大部分留给集体经济组织的管理模式。将集体 建设用地与国有土地纳入同一土地市场，实行国有和集体土地“两种产权、同一 市场”统一管理。规划区内外的集体建设用地使用权同等对待。上海嘉定、江苏 无锡等地采用这种管理模式。 二、“转权让利”模式。“转权让利”是指集体建设用地使用权流转时，将集 体建设用地的所有权转为国有，并补办国有土地出让或租赁手续，收取的土地收 益大部分返还集体经济组织。集体建设用地转为国有进入市场后，按照“同种产 权、同一市场”进行统一管理。规划区内外的集体建设用地使用权同等对待。浙 江宁波、江苏常州等地采用这种管理模式。 三、“区别对待”模式。城市规划区、建制镇规划区范围内的集体建设用地 使用权需要流转的，主要采用转权让利的方式：规划区外的集体建设用地使用权 需要流转的，采用保权让利的方式。 四、“保权合作”模式。上海市探索了高速公路等基础设施项目使用集体土 地时，保留集体土地所有权，采用土地使用权合作的方式进行流转。由被用地的 集体经济组织以土地使用权参与项目合作，被用地农民身份不变。政府成立高速 公路投资项目公司，所涉及的集体经济组织以土地使用权为条件与项目公司合 作，项目公司向集体经济组织按年支付土地合作费用。 综合各个方面，国内对集体建设用地使用权的流转问题研究远远落后于实践 的发展，上述研究多是从实践做法中总结而来，其理论分析不足，因此，有必要 将实践中的做法作更深的探讨，使其上升到理论的高度。 ( 三) 本文研究的范围和章节安排 本文的研究范围。本文所称集体建设用地是指集体所有的建造建筑物、构筑 物为目的而使用的土地，包括宅基地、商业建设用地和乡( 镇) 、村公益事业建 设用地。本文将研究的范围局限于现存的商业建设用地使用权和乡( 镇) 、村公 益事业建设用地使用权的流转。宅基地使用权流转以及其他集体土地转为集体建 设用地的情况，不属于本文所讨论的范围。 本文的章节安排。全文共分三个部分，以分析现状、组织论证、提出设想为 逻辑主线展开讨论。 第一部分为序言。主要介绍全文研究的背景、研究的现状概述、研究范围和 章节安排。 第二部分为正文，其章节具体安排如下： 第一章为集体建设用地使用权概述。主要介绍集体建设用地使用权的含义、 性质、特征及其与所有权的关系。 第二章为集体建设用地使用权流转的现状与问题。总结现阶段禁止集体建设 用地使用权流转所带来的问题，对问题的形成进行理论分析，得出应当允许集体 建设用地使用权直接入市流转并对其流转进行规制的结论。 第三章为集体建设用地使用权流转的必然性。运用马克思主义政治经济学原 1 国土资源部土地利用司调研组：创新的制度规范的流转，载国土资源通讯，2 0 0 2 年第3 期。 2 理，指出集体建设用地使用权流转是市场经济发展所决定的。在比较流转与不流 转的基础上，阐述流转是利大于弊的选择，并从提高集体建设用地所有权的地位、 保护耕地、保护农民利益以及促进城镇化建设等方面进行论证。 第四章为规范集体建设用地使用权流转的制度设计。设计出集体建设用地使 用权流转的基本原则、实质要件、程序要件、流转的具体形式以及政府在流转中 的职能。既保证了流转双方的意思自治，又促使流转在政府监管下有序进行。 第三部分为结语。总结全文，强调集体建设用地使用权流转是稳定农村社会 关系的必然选择，是农村经济发展的必然趋势。 一、集体建设用地使用权的意义 ( 一) 集体建设用地使用权的含义 在界定集体建设用地使用权含义之前，我们必须弄清楚什么是集体建设用 地。根据土地管理法第4 条以土地用途为划分标准，将土地分为农用地、建 设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草 地、农田水利用地、养殖水面等：建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包 括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设 施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。依据此标准，我们可以 把集体建设用地使用权定义为集体所有的以建造建筑物、构筑物为目的而使用的 土地，包括宅基地、商业建设用地和乡( 镇) 、村公益事业建设用地。也有学者 将三种类型的集体建设用地称为宅基地、非农经营性用地和非农公益性用地2 。 虽然存在称谓上的差别，但它们的内涵是一致的。 集体建设用地必须以建设建筑物为目的，不以建设建筑物为目的的集体土地 不能划入集体建设用地的范围，这是集体建设用地与农用地和未利用地的最重要 的区别之处。若其他集体土地须转为集体建设用地的，须根据土地管理法第 4 4 条的规定办理审批手续。本文所探讨的是集体建设用地是现存的集体建设用 地，而其他集体土地转为集体建设用地的情况不属于本文所讨论的内容。此外， 农村宅基地因特殊性，在本文中也不予探讨。 本文所称的集体建设用地使用权有两种含义，一种是作为流转的客体土 地利益；一种是作为流转的权利土地使用权。 ( 1 ) 集体建设用地使用权是集体土地所有权的客体，表现为集体土地所有 2 王卫国十广华主编：中国土地权利的法制建设) ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第1 4 2 1 4 8 页。 3 权的客体和受让主体因受让使用权所产生的“拥有物权性权利”3 的客体。在罗 马法中，物是指除自由人之外对人们有用而能满足需要的东西，权利作为无形物 的形态而成为物权的客体4 ，因而有学者认为这样会产生权利的所有权的循环体 系。笔者认为，权利本身作为客体不能仅仅从字面上进行理解，而应该把它理解 为权利的表现形式利益，对权利的拥有即是对利益的拥有，权利的流转即是 利益的分配，因此，集体建设用地使用权可以表现为相当于英美法系中的土地利 益，对集体建设用地使用权的流转即是对土地利益在不同主体之间进行分配。在 集体建设用地使用权的初次流转阶段，农民集体获得流转收益，受让者获得了处 分集体建设用地使用权的权利并对集体建设用地进行开发；在再次流转阶段，使 用权人可以对集体建设用地使用权本身进行处分，使用权的主体发生变化，再次 受让主体仍可以获得集体建设用地进行开发的权利，双方进行利益分配，各得其 所。此时我们可以把集体建设用地使用权定义为：在民事主体之间自由流转并能 给其带来利益的无形物。 ( 2 ) 集体建设用地使用权是一种权利，其权利客体是集体建设用地。集体 建设用地使用权流转后，受让者对集体建设用地进行开发，对集体建设用地进行 占有、使用和收益，但不能以消灭集体建设用地实现其利益等方式进行事实处分， 也不得将其中的占有、使用和收益中的一部分让渡给他人的方式进行法律处分。 此时我们可以把集体建设用地使用权定义为：以实现对集体建设用地使用和收益 为目的而设立的他物权。 应当注意，我们在分析集体建设用地使用权的这两种含义时，不能把它们截 然地分开，而应当将他们统一起来进行理解。在集体建设用地使用权作为客体进 行流转时，受让者即取得了作为权利的集体建设用地使用权( 此时受让者可以对 集体建设用地进行占有、使用和收益) 和作为客体的集体建设用地使用权( 此时 受让者取得了将集体建设用地使用权进行再次流转的权利) ，它们同时取得，是 一个事物的两个方面。对于目前有学者将流转称为集体建设用地的流转，作者认 为这种说法是不严谨的，应当称为集体建设用地使用权的流转，因为在我国现有 制度下土地所有权是不能流转的，流转的只能是土地上的利益和权利。 ( - - ) 集体建设用地使用权的性质 城镇国有土地使用权已实现了建设用地使用权物权化或财产化的改造，但其 他领域的土地使用权的物权化问题并没有解决或者没有完全解决5 。这里的“其 3 高富平著：土地使用权和用益物权，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 5 6 页。 4 周橱：罗马法原论上册，商务印书馆1 9 9 4 年版，第2 7 6 页。 5 高富平：土地使用权客体论，载法学2 0 0 1 年第1 1 期。 4 他领域的土地使j j 权”主要是指集体土地使用权，在集体土地使用权中，建设用 地使用权的流转交易应该是最具有经济价值和经济效益的，而我国只有城市房 地产管理法规定国有土地使用权的市场流转问题6 ，对于集体建设用地使用权 的流转规定甚少，只是土地管理法第6 3 条有所规定，且该规定操作难、限 制多，使得关于我国集体建设用地使用权流转问题成为法律的空白。因此，对集 体建设用地使用权必须从其性质、内容等方面进行研究，为立法提供借鉴。 关于集体建设用地使用权的性质主要存在着三种不同的观点： 1 用益物权说：该观点认为集体土地使用权是一种新型的用益物权7 ，其理 由是，集体土地使用权以支配物之利用价值为内容，由集体土地所有权所派生 出来，是所有权人以外的权利主体对土地为占有、使用、收益，因而它具有用益 物权的特征。大陆法上传统的用益物权没有一种具有我国的土地使用权这样充 分的享用权能和广泛的适用范围8 。因而它的权能比传统的用益物权更加广泛。 2 独立物权说：该观点赋予土地使用权以新的含义，是指所有人依法享有的 对土地行使占有权、使用权和收益权以及对由该土地形成的权利的处分权的一种 独立的不动产物权。建议将“土地使用权”改称为“土地财产权”。其理由是， “经依法取得的从国有土地所有权中分离出来的土地使用权”的权利所有人对 “土地使用权”所享有的权利与所有权人对土地所享有的权利一样，不仅享有占 有、使用、收益等权能，还享有依法处分权利及排除他人非法干涉行使权利的权 能，在依法设立了“土地使用权”的土地上不能同时再设立另一个“土地使用权”， 权利人可以对“土地使用权”行使处分权9 。 3 功能等同说：该观点认为我国土地使用权相当于英美法系的地产权。英美 法系国家将抽象的土地利益代替实物性质的土地，使不动产物权是一种针对抽象 物的排他支配权利，而不是针对房地产实物的支配。所有权并不附着于土地，而 附着于一个抽象的实体：地产权。地产权居于土地占有人和土地之间，纯粹是概 念性的，但法律把它当作似乎是真实的东西。我国土地使用权可以借助英美法系 地产权的理论，将拥有土地使用权相当于其他国家拥有土地，在国家或者集体与 使用者之间建立一个以“土地使用权”为桥梁的模式，国家拥有土地所有权，使 用者拥有土地使用权，这里的土地使用权发挥着其他国家土地所有权的功能，完 全可以成为独立的不动产权利。其理由是：国有土地使用权具备了所有权应当 具备的所有权能，从我国目前的对国有土地地权的立法情况来看，国有土地使用 5 王卫国王广华主编：中国土地权利的法制建设中国政法大学出版社2 0 0 2 年第i 版，第1 2 9 页。 7 王卫国王广华主编：中国土地权利的法制建设，中国政法大学出版杜2 0 0 2 年第1 版t 第1 3 7 页，该 书认为集体土地使用权包括农地使用权、宅基地使用权、非农经营性用地使用权、非农公益性用地使用权， 后三种即为本文所定义的集体建设用地使用权。 3 王卫国：中国土地权利研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 3 9 页 张少鹏：“土地使用权”是独立的不动产物权，载中国法学1 9 9 8 年第6 期 权已经可以被转让、抵押、租赁和继承，在我国是通过对土地使用权( 包括集体 建设用地使用权) 的拥有而实现对土地的使用、收益和处分的，尽管这种对土地 的全面支配权相当于所有权，但是在法律上我们不称其为所有权，但二者功能等 同。大陆法系用益物权建立的基础是土地私有制，并由当事人约定而设立；而 我国的土地使用权建立的基础是土地公有制，通过法律而创制。大陆法系的用 益物权体系不能容纳土地使用权。传统的用益物权包括地役权、人役权、地上权 和永佃权，地役权是为了另一块土地上所有人的利益而设”，它不具有可转让性， 而土地使用权是为土地使用权人自己的利益而设，且具有可转让性，二者存在很 大区别。人役权包括用益权、使用权、居住权，从根本上说，人役权是私人所有 权基础上衍生出来的用于解决具有相互依赖关系的个人生存问题的种物权制 度设计，与我国土地使用权制度目的相去甚远。地上权和永佃权虽然都是因土地 分散利用所形成的权利，也有学者认为宅基地使用权等在性质上都属于地上权“， 但两种权利存在的基础都是私有或个人所有，存在着人与人之间的信赖关系，而 在公有体制下，土地使用权人面对的不再是个人而是集体和国家，不存在人与人 之间的信赖关系。因此，不能将土地使用权纳入传统的用益物权理论框架中来，、 而应在使用权统一定位我国的不动产，建立以使用权为核心的不动产物权体系”。 笔者认为，“功能等同说”能够较好地解决我国现在土地使用权流转问题， 它可以解决以下几个问题： 1 集体建设用地使用权的流转不会破坏我国土地社会主义公有制的基础。在 土地所有权不得买卖而土地使用权可以转让的大前提下，转让的只是土地使用 权，不是土地所有权，土地使用权人拥有有期限的土地使用权，国家和集体保持 对土地的最终处分权，不会对我国社会主义公有制造成影响。 2 集体建设用地使用权的流转提高土地使用权的法律地位，而不失土地所有 权对土地使用权的牵制。土地使用权除具有期限和交纳使用金外，相当于土地所 有权，这符合现代市场经济发展的要求。现代市场经济要求对商品的快速流转， 在资源有限的情况下，不能以粗放经营增加投入实现财富的积累，而应通过提高 资源的利用效率增加社会财富。在土地所有者对土地保有最终处分权的情况下， 应该大胆使土地权利进行流通，以发挥土地及土地权利作为商品所应具有的功 能。 3 集体建设用地使用权的流转能够建立起土地使用权与土地所有权并存的 权利框架。即将土地使用权分为国有土地使用权与集体土地使用权两大类，集体 土地使用权又可分为农地使用权和集体建设用地使用权，而集体建设用地使用权 1 0 【德】鲍尔施蒂尔纳著张双根译：德国物权法( 卜册) ，法律出版社，2 0 0 4 年第1 版，第4 3 页 n 张俊浩主编：民法学原理( 上册) ，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 4 7 页。 1 2 高富平：土地使用权客体论，载法学2 0 0 1 年1 l 期。 6 又可分为宅基地使用权、商业建设用地使用权和公益事业建设用地使用权，而这 些土地使用权均以静态的土地所有权为基础。这样即可以使权利的静态基础得以 确定，又可以使其在动态上得以利用。 4 集体建设用地使用权的流转为集体建设用地使用权流转提供依据。集体建 设用地使用权作为土地使用权的- 种，可以像国有土地使用权一样进行流转，这 种流转是权利的流转，而非集体建设用地的流转，不论是谁在集体土地上进行建 设，所发生的只是集体建设用地使用权权利主体的变更，在土地上进行建设的方 式并不会发生变化，也不会导致集体土地所有权的易主。 ( 三) 集体建设用地使用权的特征 1 集体建设用地使用权作为客体时的特征： 第一，集体建设用地使用权具有可流转性。集体建设用地使用权作为物，农 村集体和集体建设用她的使用权人可以将集体建设用地使用权以出让、入股、转 让、出租、抵押等方式让渡给他人，发挥其作为物的利益功效。 第二，集体建设用地使用权具有限期性。集体建设用地使用权是有限期的物 质利益，集体建设用地使用权人必须在规定的期限内利用集体建设用地获得利 益，期限届满集体建设用地使用权即回复至集体土地所有权之内。 第三，集体建设用地使用权具有物质年口益不确定性。集体建设用地使用权走 向市场，由市场对集体建设用地使用权的价格进行调节，农村集体和使用权的再 次流转权人能否获得收益、获益多少都由市场的供求决定，因而，它具有利益的 不确定性。 2 ，集体建设用地使用权作为权利时的特征： 第一，集体建设用地使用权具有直接支配性。集体建设用地使用权人可以直 接占有和使用集体建设用地，并对集体建设用地进行开发以获得利益。 第二，集体建设用地使用权具有排他性。即排斥他人在无其他法律根据并未 经集体建设用地使用权人许可的条件下对集体建设用地进行占有、使用、收益和 处分等行为。 ( 四) 集体建设用地使用权与集体建设用地所有权的关系 1 集体建设用地使用权产生的基础是集体土地所有权，由所有权所派生，受 所有权的制约。集体建设用地所有者与集体建设用地使用者发生分离时，实际上 就是集体建设用地使用权者从所有者手中分得一部分土地产权。集体建设用地所 有者只要保留收租权和回收权，就意味着土地所有权在经济上得以实现和已出让 的全部产权得以复归”。集体建设用地使用权源自于所有权最后又复归所有权， 完全符合土地所有权弹性力的特征。 2 集体建设用地使用权具有较强的独立性。其独立性表现在：第一，集体建 设用地使用权从集体土地所有权中脱离出来，因此，应当把它归入他物权的范畴， 独立发挥其作为他物权的作用：第二，使用权人取得集体建设用地使用权后，不 仅可以对抗世人，还可以对抗国家和集体，国家和集体不得任意收回集体建设用 地使用权，不得非法干预使用权人开发集体建设用地，只有在公共利益需要的情 况下，才能提前收回集体建设用地使用权；第三，集体建设用地使用权的权能相 当完善，具有占有、使用和收益权能，而其本身又可以作为权利的客体而被使用 权人处分。因而，集体建设用地使用权作为一种财产具有财产和财产权的双重含 义“。 、 3 集体建设用地使用权流转是集体土地所有权的运动形态。在坚持土地社会 主义公有制的前提下，农村土地所有权要发挥其功能，只能以集体建设用地使用 权流转的形式表现出来，使农村土地资源发挥经济潜力。农村土地所有权为集体 建设用地使用权的流转奠定静态保障，集体建设用地使用权的流转为农村土地所 有权巩固提供动态支持，两者相辅相成。 综上所述，笔者认为，集体建设用地使用权以其特有的性质和特征而区别于 所有权和其他物权，本身具有特定的内涵，国家应制定法律法规对其予以规制， 以确立集体建设用地使用权流转的合法地位。 二、集体建设用地使用权流转的现状与问题 ( - - ) 集体建设用地使用权流转的立法现状 根据土地管理法第6 0 条和第6 3 条的规定以及担保法第3 6 条第3 款的规定，将集体建设用地使用权作为交易客体流转只存在三种情况：一是将集 体建设用地使用权以入股、联营等形式兴办企业：二是企业破产、兼并时转移依 法取得的集体建设用地使用权；三是乡( 镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的， 其占用范围内的土地使用权同时抵押。这是目前我国法律所允许的集体建设用地 使用权流转的三种法定形式，其规制的对象是企业建设用地，对宅基地使用权和 乡( 镇) 、村集体建设用地使用权的流转在法律上也没有明确。集体建设用地使 n 周诚著：土地经济学原理，商务印书馆，2 0 0 3 年版，第1 9 8 页。 1 4 周林彬著：物权法新论一一种法律经济分析的观点，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第9 9 页。 用权若是要流转的话，只能是根据城市房地产管理法第8 条的规定，将集体 建设用地先征为国有土地后，才能进行流转。人为地将集体建设用地使用权与国 有土地使用权置于不平等的地位。当然，土地管理法的这些规定有其历史背 景和时代特征，对保护耕地、确保农民居住等基本生活需要发挥过积极的作用， 但从农村现实状况和社会主义市场经济的发展来看集体建设用地使用权进入市 场是一个客观存在的事实，问题在于法律的修改没有跟上时代的发展，没有按照 用途将农村二e 地区分农用地和建设用地，没有分别对它们进行规制，使两类集体 土地上形成的权利没有在各自用途范围内合理流转，以致于发生农用地大量转为 集体建设用地的隐形市场的出现。现行关于集体建设用地使用权流转的法律主要 呈现以下几个特点： 第一，集体建设用地使用权流转主体过于狭窄。按照现行法律，只有在企业 破产或者被兼并时，才能成为集体建设用地使用权的交易主体，普通企业或者个 人不能成为交易的主体，其以集体建设用地使用权为客体的交易行为是无效的， 这样使得集体建设用地使用权流转市场处于相对封闭的状态。但从目前的形势来 看，深圳、浙江、上海、青岛、河北、湖北等地都出现集体建设用地使用权交易 的隐形市场”，试图突破现有法律规定的限制，尝试建立新的集体建设用地使用 权流转法律机制。2 0 0 0 年2 月，国地资源部决定以安徽芜湖市为全国首家集体 建设用地使用权流转试点地区，试点时间为3 年，同年2 月2 8 日，国土资源部 批准了芜湖市农民集体所有建设用地流转管理办法( 试行) ，确定了5 个镇对 集体建设用地使用权封闭运行。这给我们提供了集体建设用地使用权进入市场流 转的信号，但由于国家至今尚未出台相关法律和政策，集体建设用地使用权仍处 于无序管理的状态，导致集体建设用地使用权的流转形成了这样一种局面：即集 体建设用地只有先征为国有土地后，才能进入市场流转，经过征用程序后，发生 的土地使用权流转，农民获利极少，但如果农民想获得更多利益的话，直接将集 体建设用地使用权进行流转就可以实现，而这样又违反法律的规定。因此，实践 中就出现了许多规避法律的行为，如双方当事人相互串通，名为以集体建设用地 使用权作为联营条件，实为投资方给转让者一次性土地补偿费用后独自经营，集 体建设用地使用权被变相“买断”；名为以乡( 镇) 企业产权整体转让，实为变 相买卖集体建设用地使用权；采取变更企业名称、假破产、假兼并等手段转让集 体建设用地使用权：名为买房实为买地等情况。这些缺乏法律规制的流转所带来 后果是低价流转现象严重，冲击和扰乱了国有土地市场的正常管理“。 第二，集体土地所有权与国有土地所有权法律地位不平等，权能不完整，导 “郭洁：关注集体土地使用权的流转一集体建设用地使用权流转中的法律制度探析载党政干部学刊， 2 0 0 2 年第5 期。 1 6 同上。 9 致同为建设用地使用权的集体建设用地使用权与国有土地使用权的法律地位不 平等和权能不完整。集体建设用地使用权人不能对抗政府征用等政府行为，其流 转也不得以出让、出租、抵押等方式单独进行，而国有土地使用权可以出让、转 让、出租、抵押、入股等方式流转；此外，行政权力也将国有土地所有权的地位 强化，形成村民小组集体土地所有权小于村集体土地所有权，又小于乡( 镇) 集 体土地所有权，最终小于国有土地所有权的不对等状况，以致集体建设用地使用 权的法律地位低下”。 第三，相关法律之间存在冲突，既有允许集体建设用地使用权流转的法律法 规( 表一) ，也有严格禁止集体建设用地使用权流转的法律法规( 表二) 。 表允许流转的法律规定主要有： 年份法律名称法律规定 第2 条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其 中华人他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定 1 9 8 8 生民共和国转让”。( 注：这里的土地使用权既包括国有土地使用权也 宠法修正包括集体土地使用权，而集体土地使用权则包括集体建设 案用地使用权和集体农用地使用权。“转让”是一个广义词， 就是流转) 用专章规定了“乡( 镇) 村建设用地”问题，即乡镇村企业 中华人和个人用地问题。在这些规定里有三点重要内容：一是乡镇 民共和国村兴办企业可以依法有偿使用集体土地；二是使用的土地 土地管理并不改变权属性质，即仍属农民集体经济组织所有；三是 1 9 8 6 年法土地用途由农业用地变成建设用地。上述法律还规定：“全 民所有制企业、城市集体所有制企业可以通过非征用程序， 适当给予经济补偿，以划拨方式使用集体土地，不改变集 体土地权属性质”。这个规定的限制条件是必须与农业集体 经济组织共同投资举办联营企业，农业集体经济组织则可 以土地使用权作为联营条件。 修改后的第2 条规定：“土地使用权可以依法转让”。( 注：这里的“使 1 9 8 8 住土地管用权”仍然是既包括国有和集体所有性质的土地使用权，) 理法 ”周建春：集体非农建设用地流转的法制建设，载中国土地，2 0 0 3 年第6 期。 1 0 修改后的一是第6 0 条规定，农村集体经济组织可以使用本乡镇、村 1 9 8 8 篮 土地管的建设用地，举办企业或与其他单位、个人以土地使用权 理法人股、联营等形式共同举办企业；二是第6 3 条规定因破产、 兼并等情形致使农民集体建设用地使用权发生移转的，可 以实行流转。 中华人第一章第四条明确规定“国有土地和集体所有土地的使用 1 9 9 3 链民共和国权可以依法转让。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者 农业法以其他形式非法转让土地。” 表二 禁止集体建设用地使用权流转的法律规定主要有 年份法律名称法律规定 国家建第2 条：“禁止任何单位直接向农村社队购地、租地或变相 1 9 8 2 芷 设征用土购地、租地。农村社队不得以土地入股的形式参与任何企 地条例业、事业的经营”；第2 5 条：“买卖、租赁或变相买卖、租 赁土地的，没收其非法所得” 第2 条：“禁止任何单位直接向农村社队购地、租地或变相 购地、租地。农村社队不得以地入股的形式参与任何企业、 事业的经营”；第2 5 条：“买卖、租赁或变相买卖、租赁土 1 9 8 6 年土地管地的，没收其非法所得”；第2 条：“任何单位和个人不得 理法侵占、买卖或出租或者以其他形式非法转让土地”；第4 4 条：“乡( 镇) 村企业未经批准或者采取欺骗手段骗取批准， 非法占用土地的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或 者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施可 以并处罚款。” 修订后的第4 3 条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的， 1 9 9 8 矩土地管 必须依法申请使用国有土地” 理法第6 3 条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让 或者出租用于非农业建设” ( 资料来源：国土资源情报，2 0 0 3 年第1 l 期，第1 8 、1 9 页) 从表1 、表2 中可以看出，对集体建设用地使用权是否能够流转，法律规定 存在可以流转和禁止流转的冲突，如此一来，不是法律限定行为，而可以由当事 人根据行为目的选择法律，各地政府可以根据自己的需要选择自己的行为依据， 禁止集体建设用地使用权的流转，而农村集体和集体建设用地使用权人也可以根 据自己的利益需要选择允许集体建设用地使用权流转的法律依据。其结果是政府 过多干预集体建设用地使用权流转，农民的利益得不到有效保护。但同时也为集 体建设用地使用权流转提供发展空间。 ( 二) 集体建设用地使用权流转的实务现状 随着土地使用制度改革的深化，国有土地使用权市场的形成和发展，在计划 经济条件下形成的集体建设用地使用权不能流转的制度已经与当前农村经济，特 别是小城镇的建设发展严重不相适应。改革开放以来，尤其是进入2 0 世纪9 0 年代，几乎与国有土地市场同步，农村集体建设用地使用权以各种形式自发进入 市场的情况已大量发生，以城郊结合部，小城镇及道路两侧尤为突出，其流转在 各地社会经济活动中占有重要地位。如浙江、上海、江苏、广州等地，乡( 镇) 企业兼并、改制和联营过程中，集体建设用地使用权流转时有发生。深圳市宝安 区在1 9 9 7 年前在已建成的工业用地中就有8 5 5 是集体建设用地“。从2 0 0 0 年 开始，国家在安徽芜湖市进行集体建设用地使用权流转试点，其后又批准了江苏 苏州、浙江湖州、河南安阳、广东南海等地方的试点工作，范围涉及9 个城市”。 2 0 0 5 年1 0 月1 日，广东东莞农村集体建设用地使用权可以合法流转，流转方式 包括出让、出租、转让、转租和抵押，可以与国有建设用地“同地、同权、同价”， 直接进入市场交易；这将成为东莞市未来发展的重要“助推器”和“动力源”。 此外，城乡结合部建设用地的快速膨胀也是促进集体建设用她使用权的流转 的一个重要因素。城乡结合部是城市与乡村接壤的区域，是城市建设快速扩张的 重点地区，该区域土地利用结构中农用地数量急剧下降，建设用地快速膨胀，已 成为城乡结合部的主要地类。由于工业化、城市化的发展，大量的企业投资和扩 建，使得城镇外向扩张速度加快，加之农村集体经济组织和农民转让、出租土地 所获得的经济利益远高于农业收入，经济利益的驱使他们愿意将集体土地提供给 企业等经营主体使用，逐渐形成了集体建设用地使用权流转的隐形市场。 ( 三) 集体建设使用权流转过程中存在的问题及其原因 由于对集体建设用地使用权的流转没有相关的法律和政策，各试点地区的流 转形式各不相同，对其管理仍是无序的失控状态。 第一，集体建设用地使用权流转的自发性。利益的驱动和土地立法的滞后， 使集体建设用地使用权自发进行市场的情况大量发生。由于征地补偿标准低、补 偿内容不合理，扭曲了征地补偿的机理。一块集体建设用地一旦转为商业开发用 馆国土资源部土地利用司调研组：创新制度规范流转，载国土资源通讯2 0 0 2 年第3 期。 ”丁凯：集体建设用地直接入市，载经济观察报2 0 0 5 年1 0 月1 6 日。 2 0 东莞市集体建设用地国庆“入市”，载广州日报2 0 0 5 年9 月1 5 日。 1 2 地或工业用地其市值会上升几十倍甚至上百倍，其中含有巨大的经济利益，驱 使着农民直接将集体建设用地使用权进行流转，以获得比征用补偿款多得多的经 济补偿。这样既可以使集体建设用地得到充分利用，又能使农民保持着对土地的 依赖感，使农民在经济上和精神上都有安全感。 第二，流转利益分配关系的混乱性。集体建设用地使用权的主体呈现多元化， 主要包括：乡( 镇) 集体经济组织、村集体经济组织、村委会、村民小组、农民 个人、乡( 镇) 企业，民营企业，国有企业等，这些主体均有自己的经济利益， 而我国集体土地所有权主体不明确，往往是集体建设用地使用权由谁行使，其收 益就归谁享有，形成“谁流转、谁收益”的局面，因此存在乡、村、农民之间争 夺流转权的现象，谁的权利大，谁获得的流转收益就越多，处于弱势的农民个人 则获利甚少。 第三，农民利益受侵害时，救济权利的法律程序缺失。法律对农民权益被有 关政府、村组负责人侵害时，无法有效地制止和请求法律救济“，或者救济不充 分，特别是在政府征收集体建设用地剥夺所有者利益时表现得尤为突出。 综上所述，为解决禁止集体建设用地使用权所带来的弊端，应当允许集体建 设用地使用权的直接入市流转并对其流转进行规范和培育，使其能够按照法律规 定的模式健康发展，为国有土地使用权市场的发展提供支持。 三、集体建设用地使用权流转的必然性 ( 一) 市场经济的发展要求集体建设用地使用权流转 根据经济基础决定上层建筑，上层建筑对经济基础起反作用的原理，现存制 度不允许集体建设用地使用权流转阻碍了农村经济的发展，其必将在农村经济发 展的步伐下被冲破。土地作为生产要素，同资金、劳动力、技术、信息等生产要 素一样，客观上要求流动，要求通过市场配置，盘活农村土地市场，这是市场经济 的客观规律。 1 w t o 成员国国民待遇的要求。入世后，在外资企业用地管理上所面i 临的挑 战，根据国民待遇原则，外资企业应与国内企业享有平等的国民待遇，国家既要 取消对外资投资的限制，又要取消对外资的超国民待遇，使得土地的管理上存在 两难选择。加入w t 0 后，经贸、文化、体育等涉外交流活动更加频繁，这必然会 刺激交通运输业、文化旅游业、金融保险业及房地产业的发展，随之而来的就是 加大了对用地的需求。以前城镇非农产业的建设用地供给主要通过对集体土地的 2 1 郭洁著：土地资源保护与民事立法研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 9 3 页。 1 3 征用，即通过增量来解决，但在粮食安全和耕地保护的硬约束下，入世带来的建 设用地需求量如何解决，取决于我们对现行存量土地与增量土地利用政策的调 整。如果仍在现行政策指导下进行，尽管对农村土地转用及征用等管制很严，但 仍可能会走上采取增量土地老路，而难以解决存量土地的集约利用问题。在国有 土地数量不足以及征地诸多弊端的情况下，集体建设用地使用权直接发生流转是 加入w t o 的客观要求。 2 工业郊外化的要求。受城市发展与农村工业化、城市化发展的冲击，工业 由城市内向城市郊区外移，形成城乡结合部的特殊区域。大量的国有企业、外资 企业、乡镇企业、私营企业发展，加大了建设用地的需求，使城镇向外扩张的速 度加快，同时也带动了城市第三产业的迅速发展，进一步加剧了对集体建设用地 的需求。而国有土地受地理位置和数量的限制，已不能很好地满足各种需求主体 的要求，因此这些快速增长的建设用地需求迅速涌入城乡结合部，致使城乡结合 部建设用地需求急剧增加，加之集体建设用地的地缘优势和价格优势，已越来越 多地吸引着本级集体经济组