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提要 在激烈的市场竞争中，经营失败的商事主体一般都以破产而告终，银行也不 例外。鉴于银行业在国民经济中的特殊地位，任何一个国家在对待银行破产的问 题上都采取了谨慎的态度。长期以来，我国一般采用行政傈护手段使问题商业银 行得以生存，因此，始终未建立起完善的商业银行破产法律制度。2 0 0 6 年底， 我国全面开放金融市场，继续采用上述措施有违公平竞争的市场原则，而且行政 保护措施只能导致会融风险的不断积累，不利于国家会融安全和经济稳定。2 0 0 6 年8 月颁布的中华人民共和国企业破产法明确规定了金融机构的破产问题。 这标志着包括商业银行在内的金融机构不再是市场经济中的特殊主体，商业银行 不能破产的神话已经被打破。虽然我国目i j 颁布了撤销金融机构的相关规定，但 这些规定较为原则且散落于不同的法律法规之中，不利于解决商业银行破产这种 重大危机事件。为此，我国有必要建立系统的银行破产法律，针对商业银行破产 程序中的特殊问题，界定各部门的权力义务，明确银行监管机构在银行破产程序 中的首要地位，避免部门间职能的重叠或冲突，同时有必要以司法审查的方式实 现权力监督，确保决策过程的透明性，最终保障社会公众利益。 大多数国家，银行破产完全适用普通破产法，但也有一些国家构建了特殊的 银行破产体系。世界银行有效的破产制度指南指出：“在大多数情况下，普 通破产法与银行法中的重整和清算条款所服务的宽泛的政策目标是类似的，只是 其中针对很多具体问题的处理存在着质的差别”。本文从银行业务的特殊性出发， 阐述了商业银行破产的特殊性，并对商业银行与普通企业破产进行了比较，介绍 了商、世银行破产应当遵循的基本原则。同时，本文通过借鉴西方发达国家，特别 是美国对商业银行破产的法律规定及其监管机构、存款保险机构在破产程序中的 权力和义务，与我国商业银行破产法律制度进行对比，指出我国在商业银行破产 这种危机处理机制中存在的不足，对完善我国商业银行破产法律制度提出了自己 的建议。 关键词：商业银行银行破产法律银行破产特殊性 2 型! ! 丝堕墼墨奎竺雯主兰些丝皇 堕些塑! ! 壁兰垡堡塑壁婴窒 a b s t r a c t c o m m e r c i a l e n t i t i e s ，i n c l u d i n g f i n a n c i a l i n s t i t u t i o n s ，w i t hi m p o v e r i s h e d m a n a g e m e n t i ni n t e n s em a r k e t c o m p e t i t i o nw o u l db eg e n e r a l l ye n d e du p i n b a n k r u p t c y c a u t i o u sa t t i t u d e sa r eu s u a l l yt a k e ni ne v e r yc o u n t r yt ob a n kf a i l u r ef o r b a n k s s p e c i a la n dg r e a ti m p o r t a n tr o l ei nt h en a t i o n se c o n o m y o v e rt h el o n gp e r i o d o ft i m e p r o b l e m a t i c f i n a n c i a li n s t i t u t i o nh a v er e m a i n e di nc h i n au n d e rt h e a d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o no ft h eg o v e r n m e n t ，a n dt h u ss y s t e m i cl a w sa n dr e g u l a t i o n s f o rb a n kf a i l u r eh a v en o ty e tb e e ne s t a b l i s h e de v e rs i n c e a tt h ee n do ft h ey e a r2 0 0 6 ， t h ef i n a n c i a lm a r k e ti nc h i n ac a n l et ob e t h o r o u g h l yo p e na n da d m i n i s t r a t i v e p r o t e c t i o n sa r ed i s a l l o w e db yt h ep r i n c i p l eo ff a i rp l a y h o w e v e r , t h ep r o t e c t i o no f t h a tk i n do n l yl e a d st oc o n t i n u i n ga c c u m u l a t i o no fr i s k st h a tw o r s e n i n gp r o b l e m sa n d h i g h e rr e s o l u t i o nc o s t s ，a n di sm u c hu n p r o f i t a b l et ot h ef i n a n c es a f e t ya n de c o n o m y s t a b i l i t yi nc h i n a t h en e w l yi s s u e dl a wo fe n t e r p r i s eb a n k r u p t c yo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co f c h i n ai na u g 2 0 0 6h a sa tf i r s tt i m ed e f i n i t e l yc o n c e r n e dw i t hb a n kf a i l u r e ， w h i c hm e a n st h a tf i n a n c i a li n s t i t u t i o n si nm a r k e te c o n o m ya r en ol o n g e rs p e c i a ll e g a l e n t i t i e si nl a w t h e r ea r es o m ep r o v i s i o n si nc h i n aw i t hr e g a r dt or e v o c a t i o no ff a i l e d b a n k s ，b u tt h e ya r cs c a t t e r e di nv a r i o u sl a w sa n dr e g u l a t i o n sa n dw o u l dn o tb e e f f i c i e n ti n d e a l i n gw i t hs u c hg r e a tc r i s i sa sb a n kf a i l u r e f o rt h i sr e a s o ni ti s n e c e s s a r yf o rc h i n at ob u i l du ps y s t e m i cb a n k r u p t c yi a w sp a r t i c u l a r l yf o rf i n a n c i a l i n s t i t u t i o n s ，i nw h i c hs h o u l dd e f i n i t e l yr e g u l a t et h ep o w e r sa n d o b l i g a t i o n so f p e r t i n e n ta u t h o r i t i e s ，b yg i v i n gt h es u p e r v i s i n ga u t h o r i t yt h ep r i m es t a t u si nd e a l i n g w i t hf a i l e db a n k s ，t oa v o i dr e p e a to rc o n f l i c ti nd u t i e sa m i dv a r i o u so f f i c i a la g e n c i e s j u d i c i a ls c r u t i n yi sa l s on e c e s s a r yi ns u r v e i l l a n c eo f e x e r c i s i n gp o w e r st oa s c e r t a i nt h e t r a n s p a r e n c eo fd e t e r m i n a t i o n m a k i n gp e r i o da n dp r o t e c tt h ep u b l i cf a v o ra st h ef i n a l s a f e g u a r d g e n e r a lb a n k r u p t c yl a w sm a yb ep r e c i s e l ya p p l i e dt of a i l e db a n k si nm o s t c o u n t r i e s ，w h i l et h e r ea r es t i l ls o m eb a n k r u p t c yl a w sp a r t i c u l a r l yf o rb a n k si no t h e r 1 对外经济贸易大学硕十学位论文 商业银行破产法律问题研究 c o u n t r i e s i th a sb e e np o i n t e do u ti nt h eg u i d e l i n e y o ，e f f i c i e n tb a n k r u p t c ys y s t e mb y t h ew o r l db a n kt h a tt h ep o l i c yt a r g e t st h ec l a u s e so fr e c o n s t r u c t i o na n ds e t t l e m e n t s e r v e df o ri ng e n e r a lb a n k r u p t c yl a w sa r ei nm o s tc a s e ss i m i l a rt ot h a to f b a n k i n gl a w s ， e x c e p tt h a tt h e r ea r es o m ee s s e n t i a ld i f f e r e n c e si nd e a l i n gw i t hp a r t i c u l a ri s s u e s ，t h i s p a p e ri n t r o d u c e st h eb a s i cf a c e t so ft h el a w sf r o mt h ep r o s p e c to ft h es p e c i a l n e s so f c o m m e r c i a lb a n k i n gb a n k r u p t c y , w i t hc o m p a r i s o n st ot h eg e n e r a lb a n k r u p t c yl a w s a l s oi ts t a t e sw h a ts p e c i a lm e a s u r e st h ew e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r i e sf r e q u e n t l yt a k e i nt h ep r o c e s so fd e a l i n gw i t hf a i l e db a n k s ，e s p i nu s a ，a n dt h ep o w e r sa n d o b l i g a t i o n st h es u p e r v i s i n gi n s t i t u t i o n s0 1 d e p o s i ti n s u r a n c ei n s t i t u t i o n sh a v ed u r i n g t h ep r o c e s s f i n a l l yi to u t l i n e st h ec u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n si nc h i n af o r c o m m e r c i a lb a n k b a n k r u p t c y a n d p r e s e n t s s o m e s u g g e s t i o n s o n f u r t h e r c o n s u m m a t i n g k e yw o r d s ：c o m m e r c i a lb a n k ，b a n kb a n k r u p t c yi a w ，b a n kb a n k r u p t c yp a r t i c u l a r i t y 4 对外舞济贸易大学硕上学位论文 商业银行破产法律问题研究 引言 金融是国民经济的核心，对社会经济的稳定和发展具有至关重要的意义和作 用。1 9 9 5 年以前，我国对于金融机构一直采取积极的保护政策。1 9 9 5 年以后， “海南发展银行”、“广东国际信托”、“中农信”等事件直接威胁到了银行体 系的稳健运行和社会稳定，一批问题金融机构相继关闭，拉开了我国会融机构市 场退出的序幕。但长期以来，中国金融机构在面临不能清偿到期债务，并且资产 不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，大都依据金融机构撤销条例， 以接管、重组、撤销、关闭等手段实现行政性退出，并由中央银行和地方政府承 担个人债务清偿责任。这种行政性的退出方式一方面使问题金融机构的处置问题 久拖不决，另一方面使国家背负了问题会融机构造成的所有风险和损失。随着经 济的快速发展和金融体制改革的深化，这一制度的缺陷和弊端必将日益显现。 2 0 0 6 年1 1 月，我国履行入世承诺，全面丌放金融市场，继续采用行政保护 手段使问题金融机构得以生存，将对外资金融机构构成不公平竞争。而且，外资 会融机构取得国民待遇后，这样的退出方式将使我国金融业积聚更大的风险。另 一方面，我国在加快融入世界金融体系的同时，由于面临的外部环境更加复杂， 会融体系的不确定性进一步加大。银行作为我国经济转轨过程中改革的主要承担 者，将面临着最严峻的挑战。2 0 0 7 年1 月2 4 日，中共中央政治局召丌会议，研 究布署金融改革发展工作。中共中央总书记胡锦涛主持会议。会议强调，今后时 期会融工作的总体要求是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面 落实科学发展观，坚持以会融改革丌放和科技进步为动力，着力推进现代会融体 系和制度建设，着力提升金融创新能力和服务水平，着力提高金融运行效率和金 融企业经营效益，着力加强会融调控和监管，着力维护会融稳定和安全。会议明 确，今后金融工作的主要任务是“进一步健全会融法制，依法强化金融监管，促 进金融安全高效稳健运行”。从会融安全的角度讲，金融机构市场退出方式是转 移和化解金融风险的最后一道安全防线。 2 0 0 6 年8 月2 7 同，全国人大常委会通过的中华人民共和国企业破产法 对外经济贸易大学硕士学位论文 商业银行破产法律问题研究 对金融机构破产有了明确规定，这意味着中国开始从更高的法律层面规范金融机 构的破产事宜。但与之配套的中国人民银行法、商业银行法等仅对商业银 行的破产做出了一些原则性的规定，这样的制度设计无疑无法适应纷繁复杂的商 业银行破产事宜。为此，设计一套适合我国国情的商业银行市场退出机制成为事 关国家会融安全和银行体系稳定的重要问题。另一方面，存款保险制度呼之欲出。 据2 0 0 7 年1 月2 9 日中国证券报报道，“推动存款保险立法，加快建立功能 完善、权责统一、运作高效的存款保险制度”己正式列入中国人民银行今年的工 作日程。在日前召丌的全国金融工作会议上，有关部门提出的“加快建立我国存 款保险制度”的详细方案已提交会议专门讨论。由国务院法制办牵头，央行、财 政部、银监会、发改委联合制定的存款保险条例已进入最后的草拟阶段，估 计很快就能推出。为此，我国有必要尽快出台较为系统的银行破产法律，建立良 好的金融市场竞争机制，防止金融风险累积，以构建完整的余融安全网，确保我 国在会融市场全面开放条件下的会融稳定。 近年来，已有学者开始重视商业银行破产这一课题的研究。本文研究了商业 银行破产有关的法律问题，试图在借鉴国外商业银行破产经验教训的基础上，结 合我国实际，从法律的视角对如何建立我国商业银行破产制度提出自己的一些想 法。文章包括以下几方面内容：首先，阐述了对商业银彳亍破产的基本问题，并对 一般破产法及银行破产法两者间的区别与联系进行了比较研究；其次，研究了有 关国家和地区银行破产的法律适用模式、银行破产程序管理机构在银行破产程序 进行中发挥的功能作用；再次，从微观的角度介绍各国在银行破产程序中采取的 各类措施，着重介绍了银行监管机构在破产重整和破产清算中发挥的作用；最后， 考察了我国目前的商业银行整体水平及商业银行破产法律制度现状，指出了我国 的银行破产法律制度存在诸多不足，并立足于我国的实际，在借鉴别国的立法以 及实践的基础上，就完善我国商业银行破产法律制度问题提出相关建议。 6 对外经济贸易大学硕七学位论文 商业银行破产法律问题研究 一、商业银行破产概述 ( 一) 银行业的行业特征 作为在市场经济中发挥着特殊功能的会融中介，银行业有其特殊的行业特 征。这种行业特征主要表现为资本结构的特殊性、资产交易的非透明性 ( o p a q u e n e s s ) 和严格的行业管制( h i g h l yr e g u l a t e d ) 等三个方面。 1 资本结构的特殊性 银行在市场经济中发挥着信用中介的作用。基于自身信誉，银行通过集聚小 额存款，向资金需求者发放大额贷款，因此在资本结构方面形成以下三个特征： ( 1 ) 高资产负债比是银行最为典型的特征。银行通常负有短期内无法变现 的、以银行存款形式和长期投资组合形式存在的高流动性债务，其负债比率往往 高达9 0 9 0 以上。按照国际通行标准，健康的工商企业自有资本比率一般不会低于 4 0 一5 0 ，而根据1 9 9 8 年巴塞尔协议，银行的资本充足率达到8 就可以况是充 足的。 ( 2 ) 债务结构分散化。银行的负债主要由小额负债构成。即便是企业存款， 单一企业存款占银行总存款比率非常低。因此，银行债权人往往处于分散状态， 由众多的中小债权人构成，其债务结构呈分散化状态。 ( 3 ) 资产负债期限结构的不匹配。银行的资产往往由各种期限较长，流动 性较差的贷款构成，而银行却为投资者提供了各种流动性较强的存款合同，即把 大量的短期资金安排了长期的资金运用，从而造成银行业潜在的流动性风险。一 旦银行在资产与负债期限非对称搭配的同时，又未安排充足的支付准备，很容易 发生资金周转失灵，最终导致银行支付不能。 2 资产交易的非透明性 与一般企业产品的市场化交易不同，银行贷款采用的是非市场化的一对一的 合同交易方式。针对不同借款对象的信用状况，银行每一笔贷款的交易条件( 利 率、期限和偿还方式等) 均有所不同。现实中，银行资产交易的非透明性表现为 7 对外经济贸易人学硕十学位论文 商业银行破产法律问题研究 各种形式，使得银行比较容易改变其风险资产构成，非常容易地通过贷款延期、 贷新换旧等方式来掩盖有问题贷款，使有问题贷款往往在短期内不易觉察得到1 。 ( 二) 银行破产的特殊性 银行为经济运行提供基本的金融服务，诸如授信、接受存款和结算。由于这 些服务涉及到众多人的利益，银行被形象地称为公共服务。此外，银行依然是大 多数金融机构或非金融机构首要的流动资金来源，其所提供的直接的、稳定的会 融服务对经济的有效运行是十分重要的。其次，对于大多数发展中国家和处于转 型中的国家而言，银行在金融体系中仍居于主导地位。银行是连接银行系统和金 融政策的纽带，构成了货币政策与银行系统的连接点。一个安全的银行业背后有 着极大的公共利益。而资本结构的特殊性和资产交易的非透明性，使银行系统具 有内在的脆弱性。一旦传出某家银行无法保证兑付存款的消息，挤兑就会发生； 而一旦一家银行被传有问题，其他银行业就会不可避免的面临挤兑，从而导致公 众对整个银行业丧失信心，并最终对整个金融体系乃至国家经济起到负面作用， 甚至演变成国际性问题，产生超越国界的影响。因此，银行业是市场经济中受到 最为严格管制的行业之一。不仅如此。为使其他国家原本健康的银行业免受金融 危机传染，各国政府部门也强烈呼吁在国际层面实施有力的谨慎监管。1 9 9 7 年， 巴塞尔委员会发布的有效银行监管核心原则体现了有效监管的基本内容，如 颁发许可证、谨慎监管、监管运营条件、不问断的监管措施、信息披露、监管机 构权限以及跨国银行监管。现实中，对银行业的管制和监管表现在多个方面2 ： ( 1 ) 严格的市场准入制度。各固监管当局制定了发放银行牌照的限制条件， 在股权结构、代理权争夺和并购等控制权竞争方面，银行业均受到严格的程序和 条件限制，且必须得到监管当局的认可； ( 2 ) 谨慎监管，如资本充足要求、流动性要求、贷款分类和集中度、呆账 准备会及内部控制监管等； ( 3 ) 复杂的银行业监管程序。商业银行除接受外部审计机构的独立审计和 i 潘敏：商业银行公一d 治理：一个牡十银行业特秆的理论分析第三届公一d 治理围阿- 研i j 会，2 0 0 5 年1 1 门。 2l d 沣2 。 对外舞济贸易大学硕十学位论文商业银行破产法律问题研究 内部控制机构的内控管理外，还必须接受监管机构的现场和非现场检查； ( 4 ) 监管者众多。在封闭经济条件下，商业银行面临国内中央银行、银行、 证券和保险监管机构、存款保险机构等不同监管机构的监管。在开放经济体系中， 商业银行除受到来自国内各类金融监管机构的监管外，还受国际银行监管机构、 国际金融机构监管规则的约束。 鉴于银行业的特殊性，与其他性质企业破产不同，银行监管机构及存款保险 机构在银行破产过程中将从始至终发挥着巨大的作用。 9 对外经济贸易大学硕上学位论文 商业银行破产法律问题研究 二、对主要发达国家商业银行破产立法的借鉴 ( 一) 银行破产法律制度理论及发展 随着银行业务特性及破产实践的发展，银行破产法律制度理论历经了两次变 迁。第一次变迁是从将银行破产等同于其他商事主体的一般破产到对存款人的特 殊规则保护；第二次变迁则从对存款人的特殊保护上升到对银行的破产预防3 。 1 从一般破产到对存款人的特殊保护 1 3 世纪以后，意大利各商业城市陆续创立了自己的商事破产制度。其后， 法国、英国等国家也逐渐形成自己的商人破产立法，并将银行、经纪人、保险商 列为商人主体之一，同等适用商人破产法律。平等这一法律体系价值取向的 重要内容，是银行作为一般破产人的理论基础。银行是以盈利为目的的企业法人， 在法律上与其他商事主体并无二致，在破产能力上，银行也与其他商事主体得到 平等对待。 但是，银行是经营金融产品的特殊的资产负债性企业，适用一般的破产程序 和破产规则实现一般法律意义上的公平与f 义，反而容易扩大与深化破产银行的 传染性风险。单个银行破产所引发的负面影响会以乘数效应扩展，其潜在成本比 普通企业高得多。因此，有必要从银行的业务性质、社会功能、风险特点以及破 产的社会负面影响等出发，对适用法律主体加以甄别，建立特殊的破产法律规则， 以体现法对社会公共利益的保护。2 0 世纪3 0 年代，凯恩斯主义为国家干预经济 提供了理论基础，为银行破产的特殊立法指明了方向。1 9 3 3 年，美国制定了格 拉斯一斯蒂格尔法，确立存款保险制度，并于1 9 3 4 年成立联邦存款保险公司， 美国明确联邦破产法不适用于银行破产，银行破产适用特殊的原则和程序，其中 最重要的就是存款保险制度。美国的银行破产法理论在全球产生了巨大的示范效 应。2 0 世纪6 0 9 0 年代，土耳其、印度、德国、日本、比利时、瑞士、意大利、 法国、加拿大、英国及我围台湾等纷纷以美国模式为蓝本，建立存款保险制度， 确立了特殊的银行破产法律制度。这一制度以维护会融稳定，防止发生系统性 3 昊敏：银行破产法理论的现实意义斛读，栽中囝青年政治学院学报，2 0 0 6 年第3 期。 4 黎洲奇：我困商业银行破产法律制度的脱状及j e 矫i f 载十l ：海命融，2 0 0 5 年第9 期。 1 0 对外经济贸易大学硕l 学位论文商业银行破产法律问题研究 风险为目的，基于社会公共利益，在某种情况下可以合理背离“同一级别债权人 按比例清偿”这一普通破产法的核心原则，对同类债权人给予差别待遇j 。实践 证明，由于存款保险制度在银行破产时保护了存款人的利益，从而增强了银行信 用，缓解了银行破产对金融体系的冲击。以存款保险为核心的银行特殊破产制度 的建立，体现了国家通过干预货币流通来稳定经济的思想，其理论基础也从平等 的法律观念突破到对公共利益的保护。 2 从对存款人的特殊规则保护到破产预防 银行破产法律应有效处理陷入困境的银行及其所所带来的负面社会影响。为 维护金融稳定，防止发生系统性风险，在会融领域必须构筑强大的金融安全网。 以存款保险为核心的银行破产法律制度仅仅是安全网中的一个环节，其仅仅实现 了银行破产后对存款人的补偿，并不能杜绝问题银行的破产，无法达到使银行远 离破产的目的。近年来，人们丌始注意到破产法对经济的影晌，发现以破产清算 解决银行的财务危机是最不可取的方法，并试图以其他方式替代清算6 。一些国 家开始在破产法中加入了公司复兴条款，或者颁布实施特别重整法。 在现代银行破产法中，存款人的银行存款和银行业的整体信用越来越成为侧 重保护的目标。出于对社会效应的考虑，为了维护银行体系的完整和全社会的安 定，现代银行破产法更倡导破产预防。实践中，银行破产的预防制度主要表现为 救助、重组及接管。银行重整和财务康复等破产预防目标已为各国银行破产法所 广泛接纳，破产清算成为特定情况下才加以使用的特别措施。虽然诸种破产预防 措施各有千秋，但其目的都是同一的，都是为了使问题银行改善财务状况，并最 终渡过难关。从存款人利益保护到破产预防理论是银行破产法律制度的一次飞 跃，标志着破产清算不再是银行破产立法和司法的唯一主题。 ( 二) 银行破产法律制度的立法模式 如前所述，银行业的经济活动具有相当程度的特殊性，该特殊性在银行破产 的问题上反映得更为突出。但银行作为以营利为目的的企业法人，在法律性质上 5 张继红：荚田银行破产若十法律问题探究及启示，裁十陶酗；会融研究2 0 0 6 年3 门。 6e v a h g h i l p k e s ：l e g a l s y s t e m o f r e s o l v i n g i n s o l v e n t 舶月缸一c o m p a r a t i v e p e r s p e c t i v e ，法律j i ；版十t ，2 0 0 6 年版第1 7 页。 l l 对外经济贸易大学硕士学位论文商业银行破产法律问题研究 又与其他商事主体并无不同。因此，出现了两种银行破产法律的立法模式。 1 普通破产法 一些学者认为，银行破产问题的原则与普通公司破产问题的原则是相同的。 没有充足理由认为银行可以不适用普通破产法。而且，在破产程序中，不同经济 活动的特殊性降低了，其所具有的经济、社会的共性( 如债权人利益的保护，保 护公司的正常运营) 则显现出来7 。因此，商事公司破产的规则能够适用于银行， 并不存在什么特别的原因使银行得到法律适用上的例外。英国、德国、法国以及 大部分欧洲国家在银行破产问题上适用普通破产法。1 9 8 9 年英国颁靠银行( 行 政程序) 法令8 ，明确其1 9 8 6 年实施的破产法适用于银行破产。 2 银行破产特别法 银行拥有为数众多的存款人，银行的清算往往比普通商事主体的清算更为复 杂，对银行仅适用普通破产法是不够的。况且，银行破产给社会经济带来的巨大 冲击，决定了银行破产法律制度的核心目标具有特殊性，即不仅要保证整体金融 业的稳定，而且要保护存款人利益，保持社会公众的信心。 银行特别法主要分为两种模式： ( 1 ) 适用相应的银行法 有些国家为维护国家金融系统稳定、保护债权人利益，授权银行监督管理机 构将银行破产问题规定在相应的银行法中，如卢森堡金融业法就规定了金融 机构清算的专门条款，并舰定了银行不适用普通破产法9 。但同时，该法授予法 院极大的自由钱量权，只要法院认为适当，仍可以适用普通破产法的一般规则， 甚至自己制定清算规则或修正现有规则。如1 9 9 2 年，卢森堡对国际信贷商业银 行( b c c i ：b a n ko fc r e d i ta n dc o m m e r c ei n t e r n a t i o n a l ) 进行的清算中，法官 根据实际情况创设了程序规则，不仅适用了破产法规则，而且适用了公司清算规 则”。这种情况虽然导致了法律适用的不确定性，但同时【兑明仅仅依靠普通破产 法处理银行破产问题是不够的。 7e v a h g h l l p k e s ：l e g a l s y s t e m o f r e s o l v i n g i n s o l v e n t b a n k s - - ac o m p a r a t i v e p e r s p e c t i v e ，法律小版让，2 0 0 6 年版第1 5 撕。 8g b r t h eb a n k s ( a d m i n i s t r a t i o np r o c e e d i n g s ) o r d e r1 9 8 9 s t a t u t o r yi n s t r u m e n t s1 9 8 9 1 2 7 6 9l u x f i n a n c i a ls e c t o r a c t a r t ，6 1 ( 1 3 ) 。 o i m lvb c c is a ，c o m m ，l u x e m b o u r g ，3j a n u a r y1 9 9 2 。 2 对外经济贸易人学硕士：学位论文 商业银行破产法律问题研究 ( 2 ) 适用专门的银行破产法 有些国家和地区就银行破产清算问题制定了专门的银行破产法，如欧盟的 信用机构重整与清算指令。该法主要从银行重组与清算方面进行了规定，用 来解决在由1 5 个国家组成的区域范围内存在的特定跨境破产问题，其目标是在 成员国间建立起一个共同认可的解决机制“。在美国，由于普通破产法易使破产 企业偿还个人债务出现严重迟延，对整个社会经济的复苏产生负面作用，美国为 银行破产与重整设计了一套独立的、排他的制度，银行破产不适用美国破产法 典( b a n k r u p t c yc o d e ) 法，而适用专门的联邦存款保险公司法”。 鉴于银行破产确实在某些方面具有一定的特殊性，一些国家适用普通破产法 的国家开始采用一些变通的做法，即将普通破产法作为一般法适用于银行，同时 制定特殊规则，或在银行破产法有特别规定时优先适用特别法。瑞士就规定银行 破产不需要召集债权人大会：奥地利、德国和卢森堡为避免单个债权入提出无充 分依据的破产申请，规定只有银行监管机构才有权提起银行破产申请”。 3 银行破产法律制度与普通破产法律制度的区别 普通破产法的三大基本制度和解制度、重整制度和清算制度，在银行破 产问题上常常无法充分发挥其应有的作用，理由如下： ( 1 ) 和解制度 破产法中的和解制度是指债权人会议以法定多数就债权债务的清偿达成协 议，经法院认可或批准后对所有债权人均发生法律效力的制度。在和解中，法院 干预的范围极其有限，不能强迫债权人会议接受和解协议，也不能限制担保物权 的行使。可见，和解是清偿债务的一种手段，主要目的是从另一个角度保护债权 人的利益，最终结果是只能消极地避免债务人破产，而不能积极挽救其经营。然 而，这种制度在银行破产问题上常常无从适用。首先，银行债权人为数众多，甚 至包括居于海外的他国公民，召集如此大规模全体债权人会议的可能性微乎其 微，而对和解协议进行决议表决则更是难上加难。其次，没有时i b j 召集债权人大 会。濒于破产的银行，其资产可能在短时间内蒸发。处理银行破产问题，需要做 李t ：真：欧盟银行法研究，武汉人学版礼，2 0 0 2 年6 门第l 版。 2f e d e r a ld c p o s l t n s u r a r l c a c t o f 1 9 5 0 ；f e d e m ld e p o s i t i n s u r a n c e c o r p o r a i o n i m p r o v e m e n t a c lo f l 9 9 1 。 3d e u b a n k i n g a c t 4 6 b ；l u x f i n a n c i a l s e c t o r a c t a r t l c e 6 1 ( i ) ；a u t b a n k i n g a c t s 2 ( 4 ) 。 对外经济贸易大学硕士学位论文 商业银行破产法律问题研究 出迅速决断，任何延迟都会对整个社会经济产生负面作用。因此，依赖和解程序 解决银行破产问题，在理论上和现实中均存在很大的缺陷和弊端。 ( 2 ) 重整制度 与和解制度相比，重整制度既能积极挽救限于困境中的企业，又能兼顾债权 人的利益，其破产预防的作用要强于和解制度，内容也更具再建企业的活力，是 一种预防企业破产最为积极有效的挽救程序。即使如此，涉及到银行破产问题， 普通企业破产重整制度依然存在一定障碍。银行业务建立在公共信心基础之上， 一旦对外宣布进入重整程序，银行的资产就会很快贬值。一家丧失公众信心的银 行注定是无法正常经营下去的。而且，即便通过重整方案，该方案还要取得法院 的认可，程序上的种种要求很容易造成时间上的拖延和成本费用的增加。况且， 在启动重整程序之前，银行法下的所有矫正措施和救助努力都已用尽，要想以普 通企业破产重整程序达到挽救银行的目标在实践中几乎是不可能的。 ( 3 ) 清算制度 破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益，解决在债务人丧失清偿 能力时对全体债权人的公平清偿。其最大的宗旨在于使全体债权人公平受偿，其 清算规则强调如何解决债权人的集体行动问题，并将债务人的财产在债权人之间 迸行公平合理的分配。但随着社会的发展与进步，破产法的立法宗旨经历了从债 权人本位债权人与债务人的利益平衡本位社会利益本位的变化过程”。 在现代社会，债务清偿关系有时可能影响到他人利益乃至社会整体利益，特别是 对于银行这样的准公众企业，破产银行接管者的首要目的是尽量减少银行倒闭给 整个银行系统带来的冲击，其不仅要考虑存款人利益，还必须考虑公众利益。因 此，与普通破产法清算程序不同，银行破产清算程序对同一类债权人并未采用“按 份清偿”原则，而是在与大债权人进行清算谈判时，优先对存款人和小额债权人 进行完全偿付。 4 两种立法模式的简要评析 银行破产适用普通破产法的优点在于：其充分考虑到银行与一般企业的同质 吴敏：银行破产法理论的观实意义解读，载中同青年政治学院学报，2 0 0 6 年第3 明。 4 对外经济贸易大学硕士学位论文 商业银行破产法律问题研究 性，同时，又在银行法或其他法律法规中对银行破产中予以特别规定，而非无视 银行破产的特殊性”。这样，不仅保持了破产法律体系的完整性，节约了立法成 本，而且使对银行破产的特殊问题更具针对性。但是，二者的衔接经常会出现困 难，从而直接影响到法律的实施，容易导致法院与银行监管机关之间职权的冲突。 银行破产特别法的优点在于：适用法律明确，使银行破产的法律规定更具法 典化，更能突出银行破产的特殊性。但是，银行破产法中会有相当一部分与普通 破产法的规范相同或类似，从而造成法律资源的浪费。 两种立法模式之所以能够形成，并在各自的国家中得到良好的运行，是由其 法律传统、法律体系及现实的立法需求等多方面因素决定的。一些国家的立法机 构为银行制定了专门的破产程序，如美国联邦银行法就为其银行破产与重整设计 了一种独立的、排他的制度，破产程序的启动、破产的管理，完全由银行监管机 构负责。银行破产不适用普通破产法，而是适用特殊的破产程序。目前，大多数 欧盟国家采用变通的做法”，即将普通破产法作为一般法适用于银行，并制定特 殊规则，或在银行破产法有特别规定时就不适用一般法。如瑞士银行法就规定了 小额存款人特殊优先权的规则，奥地利、德国和卢森堡的银行法则为了避免单个 债权人提出没有充分依据的破产请求，规定只有银行监管机构才有权提起银行破 产申请，挪威法为银行建立了一套公共行政管理体制，破产银行的清算与关闭则 仍适用普通破产法。 5 我国银行破产立法模式 我国民事诉讼法、企业破产法规定了企业破产程序，关于金融机构的 接管、清算问题则散见于商业银行法、银行业监督管理法、金融机构撤销 条例中。2 0 0 6 年8 月颁布的企业破产法首次明确了金融机构的破产问题。 因此，我国仍属于适用普通破产法的国家，只是在银行法有特别规定时优先适用 特别规定。如商业银行法第7 1 条规定“商业银行不能支付到期债务的，经 国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院宣告其破产”。 “张琳红：商业银行破产之妒法模式探i ，栽会础论坛，2 0 0 6 年筇2 期。 1 6 e v a h g h t l p k e s ：l e g a l s y s t e mo f r e s o l v i n g i n s o l v e n t 如月缸爿c o m p a r a t i v e p e r s p e c t i v e ，法律i | 版 l ：2 0 0 6 年版籀2 0 贝。 1 5 对外经济贸易人学硕十学位论文 商业银行破产法律问题研究 ( 三) 银行破产法律制度的基本原则 1 早期干预原则 早期干预原则是指面对即将发生的银行偿付能力问题，银行监管应当尽早介 入，干预有问题银行的经营活动。这一原则的目的在于加强监管当局对于问题银 行的监管权利，确保其及时介入，阻滞银行从事不健康的经营活动，避免银行失 败所带来的损失和恐慌。在银行破产法律制度中，将规则性标准引入银行破产标 准就是早期干预原则最集中的一个反映。当银行资本和经营状况不符合监管当局 预先设置的一系列指标时，监管当局即应及时进行干预，改变银行及管理者的行 为，降低存款人风险，避免银行破产损失的进一步扩大。 2 最低成本原则 针对银行破产的任何一项处置措施安排都存在成本。最低成本要求监管当局 在综合考虑各种银行处置方案时，进行严格的成本效益分析，比较各种处黄方式 的费用支出，最终确定处置银行的最低成本方案。虽然清算成本通常被用作衡量 其他处置方式的一个可行性参照指标，但考虑到银行倒闭产生的经济影响，最低 成本原则仍然存在两个例外一一“太大不能倒”( t h e “t o ob i gt of a i l ” e x c e p t i o n ) 和系统性危机例外( t h e “s y s t e mc r i s i s ”e x c e p t i o n ) 。由于近年 来的银行兼并，可适用“太大不能倒”的大银行数目持续增长，关闭和清算一家 “太大不能倒”的银行将严重影响市场。而当银行经营失败影响到全国银行业存 款总额的2 0 以上时，便被认为出现了银行业系统性问题”。显然，成本测算除 包括处置措施本身产生的费用之外，还包括银行倒闭产生的经济影响。 3 快速处置原则 问题银行的实际损失往往大大高于银行管理层的估计。对问题银行的处置拖 延不仅使公众对其他银行的健康状况产生怀疑，更容易助长银行经营者的道德风 险。因此，监管当局早期介入问题银行后，必须采取果断措施，快速处置问题银 行。快速处置可使倒闭银行产生的诸如服务中断、支付系统风险等负面影响降至 1 7 e v ahg h t l p k e s ：l e g a l s y s t e mo f r e s o l v i n gi n s o l v e n t 肋h 七卜一c o m p a r a t i v ep e r s p e c t i v e - 法律版社，2 0 0 6 年版第2 0 虹。 1 6 对外鲐济贸易大学硕l 学位论文 商业银行破产法律问题研究 最低。同时，快速处置表明了监管当局的决心，大大降低了法律的不确定性，对 于有效维护公众对整个银行体系的信心可以产生积极作用。 4 损失和风险合理分担原则 银行破产的损失首先由股东承担，其余通过存款保险机制、同业救助、购买 和债务承担、清算资产等形式分摊到投资者、银行本身、债权人( 包括存款人) 以及政府等机构。 5 公开透明原则 为避免程序拖延和权利滥用，银行破产应具有充分的透明度，使市场参与主 体能够对自己的行为后果有明确的预期，进而对银行机构的行为构成规则约束， 使权利人可以及时行使权利，采取相应救济措施，保证程序公正性。 ( 四) 银行破产的组织机构 在银行破产问题上，必须建立有效的机构框架，由相应的组织机构对其进行 高效、独立、果断的处理。大多数国家中，这一机构框架由银行监管机构、存款 保险机构和司法机构组成，并由它们在银行破产程序中分工合作、各负其责。 1 银行监管机构 银行监管机构要确保银行以安全而审慎的方式设立和运营。通过设定一系列 的市场准入条件，并确保银行穰 有适当的结构和资本，银行监管机构对银行进行 谨慎监管，确保其始终以一种安全而审慎的方式运营。它负责颁发银行许可证， 监测银行是否持续符合持有许可证的要求，并采取充分措施保护存款人利益。对 市场准入的监管控制同时，监管机构还设定了必要的退出规则，其中包括有效的 银行