（民商法学专业论文）集体建设用地使用权流转制度研究.pdf

r e s e a r c ho nt h es y s t e ma b o u t c i r c u l a t i o no ft h ep r o p e r t y b y u s u f r u c to fc o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n d ad i s s e r t a t i o ns u b m i t t e dt o s o u t h e a s tu n i v e r s i t y f o rt h ea c a d e m i cd e g r e eo fm a s t e ro fl a w b y c h e n g j i a l i a n g s u p e r v i s e db y a s s o c i a t ep r o f y es h u 1 i l a ws c h o o l s o u t h e a s tu n i v e r s i t y j a n u a r y2 0 1 0 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过 的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：j 阻日期：尘生 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印 件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质 论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括 以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电 子信息形式刊登) 授权东南大学研究生院办理。 j 研究生签名：1 幽师 日期： 中义摘曼 中文摘要 社会经济的不断发展，必将导致对建设用地需求的增加，有限的国有建设用地已经不能 满足这种需求，但现行法律却严格限制集体建设用地流转，导致土地供需矛盾。这种供需矛 盾又产生了以下两种局面：一是地方政府无节制的征收农村集体土地；二是各地方出现大量 的集体建设用地使用权流转隐性市场。政府无节制征收土地是因为征地补偿标准很低，而政 府出让土地的价格远远高于补偿费用，政府可以从中获得巨额“剪刀差”价。这部分土地流 转收益原本应该归农民所得，这就等于剥夺农民对土地的发展权，致使许多失地农民被变化， 加大城乡差异，造成农民对政府的对立，容易引发群体事件，不利于社会稳定。大量集体建 设用地使用权流转隐形市场的存在一方面冲击正常的土地流转市场；另一方面，由于缺乏统 一规定而在杂乱无章状态下进行，又会造成大量土地纠纷或矛盾，影响农村社会经济发展。 各地方政府为了促进当地农村的发展也出台了相应的政策对集体建设用地使用权流转进 行调整，其中具有代表性的就是广东省、安徽芜湖和江苏苏州三个地方的做法最具有典型意 义。然而，各地方的做法并非尽善尽美，都存在不足之处，但其有重要的实践意义，为今后 集体建设用地使用权流转制度的构建提供了有益参考。 本文认为允许集体建设用地使用使用权的条件已经具备，如何构建流转制度是今后立法 改革的重点。要实现集体建设用地使用权的流转，一方面要构建相关制度，另方面也对现 行相关制度进行改革。在进行制度构建时，可以参照地方的实践模式，也应该考虑新制度与 现有相关制度的结合，使得集体建设用地使用流转制度能够顺利实行。要构建集体建设用地 使用权流转制度，就必须对现行的集体土地产权制度和征地制度进行改革，明确集体建设用 地在物权法的地位，充分保护农民的土地发展权这一核心理念。 关键词：集体建设用地流转制度构建 东南人学顾l ：学位论义 a b s t r a c t t h eu n c e a s i n gd e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m yw i l li n e v i t a b l yl e a dt ot h ei n c r e a s i n gd e m a n do f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n a l l a n d i ti sw e l lk n o w nt h a tt h el i m i t e ds t a t e o w n e dc o n s t r u c t i o n a l l a n dc a n n ol o n g e rm e e tt h en e e d s a tt h es a m et i m e ，t h ec u r r e n tl a ws t r i c t l yr e s t r a i n st h ec i r c u l a t i o no f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n a ll a n d b yd o i n gs oc o m e sac o n t r a d i c t i o nb e t w e e ns u p p l ya n dd e m a n d a f t e rt h a t ，t w os i t u a t i o n sc o m ei n t ob e i n g o n ei st h el o c a lg o v e r n m e n t su n c o n t r o l l e de x p r o p r i a t i o n o fr u r a lc o l l e c t i v el a n d t h eo t h e ri st h em e s sh i d d e nm a r k e to nt h ec i r c u l a t i o no fc o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o n a ll a n d t h ef i r s ti sb e c a u s eo ft h el o ws t a n d a r do fe x p r o p r i a t i o nc o m p e n s a t i o n s ot h e l o c a lg o v e r n m e n tc a ne a r nt h ev a s t “p r i c es c i s s o r s ”b ys e l l i n gt h el a n d t h i sc i r c u l a t i o ni n t e r e s t o u g h tt ob e l o n gt ot h ef a r m e r s ；o nt h ec o n t r a r y , t h e ya r ed e p r i v e do ft h er i g h tt od e v e l o pt h el a n d ， t h u sr e s u l t st h et r a n s f o r m a t i o no ff a r m e r s ，w i d e n i n gt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nu r b a na n dr u r a la r e a s t h i sc a nc a u s et h ec o u n t e r - p o s i t i o nb e t w e e nf a r m e r sa n dg o v e r n m e n t s ，w h i c hw i l le a s i l yr a i s em a s s d i s t u r b a n c e s ，f o rn og o o do fs o c i a ls t a b i l i t y t h ee x i s t e n c eo fh i d d e nm a r k e tb r i n g sg r e a ti m p a c to n t h el e g a ll a n dc i r c u l a t i o nm a r k e t o nt h eo t h e rh a n d ，l a c ko fs t a n d a r d sc a nl e a dt ol a n dd i s p u t e s ， a f f e c t i n gr u r a ls o c i a la n de c o n o m i c a ld e v e l o p m e n t t oi m p r o v et h ed e v e l o p m e n to fr u r a la r e a s ，m a n yl o c a lg o v e m m e n t sh a v ei m p l e m e n t e d r e l e v a n ta d j u s t m e n t sp o l i c i e sf o rc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n a ll a n du s a g er i g h t g u a n g d o n gp r o v i n c e ， w u h a na n ds u z h o ua r et h r e er e p r e s e n t a t i v e s a l t h o u g ht h ep o l i c i e sa r en o tp e r f e c t ，t h e ya r eo fg r e a t p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c es i n c et h e yc a nb ep r o v i d e da su s e f u lr e f e r e n c ef o rt h ec o n s t r u c t i o no ft h e c i r c u l a t i o ns y s t e m t h ea u t h o ro ft h i sp a p e rb e l i e v e st h a tt h er e q u i r e m e n t sf o rt h ep e r m i s s i o no ft h ec o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o n a ll a n du s a g ec i r c u l a t i o na r es a t i s f i e d t h e nh o wt oe s t a b li s ht h ec i r c u l a t i o ns y s t e m b e c o m e st h ei m p o r t a n ti s s u ei nl e g i s l a t i v er e f o r m t or e a l i z et h ec i r c u l a t i o n ，t h e r ea r et w oe s s e n t i a l w a y s o n ei st oe s t a b l i s hr e l e v a n ts y s t e m s ；t h eo t h e ri st or e f o r mc u r r e n ts y s t e m s o nt h ew a yo f e s t a b l i s h i n g ，w h i l er e f e r r i n gt ot h el o c a lp r a c t i c em o d e ，w es h o u l da l s oc o n s i d e rt h ec o m b i n a t i o no f t h es y s t e mw i t hc u r r e n ts y s t e m o n l yb y d o i n gs oc a nw ei m p l e m e n tt h ec i r c u l a t i o ns y s t e m s m o o t h l y t h ei n n o v a t i o no fc o l l e c t i v el a n dp r o p e r t ys y s t e ma n dl a n da c q u i s i t i o ns y s t e mi sn e c e s s a r y , m a k i n gc l e a rt h es t a t eo fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n a ll a n di np r o p e r t yl a wa sw e l la st h ec e n t r a lc o n c e p t o f p r o t e c t i n gf a r m e r s l a n dd e v e l o p m e n tr i g h t s k e yw o r d s ：c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n a ll a n d ； i l c i r c u l a t e ；e s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e r m t | 录 目录 中文摘要l a b s t r a c t i i 弓l言1 第一章集体建设用地使用权流转一般理论2 第一节集体建设用地使用权流转概述2 一、集体建设用地使用权的含义2 二、集体建设用地使用权流转的含义3 第二节集体建设用地使用权流转的现状5 一、集体建设用地使用权流转的立法现状5 二、集体建设用地使用权流转的实务现状5 第三节小结7 第二章集体建设用地使用权流转的实证分析8 第一节广东模式8 一、广东模式的主要做法8 二、广东模式的积极意义9 三、广东模式存在的问题。1 0 第二节芜湖模式1 1 一、芜湖模式的主要做法1 1 二、芜湖模式的效果评析1 1 第三节苏州模式1 2 一、苏州模式的主要做法1 2 二、苏州模式的效果评析1 3 第四节小结1 3 第三章集体建设用地使用权流转法理分析。1 5 第一节集体建设用地使用权流转符合宪法的规定1 5 第二节集体建设用地使用权流转符合所有权平等保护原则1 6 第三节集体建设用地使用权流转有利于对抗公权力，保护农民发展权1 7 第四节小结1 8 第四章集体建设用地使用权流转的制度构建1 9 第一节集体建设用地流转的基本原则1 9 一、依法流转原则1 9 二、自愿、有偿原则2 0 三、同地、同价、同权原则2 1 四、保护耕地原则2 2 五、登记原则2 2 第二节集体建设用地使用权流转的具体制度2 3 一、集体决策程序2 3 二、收益分i 配$ j j 度2 4 三、集体建设用地使用权流转的条件2 5 四、集体建设用地使用权流转的方式2 6 五、集体建设用地使用权流转的期限2 7 第三节现行相关法律制度的完善2 8 一、集体土地产权制度的完善2 8 二、征地制度的完善3 2 ：、，j 、l 右3 4 结语3 5 致谢3 6 参考文献3 7 作者简介3 9 i i i r j i 言 己i吉 j l口 土地是财富之母，是人类社会最重要、必不可少的物质财富之一，是“一切生产和一切 存在的源泉”。【1 】改革开放以来我国在各方面都取得了巨大的成就。中国的发展是从农村土地 改革开始的，可以说农村土地改革是中国改革开放的先锋，为中国的经济建设做出了巨大的 贡献。而时至今同，中国农村土地制度存在的问题也最多。 随着我国社会经济的不断发展，对土地的需求也在同益增加，而有限的国有土地已经不 能满足这种需求。现行法律只允许国有土地流转，而限制集体土地流转。对利益的追求必然 导致集体土地不断走向市场，从而形成没有法律根据的隐形市场。集体土地流转隐形市场已 经普遍存在，但是，我国目前的相关法律还没有对此制度进行调整。物权法调整的核心内 容是不动产物权，不动产物权的核心是土地物权，【2 j 而在维持我国城乡二元土地所有制基础上， 全面清晰地界定农民集体土地权利应该是物权立法的重要内容。然而，我国现行物权法对 此没做明确表述，抑或视之为难题而予以搁置，无意去改变“农民完整意义的( 土地) 财产权利 受到管制而被压抑”的现状，不能不说是物权法的一个缺憾。【3 j 物权法对集体建设用 地使用权流转制度也是回避的态度，这固然有待商榷，为今后土地制度改革留下空间。1 4 j 集体建设用地使用权流转是我国社会经济长期发展的结果，是农村集体土地作为特殊商 品的非农市场价值f 1 益显现的必然结果。实践中大量出现集体建设用地使用权自发入市流转 之客观事实，已昭示法律调整相对滞后的供需矛盾。虽然从客观上来看，集体建设用地使用权 自发流转对农村社会经济发展、集体财富积累、社会管理服务及稳定农民增收等有保障促进 意义，但是，其毕竟在立法上未被予以明确认同而被抑制，缺乏合理法律规制而处于杂乱无序 或隐蔽状态下，难免引发诸多问题，产生大量土地纠纷或矛盾冲突，反过来又影响农村社会稳 定、城乡统筹发展及统一土地市场的发育健全。【5 j 立法的滞后导致了集体建设用地使用权流 转的无法可依，准确说违法而行，不仅给法律实务带来了困难，还导致各地对于集体建设用 地使用权流转态度的混乱，缺乏规范性，从而产生大量纷争。当然各地的做法也不缺借鉴意 义，为以后的法律改革提供参考，尤其是广东、江苏苏州、上海等地方的做法已经相对完善， 值得研究。 【i 】 ：利明物权法研究【m 】修订版北京中罔人民大学 l j 版 t ，2 0 0 7 ( 2 ) 9 5 【2 】史京文从物权法淡集体建没用地流转【j 】囡十资源，2 0 0 7 ( 5 ) 1 8 【3 】史京文从物权法淡集体建设用地流转【j 】困十资源，2 0 0 7 ( 5 ) ：1 8 【4 】胡康生中仁人民共和困物杈泫释义【m 1 第1 版北京：法律 i j 版 ，2 0 0 7 ( 3 ) 3 3 5 【5 】一l i 典权农村集体建设用地流转的法律障碍及变革创新【j 】法学杂志，2 0 0 8 ( 4 ) ：1 5 1 东南人学硕i ：学位论文 第一章集体建设用地使用权流转一般理论 第一节集体建设用地使用权流转概述 一、集体建设用地使用权的含义 ( 一) 集体建设用地的界定 土地管理法第4 条规定：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅 和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。”从这条法律 规定我们不能归纳出建设用地的确切含义，但结合土地管理法第八条规定，【6 】可以将建 设用地按土地的所有权的不同划分为国有建设用地和集体所有建设用地。国有建设用地包括： 城市市区的土地、铁路、公路、机场、国有企业、港口等国家所有土地中的建设用地，也包 括原属于集体所有已被征为国有的建设用地。 我国一直没有关于“集体建设用地”的确切概念，根据土地管理法及相关法律，可 以将集体建设用地界定为：是指农民集体所有的，经依法批准使用的兴办乡镇及村集体企业 用地、村民建设住宅用地、乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设用地。集体建设用地具有以下 特征：第一，具有非国有性；第二，属于非农用地；第三，已经被开发利用；第四，依法经 批准由农用地转成的建设用地，是合法的而不是非法的建设用地；第五，它的所有权属于农 民集体。集体建设用地分为三种类型：第一种是乡镇、村集体企业建设用地；第二种是村民 宅基地；第三种是乡( 镇) 、村公共设施和公益事业建设用地。 ( 二) 集体建设用地使用权概念 一般而言，物权是权利人直接支配物并排斥他人干涉的权利。l 7 j 从大陆法系物权法规定 来看，物权体系大致由所有权、用益物权和担保物权以及占有构成。所谓用益物权，是指对 他人之物进行占有、使用和收益的权利。【8 】物权法第1 3 5 条规定：“建设用地使用权人依 法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及 其附属设施。”物权法将国有建设用地使用权规定为用益物权，使其能够得到优于债权的 保护，但是物权法并没有对集体建设用地使用权做出规定。土地管理法第4 3 条规定： “任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡 镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请 使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”根据这一规 定，建设用地使用权原则上只能在国有土地所有权的基础上设立，集体所有的土地不能以设 【6 】参见中乍人民共和困十地管理法第八条：城市市区的十地属于困家所有。农村和城市郊区的| 十地，除由法律规定属于 国家所有的以外，属十农民集体所有；宅基地和白留地、白留山，属十农民集体所有。 一 【7 抓尢忠物权法【m 】第1 版北京：社会科学义献；i i 版t ，2 0 0 5 ( 5 ) 1 3 【8 l 孙先忠物权法【m 】第1 版北京：社会科学文献版社，2 0 0 5 ( 5 ) 1 3 2 第一币集体建波用地使用仪流转一股埋论 立建设用地使用杈的方式直接进入土地一级市场。学界及立法机关的解释大概就是，因为我 国农村实行的是土地的集体所有制，农村土地的集体所有权是我国公有制的重要组成部分， 此外，也是为了保护耕地，防止随意侵占耕地进行房地产开发。 我国土地管理法对集体土地所有权的处分作出了限制，集体土地只有经过国家征收 方可进入土地市场流转，因此集体土地所有权实际是一种受限制的不完全的所有权。一般而 言，在集体所有的土地上只能设立土地承包经营权和宅基地使用权，而建设用地使用权只能 在国有土地上设立，但是，为了鼓励乡镇、村企业可以依法取得集体土地上的建设用地使用 权，促进农村经济的发展，我国土地管理法第4 3 条特别规定，乡镇、村企业可以依法取 得集体土地的建设用地使用权。也就是说，在例外情况下，也可以通过在集体所有的土地上 设立乡镇企业建设用地使用权或者乡镇( 村) 公益设施建设用地使用权，产生集体土地上的 建设用地使用权。p j 结合我国国有土地建设用地使用权的概念和相关法律规定，可以将集体建设用地使用权 界定为：是指单位或个人对集体所有的用以建造建筑物、构筑物的土地，依法可以加以占有、 使用、收益的权利。集体建设用地使用权与国有土地使用权一样，是一种用益物权。集体建 设用地使用权是指民事主体以非农业建设为使用目的，依法对集体土地享有的使用权。该项 权利强调土地使用的目的为非农业建设，权利客体为集体所有土地，使用权的主体可分为公 民、法人、个体工商户等任意民事主体。u 0 j 二、集体建设用地使用权流转的含义 ( 一) 集体建设用地使用权流转的概念 我国现行的相关法律不允许集体建设用地使用权流转，因此无法从法律上找到集体建设 用地使用权流转的概念，学界对集体建设用地使用权流转也没有形成较为统一权威的观点。 结合各地实践及上文关于集体建设用地的论述，笔者认为我国的集体建设用地使用权流转具 有以下基本特征：第一，集体建设用地使用权流转，一般是指土地权利的流转，而不是土地 用途或功能的流转。第二，农村集体建设用地使用权流转是指土地使用权的流转，而不是土 地所有权的流转。第三，从权利源泉的角度看，它包括土地使用权的初次流转和再次流转两 部分。具体来说，农村集体建设用地使用权的初次流转，是农村集体经济组织根据土地的所 有权和使用权可以相分离的原则，将农村集体建设用地的使用权有偿地转移或转让给其他单 位和个人。而集体建设用地使用权的再次流转，则是己经得到集体建设用地使用权的单位和 个人，在法定或合同约定的使用期限届满之前，以一定的形式，将该建设用地的使用权再转 移给其他单位和个人。 综上所述，可将集体建设用地使用权流转界定为：农民集体根据所有权和使用权相分离原 则，将农村集体建设用地使用权，或者民事主体把自己依法获得的集体建设用地使用权，通 ( 9 】用江集体建设用地流转制度改革对房地产业的可能影响及对策研究【j 】城市住宅，2 0 0 6 ( 4 ) ：3 2 【1 0 1 江平中困七地也怯研究【m 】第一版北京中豳政法人学版社，1 9 9 9 ( 0 6 ) 2 8 0 3 东南人学坝l j 学位论义 过法定方式，有偿让与或转让给其他单位和个人使用的行为，其实质是使用杈主体的变动。 ( 二) 集体建设用地使用权分类及本文的交待 前文将集体建设用地分为乡镇、村集体企业建设用地；宅基地；乡( 镇) 、村公共设施和 公益事业建设用地三种类型，相应的集体建设用地使用权可以分为乡镇、村集体企业建设用 地使用权、宅基地使用权、乡( 镇) 、村公共设施和公益事业建设用地使用权三种类型。应予 说明的是，本文所讨论的集体建设用地使用权流转不包括农村宅基地使用权的流转。 所谓宅基地使用权的流转，就是指宅基地使用人依法将宅基地使用权转让给他人。【1 1 】在 物权法制定过程中，对于是否应当允许宅基地使用权自由流转的问题，学术界存在激烈争论， 形成三种不同的观点： 其一、自由流转说。此种观点认为，宅基地的转让在法律上不应当存在限制，应当允许 宅基地使用权的自由转让。自由转让的主要理由在于：第一，禁止宅基地使用权的流转和转 让，不利于农民宅基地的保值增值。宅基地使用权不能转让，就不能从交易中升值。【1 2 j 第二， 禁止自由转让没有体现城市和农村的平等对待，并强化了目前存在的城乡二元分割局面。禁 止宅基地自由转让，不允许城市居民到农村购房，就不利于推动农村的商品化发展。同时， 农民不能够将宅基地转让，也使得农民没有足够的融资手段。第三，禁止宅基地流转不利于 小城镇建设。允许农民将其房屋连同宅基地转让，对小城镇发展壮大起很大的作用。l 1 3 j 其二、禁止流转说。其理由主要在于：一是宅基地具有社会福利的性质，承担着社会保 障功能。【1 4 j 农村宅基地是农民安身立命之地，允许其流转，就可能导致一部分农民将失去最 低的生存保障。【1 5 】而是从维护社会稳定考虑，允许宅基地自由流转，可能使得农民沦为无业 的游民。【1 6 j 三是允许宅基地自由转让，必然会使一部人多占宅基地，也是与我国长期以来实 行的一户只能拥有一处宅基地的政策相矛盾。m j 其三、限制流转说。此种观点认为，完全禁止流转或者允许自由流转都是不妥当的，应 当实行有限制的流转。虽然宅基地使用权不能自由流转，但是，如果宅基地使用权人在城市 有稳定的非农收入，有固定的职业，应当允许其转让宅基地。中国人多地少，有限的农用土 地首先要用于解决1 3 亿人的吃饭问题，因此，严格或者尽可能控制农用土地向其他用途包括 农民宅基地的转化成为国家的头等大事之一。【1 8 】 笔者认为，宅基地使用权关系农民的基本生活保障，关系到整个农村的稳定，现阶段我 图经济总体水平还不高，还不能很好地解决农民的社会保障，不宜将宅基地纳入到集体建设 用地使用权流转体系中，所以，本文论及的“农村集体建设用地使用权流转不包含农村宅 基地的流转。 】i ：利叫物权法彬f 究【m 】修版北京：中困人民人学j f ；版 ! f ：，2 0 0 7 9 5 【1 2 】乔新生物权法二三审触碰中固体制改革核心难题f j l 中圈绎f i 报，2 0 0 5 ( 0 7 ) ：0 3 【1 3 垮满枝物+ 义法下宅堪地使川仪的转止【j 】广l i i 政法管理十部学院学报，2 0 0 6 ( 1 ) ：2 5 【1 4 j 韩五斌农村宅皋地使| 】杈一法的价值选择f j l 两南民族人学学报( 人义社科版) ，2 0 0 5 ( 5 ) ：5 6 【1 5 】盂劲困物杈法开禁农村宅攮地交易之辩【j 】泫学计论，2 0 0 5 ( 4 ) ：3 6 【1 6 坼嘉路农村宅皋地使用权能够转让的v t l 个两难选择 j 1 h t t p ：w w w p e o p ! e _ c o m e n 【1 7 】盂勤固物仪法开禁农村宅雉地交易之辩啊法学评论，2 0 0 5 ( 4 ) ：8 3 【1 8 1 盂勤因物权法开禁农村宅皋地交易之辩【j 1 法学评论，2 0 0 5 ( 4 ) ：8 3 4 第一章集体建设用地使用权流转一般理论 第二节集体建设用地使用权流转的现状 一、集体建设用地使用权流转的立法现状 我国现行法律严格限制集体建设用地使用权流转，但不是完全禁止。具有最高效力的宪 法第十一条第四款规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。严格按照宪法规定， 集体建设用地使用权作为土地使用权的一种应该允许转让，其他相关法律应该制定集体建设 用地使用权具体规定。物权法第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的， 应当依照土地管理法等法律规定办理。”可见，物权法对于集体建设用地使用权采取回避 态度，将这一难题留了下来。土地管理法第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设， 需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法 批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设 经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”土地管理法第六十条规定：“农村集体经济 组织使用乡( 镇) 土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地 使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批转文件，向县级以上地方人民政府 土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上人民政 府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”土地管理 法十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设； 但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使 用权依法发生转移的除外。 担保法第三十六条规定：“乡( 镇) 、村企业的土地使用权不 得单独抵押。以乡( 镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵 押。”综上，集体建设用地使用权流转仍然受到严格的限制，只有在个别情况下才可以被动流 转，且仅限于以下两种情况：一是对本集体经济组织兴办符合土地利用总体规划并依法取得 建设用地的乡镇企业，因破产、兼并等情形致使的土地使用权依法转移；二是因农村集体土 地地上建筑物、附着物等的抵押致使相应土地使用权同时抵押。【”j 二、集体建设用地使用权流转的实务现状 ( 一) 集体建设用地使用权的合法流转 土地管理法十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用 于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等 情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”担保法第三十六条规定：“乡( 镇) 、村企业 的土地使用权不得单独抵押。以乡( 镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土 地使用权同时抵押。”只有在符合这两种条件下，法律才允许集体建设用地使用权流转，在实 【1 9 1 _ e j 川国，王广华中国十地权利的法制建设【m 】第一版北京：中因政法大学j ；版社，2 0 0 2 ( 0 6 ) 1 3 5 5 东南人学坝j j 学位论义 践中并不经常发生，可操作性极低，并非本文的研究内容。 ( 二) 集体建设用地使用权的隐形流转 随着经济的发展和城市化进程的加快，对土地的需求也在不断加大，有限的城市土地已 经不能满足市场需求，城镇国有土地供求矛盾的日益突出，市场经济对利益的追求使集体建 设用地流转成为现实。在国有建设用地供给稀缺状态下，城市的扩建和工业的持续发展使得 盘活集体建设用地势在必行。只要得到市场需求的认可，集体建设用地同样可作为市场经济 中的一种资源要素进行流转。 2 0 】随着土地使用权制度变革的深化以及土地市场的建立和逐步 完善，土地由过去的无偿使用改革为有偿使用。“土地是商品，是财富，并能生财 的观念已 被广泛接受，但是，在现行制度下，农村土地进入市场须先转为国有土地，农民所获得的征 地补偿仅与其土地农作有关，土地征收、转用过程中级差收益被政府拿走，国家在自利动机 的诱惑下，就会倾向滥用行政权力和垄断地位以不正当分享甚至完全剥夺集体土地所有权来 聚敛财富。拉1 j 随着对土地投入不断增加和其周围环境的逐步改善，土地自身不断增值己经受 到各利益主体的关注。受经济利益的驱动，不但各类开发商想获取高额利润，在政府征地补 偿与土地实际使用价值相差悬殊的情况下，一些集体经济组织或农民个人也在想方设法，将 自己可以控制的土地，通过各种方式隐蔽地投入市场，以实现其应有价值，也反映了农民分 享工业化和城市化中土地级差收益的要求。经济形势的不断变化改变了原有的土地用途，集 体建设用地使用权也在追求较大的经济利益，必然导致集体建设用地使用进行结构调整，自 发向市场流转。加上我国法律对国有土地和集体土地态度的不同，使得两种所有权的土地在 市场经济的进程所得利益相去甚远。更有学者据此认为国有土地所有权是“上级所有权，集 体土地所有权是“下级所有权”，两种所有权在等级上和本质上存在差异。在实践中，受这 种观念的影响，许多人主张国家土地所有权应予特别保护，集体土地所有权则应给予差别待 遇。【2 2 j 虽然我国法律没有如此规定，但两种所有权在法律地位上还是不平等的。集体土地所 有权的权能不完整，在很大程度上所有人对土地的占有、使用、收益和处置权均受到限制， 得不到与国有土地产权平等的地位和相同的尊重与保护，这也促使集体建设用地使用权在市 场中得以隐形流转。集体建设用地使用权的隐形流转趋势已经不可避免，且愈演愈烈。 集体建设用地使用权的隐形流转有利于盘活集体存量建设用地，实现土地资产价值。集 体建设用地的自发流转，客观上的确起到了盘活农村集体存量建设用地的作用。据资料显示 我国目前农村集体存量建设用地高达2 7 亿亩，这一数琶相当于城市建设用地数鼍的 倍。 【2 3 】集体建设用地使用权的隐形流转有利于有利于促进城乡经济结构的调整，加大小城镇建设。 农村廉价的集体建设用地吸引城市淘汰的产业向农村转移，促进当地就业，增加农民收入， 为城市产业升级提供保障。集体建设用地使用权的隐形流转还有利于中小企业的发展，中小 企业由于缺乏足够的资金不能通过法律途径获得国有土地使用权，只能通过使用集体建设用 【2 0 】陈利根，郭证芳关十集体建笈用地流转制度构建的探讨【c 】2 0 0 1 年伞图环境资源法学研讨会论文集。中固法学会环境 资源法学研究会组编 【2 1 1 周j 仁中困农村改革：国家和所有权又系变化个经济变迁史的问题【j 】砷国 t 会科学，1 9 9 4 ( 0 2 ) ：3 0 【2 2 】柳琳论我团集体十地所自权的性质【j 1 广西社会科学，2 0 0 5 ：3 【2 3 】汪名山筅湖地改【j 】决策j 咨询2 0 0 3 ：1 0 6 第一帝集休建改用地使用权流转般理论 地来提高自己的实力，在激烈的竞争中不至于被淘汰。集体建没用地使用权的隐形流转带来 许多益处的同时，由于自身隐形特性具有以下不足： 首先，集体建设用地使用权的隐形流转缺乏统一的规范，土地使用权处分和收益分配不 合理。由于缺乏统一的规范，实践中集体健身用地使用权的流转相对集中掌握在少数村干部 手中，导致以权谋私，暗箱操作。对转让的收益分配，由于土地所有者、使用者片面认为谁 使用土地，谁就有权对土地进行处置，基本上是谁使用谁处理谁受益，忽视了农民集体的利 益，加上农村土地产权关系混乱、集体经济组织结构不完善，使得本属于农民集体及农民的 土地流转收益也难以得到法律的切实保障。 其次，集体建设用地使用权的隐形流转容易产生纠纷，流转各方利益得不到法律保障。 不管地方政府如何变通，使得集体建设用地使用权能流通，总是无法绕丌法律的障碍。土地 管理法第6 3 条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让、或者变相用于非农业 建没；符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使 用权依法发生转移的除外。 可见，我国法律原则上禁止农村集体建设用地直接进入一级市场。 这就意味着，一旦集体建设用地使用权流转的双方当事人发生纠纷，农民和集体的利益将会 因缺乏法律的保护而受损。从实践来看，一旦流转双方产生纠纷，向法院起诉，法院会依照 土地管理法的规定，判决合同无效，不仅会损害农民和集体的利益，也使得投资方利益 受损，使其长期投入得不到回报。 第三，违法用地屡禁不止，土地市场秩序受到严重干扰。在自发流转中，受流转利益的 驱动，集体经济组织和农民未经批准随意占用土地并出让、转让、出租用于非农建设，或低 价出让、转让或出租农村集体土地，交易行为扭曲，工业用地以联名为名行转让、出租之实， 住宅用地则借房屋出租或私自转让进行市场交易。集体建设用地自发无序地流转，使得政府 调控土地市场的能力被削弱，直接导致土地利用混乱，对土地利用总体舰划和城市规划的实 施造成冲击，正常土地市场秩序受到严重干扰。 第三节小结 当前集体建设用地使用权流转既有其现实的需求，又有其存在必要性与合理性。经济的 快速发展萨加剧体集体建设用地使用权流转的进程，而现行相关法律卸严格限制其流转，这 必然导致法律与现实的冲突，从而产生建设用地使用权隐形入市，造成建设用地使用权流转 市场的繁荣与混乱并存的局面。各地方制定的相关政策各不相同，其宗旨是谋求当地经济的 发展，增加农民收入，但不可否认这些做法都是违法的，这与法治政府建设是背道而驰的。 作为保护物权最重要的物权法曾被寄予厚望，但物权法在这一重要而又敏感的主题 上采取了回避态度，多少让人失望。实践呼唤法律改革，土地管理法f 迎着这股热浪处在 修订之中。建设用地使用权流转已经不可逆转，法律如何调整因建设用地使用权流转产生的 既得利益与建设用地使用权流转长期机制之l 日j 的矛盾，也为相关法律改革增添了难度。各地 方的实践在具体做法上或有针砭，但总的来说能为以后的法律改革提供必要的参考。 7 东南大学硕 ：学位论义 第二章集体建设用地使用权流转的实证分析 对利益的追求会引发社会制度的变革。法律严格限制集体建设用地使用权流转，而各地 方政府却千方百计让其进入市场，这是利益的诱导，符合经济发展的形势。我国农村有2 7 亿多亩集体建设用地，是城市国有土地的5 倍有余，如何规制才能让如此庞大的集体土地既 能发挥最大效用，又能促进我国集体建设用地长期合理发展，这是立法的难点。前文已经论 述过，对待集体建设用地流转“堵”是不符合经济发展规律的，那么如何“导”就成了关键。 各地方为了自身的利益都出台了