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福费廷合同研究 中文摘要 福费廷合同研究 中文摘要 任何一种融资产品都需要规范的制度加之具体的程序操作才能得以顺利成就自 身，福费廷也是如此。而福费廷本身也正是在国际贸易同益深化的趋势下，日渐成为 关注的焦点，然而与之配套的规则、制度等并未能跟上快节奏的实务操作。尤为一提 的是，针对福费廷理论与实务之间的对接难题，是法律而非单纯技术担当了解铃人的 角色。为尚未完全发展成熟的福费廷业务正名，需要法律在规则、技术等层面上给予 清晰、准确而可靠的定位和支持。而一直以来最为困扰福费廷践行者的法律难题便是： 无追索权背书这个福费廷所关涉的核心要素，并且在有关此问题的票据法律中并不被 认可。那么，福费廷规则如何与现有的票据法律进行融合抑或是突破将成为关键。本 文拟从合同法角度探讨福费廷合同作为一种有名合同的可行性与必要性。首先在梳理 福费廷起源和市场发展的基础上，进一步厘清福费廷的概念并分析其价值及局限所 在。接着从福费廷的法律性质入手探讨现有的立法例。最后以福费廷合同的主客体为 研究起点，着重深入剖析福费廷合同的内容。合同各方当事人间的法律关系是研究的 重中之重，这些关系的理顺将直接影响合同以及交易的成功实现。最后通过初拟福费 廷合同条文以期能从理论上对实践中的福费廷交易有所帮助。 关键词：福费廷无追索权债权转让合同 作者：汪晓钰 指导老师：方新军 a b s t r a c t s t u d yo ff o r f a i t i n gc o n t r a c t s t u d yo ff o r f a i t i n gc o n t r a c t a b s t r a c t i tw i l lb en e c e s s a r yf o re a c hf i n a n c i n gp r o d u c tt oo w nn o r m a t i v es y s t e ma n ds p e c i f i c p r o c e d u r er u l e s t o a c c o m p l i s hi t s e l f , s ot h ef o r f a i t i n g i s w i t ht h e d e e p e n i n go f i n t e r n a t i o n a lt r a d e ，f o r f a i t i n gi st u r n i n gi n t ot h ef o c u sd a yb yd a y , w h i l et h es u p p o r t i n g r u l e sa n df a c i l i t yf a l lb e h i n dw i t ht h ep r a c t i c ew h i c ha l w a y sk e e pq u i c kp a c e i tm u s tb e a t t e n t i o nt h a t ，i ti st h e1 a wr a t h e rt h a nt e c h n i q u ew h i c hi sa b l et os e t t l et h ep u z z l eo f f o r f a i t i n gb e t w e e nt h et h e o r ya n dp r a c t i c e i no r d e rt oj u s t i f yt h ef o r f a i t i n g ，t h el a ws h o u l d o f f e rc l e a r , a c c u r a t ea n dr e l i a b l es u p p o r t i n g t h ep r o b l e mt h a tm o s tp e r p l e xt h eh a n d l e r so f f o r f a i t i n ga l lt h et i m ei st h a t ，t h ee n d o r s e m e n to f w i t h o u t - r e c o u r s ew h i c hi st h ek e ye l e m e n t o f f o r f a i t i n gi s n tc o n f i r m e db yt h en e g o t i a b l ei n s t r u m e n tl a w s ot h em o s ti m p o r t a n tt h i n g i sh o wt ob r e a kt h r o u g ho rm e r g et o g e t h e rb e t w e e nt h ef o r f a t i n gr u l e sa n dt h en e g o t i a b l e i n s t r u m e n tl a w i nt h i st e x ti tp l a n st od i s c u s st h ef e a s i b i l i t ya n dn e c e s s i t yo ff o r f a i i n g c o n t r a c ta sat y p i c a lc o n t r a c t a tf i r s t ，o nt h eb a s i so fc a r d i n gt h eo r i g i na n dt h e d e v e l o p m e n to ff o r f a i t i n gm a r k e t ，t of u r t h e rc l a r i f yt h ec o n c e p t i o no ff o r f a i t i n ga n d a n a l y s i si t sv a l u ea sw e l la sl i m i t a t i o n t h e ni tw o u l dd i s c u s st h el e g i s l a t i v ep a t t e mb e g i n 丽t ht h es t u d y i n gt h en a t u r eo fl a wo ff o r f a i t i n g f u r t h e r m o r e ，i te m p h a s i z e st og od e e p i n t od i s s e c t i n go ft h es u b s t a n c eo ff o r f a i t i n gc o n t r a c t ，t h a ti sb a s e do nt h es t u d yo fs t u d y o fs u b j e c ta n do b j e c to ff o r f a i t i n g w h a t sm o r e ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ne a c hp a r t yo f c o n t r a c tc o u l db et h em o s ti m p o r t a n t ，i tw i l li n f l u e n c et h ea c h i e v e m e n to ft h ec o n t r a c ta n d t r a d ed i r e c t l yt om a k ec l e a ra l lt h el e g a lr e l a t i o n s h i p s a tl a s t ，i te x p e c t st op r o v i d eh e l pf o r t h ep r a c t i c eo ff o r f a i t i n gv i ai n i t i a l l yd r a f t e da r t i c l eo ff o r f a i t i n gc o n t r a c t k e y w o r d s ：f o r f a i t i n g w i t h o u t r e c o u r s e a s s i g n m e n to f c r e d i tc o n t r a c t i l w r i t t e n b y ： s u p e r v i s e db y ： w a n gx i a o y u f a n gx i n j u n 福费廷含同研究 引言 引言 随着全球化进程的日益加深，全球性的贸易活动的同渐频繁，迫切需要一种能够 切合于此种贸易发展趋势的统一的跨国支付方式，减少跨国贸易的成本，使获利便捷 化，促进自由贸易市场的形成。正是在这个意义上，相对于传统的国际支付方式，如 保理等，福费廷在全球贸易中越来越受贸易双方的青睐。作为一种跨国的支付方式， 很多人仅仅将福费廷视为是一种技术化的支付手段，而忘却了福费廷本身所具有的法 律性质。从法律的层面看，技术上丝毫的不细致都可能导致纠纷和不必要的损耗，而 这在某种程度上会成为经济活动利益最大化的阻碍。在这个意义上，仅仅将福费廷定 位于一种经济技术无疑是不全面的，所以，有必要将福费廷纳入法律的视野，拓宽其 领域，方能使其得到长久而有力的发展。本文主要探讨与福费廷有关的法律问题，着 重于福费廷规则与我国的合同法和票据法之间的冲突和融合的理论性研究。 基于以上考虑，本文主要从以下几个层面对于福费廷合同进行研究。首先简要介 绍福费廷业务的起源与及其实质。国内对这一方面的研究已有不少涉及，本部分主要 是将这些研究作一个综述，展现当今中国国内对于福费廷合同的认识的程度，并在此 基础上分析福费廷业务的价值所在，剖析其与相关概念的联系与区别。文章第二部分 主要讨论福费廷的法律性质，并从立法例的角度来论证此种性质。第三部分主要讨论 福费廷合同的基本形式，包括对合同主体、客体和结构的分析，主要集中在合同客体 的分析。通过对于债权让与及禁止让与条款的效力的分析展示福费廷合同的合法性基 础。在此基础上，从票据法和合同法的角度，具体深入对于福费廷合同的基本内容进 行分析。 一、福费廷的起源和发展福费廷合同研究 ( 一) 福费廷的起源 福费廷的起源和发展 “除了借钱之外，还有许多方式可以获得资金融通，将应收账款卖出去是其中之 一”。出售应收账款以使经济活动“起飞”。1 此种方式并不是如今才有，可以说 它同商业活动一样具有悠久的历史。不论在保理还是在福费廷业务中，这种行为都是 占据核心地位的。然而在保理业务已经获得较为成熟的发展之后，对大众来说福费廷 这个名词的概念仍旧是那么生疏且不易理解，这无疑对其是极为不公平的，因为福费 廷业务在国际贸易领域里发挥着的竞争优势越来越大。 福费廷成为欧洲出口商一个熟悉的金融工具已长达3 0 多年。2 现在也从欧洲开始 传播到亚洲、中东、美洲国家，全球贸易量也呈逐年增长的趋势。在世界贸易以不可 逆转之势转向买方市场时，各出口商在价格、产品方面的竞争空间同益缩小，而必须 寻求更加有效的竞争手段，因而只有转向在付款方式上下功夫，这导致出口商不得不 承担越来越大的利率风险、国家主权风险等负担，而在现存的可供选择的金融工具都 缺乏应对和处理这些风险的能力。这将会严重束缚出口商的商业积极性，从而最终阻 碍贸易的发展。在这个国际贸易的大背景下，福费廷业务的出现和蓬勃发展正是因应 于现实的需要。自二战后瑞士苏黎世银行办理第一笔福费廷业务发端，在接下来的几 十年时间里，福费廷业务发展势头迅猛，不仅在西方国家发展成为较成熟、规范的贸 易融资产品，在国内以中国银行为首的各大银行也相继办理了此项业务。 ( 二) 福费廷市场的发展及其初步分析 学者指出：“有许多的尝试去衡量全球福费廷市场的大小，然而却没有一个成功。 8 任 何对福费廷市场总大小的估计都无非只是一个猜测。4 因为无追索条款是自由市场罩 1 英 弗瑞迪萨林格：保理法理与实务，刘同、叶林壮译，对外经济贸易大学 j 版社1 9 9 5 年版，第4 页。 。u z z e l l e ，e l m o r a ，f o r f a i t i n gs h o u l dn o tb eo v e r l o o k e d 勰a ni n n o v a t i v em e a n so fe x p o r tf i n a n c e ，b u s i n e s s a m e r i c a f e bl9 9 5 v 0 1 1 l6 i s s u e 2 a n d yr i p l e y , f o r f a i t i n gf o re x p o r t e r s ：p r a c t i c a ls o l u t i o n sf o rg l o b a lt r a d ef i n a n c e ，i n t e r n a t i o n a lt h o m s o nb u s i n e s s p r e s s ，19 9 6 ，p 8 7 i 卸g u i l d & r h o d r ih a r r i s ，f o r f a i t i n g ，a na l t e r n a t i v e a p p r o a c ht oe x p o r tt r a d ef i n a n c e ，s te d m u n d s b u r y p r e s s ，1 9 8 5 ，p i l 2 福费廷合同研究一、福费廷的起源和发展 的工具产物，从而没有可供参考的公开的统计数据库。尽管如此，几乎所有的国家都 会在最大范围内公布进出口贸易的数据，通过有限的信息资料，以及考虑到各种影响 福费廷市场容量和价值的因素，我们可以推断出一个大致可靠的结果。那就是，福费 廷市场在最近这些年里正在不断壮大，然而在世界范围内的总的中长期融资领域中仍 然只占相当小的份额。今天的福费廷交易总数被估计为3 0 0 到5 0 0 亿美元，大致是每 年世界贸易量的5 。5 包括福费廷业务的灵活性以及出口商对购买应收账款反应的速度在内的众多因 素使得福费廷市场在不断地壮大，并让整个金融市场充满了活力。然而要指出的是， 依然存在使福费廷市场萎缩的潜在要素。比如说，福费廷二级市场的深度和流动性不 够，抑制了市场整体的发展。又如主权经济的存在对跨国贸易的限制以及日益增长的 贸易保护主义，也在某种程度上成为经济发展的障碍。再有主要是欺诈的存在或者是 市场因素发展的不充分，以及某些主权国家的法律对无追索权条款的限制，也同样构 成福费廷市场发展的绊脚石。同时，对新的福费廷商进军市场的限制也依然存在，这一。 对市场扩大显然无益。 首先，它是一项专业的技术，因此需要专业人才，而这样的人才几乎没有并且专 业知识需要多年的培养。第二，尽管在美国存在大量的国际银行，但只有很少的一部 分涉足福费廷市场。其中的一个主要原因同样也适用于其他的国家的国际性银行：福 费廷融资是与交易相关的，但并不会像其他银行业务那样能够自动为出口商提供以副 产品形式存在的服务。第三，大量欧洲和美国的主要银行近些年里都不再提供固定利 率借贷的服务，并且以消极的态度极力避免此类的任何事。6 纵然有这些不利因素的 存在，但仍然无法遏制福费廷市场的急剧扩大。继伦敦成为全世界福费廷市场中心后， 已有不少地区诸如苏格兰、德国等地出现仅次于其的中心。截止到1 9 9 5 年1 2 月3 1 同伦敦福费廷公司p l c 的总共交易在记录的会计中大约有2 0 亿美元。7 当然，福费 廷市场的膨胀不能简单的归结为这些中心数量的增多。不论现在的初级和二级市场有 多大，只要福费廷业务以过去4 0 年里的经历继续向i j 发展，下一年的福费廷市场仍 5 l u s t i g , c a r o l e ：f o r f a i t i n g ：ae u r o p e a n c u s t o m e rf i n a n c et e c h n i q u ec o m e st ot h eu s b u s i n e s sc r e d i t , 0 8 9 7 0l8i n o v d e c 9 8 v 引10 0 i s s u elo 6i a n g u i l d & r h o d r ih a r r i s , f o r f a i t i n g ，a na l t e r n a t i v ea p p r o a c ht o e x p o r tt r a d ef i n a n c e ，s te d m u n d s b u r y p r e s s 1 9 8 5 p 1 1 7 a n d yr i p l e y f o r f a i t i n gf o re x p o r t e r s ：p r a c t i c a ls o l u t i o n sf o rg l o b a lt r a d ef i n a n c e , i n t e r n a t i o n a lt h o m s o nb u s i n e s s p r e s s , 1 9 9 6 ，p 9 0 ， 3 一、福费廷的起源和发展福费廷合i 司研究 然会继续如它被预计的但又是并非完全相同的一年又一年的的增长。8 也就是说，至 少在目前来看，福费廷市场的增长因素压倒了限制因素，呈现出上升的趋势。 福费廷业务在中国的起步比较晚，1 9 9 4 年成立的以支持国际经贸合作为己任的 政策性银行中国进出口银行是中国境内最早涉足福费廷业务的金融机构，并 建立了中国最早的有关福费廷业务的管理办法和操作规程，该行在1 9 9 6 年曾续做了 两笔福费廷业务其他金融机构中，中国银行江苏省分行办理了第一笔3 0 - - - 4 0 天的 短期福费廷业务。此后，工商银行、建设银行、中信银行和民生银行等也纷纷开办了 此项业务。9 并且许多银行都是福费廷协会的成员，2 0 0 5 年国际福费廷协会东北亚地 区委员会在北京成立，这无疑也说明，福费廷业务将在中国这个市场得到进一步深入 的发展。 8 a n d yr i p l e y , f o r f a i t i n gf o re x p o r t e r s ：p r a c t i c a ls o l u t i o n sf o rg l o b a lt r a d ef i n a n c e ，i n t e m a t i o n a it h o m s o nb u s i n e s s p r e s s ，19 9 6 p 9 1 9 周红军：福费廷，中国海关出版社2 0 0 8 年版，第5 7 页。 4 福费廷合同研究二、福费廷的概念j 价值 ( 一) 福费廷的概念 福费廷的概念与价值 1 、福费廷的概念 “福费廷”作为金融领域的一项专业术语，实际上起源于中世纪。1 0 源于法语“a f o r f a i t ”，英文名称为“f o r f e i t i n g 可以发音为“f o r f a d i n g ”，本意是“放弃权利 。由 于福费廷的灵活性加之自由市场上未明确罗列的性质，为其下一个具体而准确易于理 解的定义并非易事，根据( o x f o r dd i c t i o n a r yo f f i n a n c e ) ) 解释，福费廷是指“为出口 商提供一种贴现融资，在这种融资方式下，包买商以无追索权方式贴现出口商从进口 商那里收到的本票、汇票、信用证等。融资期限一般是1 - 3 年，出口商支付贴现成 本后，可以无风险地立即收到货款。 尽管这不是关于福费廷的最新最权威的解释， 然而，福费廷的历史性特征并不会随时代的演进而发生变化，从该定义中即可看出其 与众不同的方面。首推的最根本特性当是无追索权，也就是说，包买商在买断出口商 的应收账款后，即放弃了在票据到期不获付款等情形时向后者或任何前手请求偿还的 权利。就是在福费廷二级市场上，初级包买商也相应享有二级包买商对该权利放弃的 好处。这种权利的放弃对出口商来说几乎是一劳永逸的，当然若存在欺诈情况除外。 因而仅凭这一点，就能使福费廷业务让其他有着更悠久历史的融资方式望其项背。关 于无追索权还涉及到一些法律性质上的问题，这将在下文具体讨论。 那么，福费廷另一个较为优势的特征便是其能够提供中长期贸易融资，融资期限 一般是1 8 0 天以上，最长甚至可达l o 年，而且利率也通常是固定的。尽管随着当今 市场上融资需求的发展变化，一些包买商也会提供短期融资如3 0 - - - 1 8 0 天，浮动利率 在二级市场上也稍有出现，但这些现象只会在较小的范围内存在，不会影响作为看好 福费廷业务的初衷。这样一种提供固定利率的中长期融资方式，避免了对金融市场上 众多难以预料的内外部因素对利率的影响，对出口商来说就成功规避了利率风险，控 制住了利率成本。上述两个重要特征无疑铸就了福费廷业务立足于当下多变的融资环 1 0 d a n i e ll e v i n ew r i t e so nf i n a n c ei s s u e s ：f o r f a i t i n g f i n a n c ea na l t e m a t i v ef i n a n c i n gt 0 0 1 w o r l dt r a d e ，19 9 8 1 1 o x f o r dd i c t i o n a r yo f f i n a n c e ) ) 1 9 9 3 年版，第1 1 6 页。 二、福费廷的概念j 价值福费廷合同研究 境最为强大的竞争优势。 从上述可以看出，相较于其它出口融资，福费廷是一种被设计用来保卫进口商的 信贷同时给卖方带来最小风险的融资产品。进口商不用立即为收到的货物付款，出口 商也可以在货物装运后即时收到现款，福费廷就是解决了这样一个曾经两难和尴尬的 问题。在许多的案例中，正是福费廷提供了比较理想的解决方案。 ( 二) 福费廷与相关概念的联系与区别 如今把福费廷与其它融资方式作比较是容易的，首先需要领会的是一个进口商正 在寻求中期信贷或者一个出口商需要为其客户提供中期信贷融资，这将只有相对较少 的可供选择方式。1 2 其中最为主要的方式，除了福费廷外，就是国际保理。而其他金 融产品，在这一问题上与福费廷和国际保理很难竞争。 、 1 、福费廷与国际保理 在关于应收账款的买卖上，福费廷与保理业务最为相似，有学者认为概念地讲福 费廷就是保理的一种形式，这种理解是片面的。代理融通( f a c t o r i n g ) ，又称保理，在 国际商业界一般更多使用国际保理业务。保理的历史更为久远，“一些研究保理历史 的学者发现其历史可以追溯到5 0 0 0 年前的巴比伦时代，但就现代保理的发展而言， 只能追溯到上个世纪。1 3 这里的上世纪实际上指1 9 世纪，最早产生保理业务的是在 该世纪中期的美国，此后保理业务便在全球范围内迅速发展。根据国际保理商联合会 ( f c i ) 提供的数据，2 0 0 9 年全球保理业务总量在2 0 0 5 年突破万亿欧元后继续呈稳 步增长之势达到12 8 3 5 5 9 亿欧元。1 4 由此可见，其市场分量不容小觑。而关于保理的 定义，如同福费廷一样，很难在商业界抑、学术界甚至在对这一业务进行具体操作的 人们中形成共识。国际保理商联合会最新修订的国际保理通则中对保理概念的规 定值得让人注意，“保理合同系指一项合同，依据该合同，供应商不论是否出于融资 的目的，但至少为了获得以下一项功能，而可以或者将其应收账款让与保理商：( 1 ) 应收账款分户记账；( 2 ) 收取应收账款；( 3 ) 避免坏账。 ” “i 锄g u i l d & r h o d r ih a r r i s ，f o r f a i t i n g ，a na l t e r n a t i v ea p p r o a c ht oe x p o r tu a d ef i n a n c e ，s te d m u n d s b u r y p r e s s ，1 9 8 5 p 1 7 ”f r e d d ys a l i n g e r ，f a c t o r i n g ：t h el a wa n dp r a c t i c eo fi n v o i c ef i n a n c e ( t h i r de d i t i o n ) ，l o n d o ns w e e t & m a x w e l l 1 9 9 9 p 5 h 数据来源：困际保理商联合会网站：h t t p ：w w w f a c t o r s - c h a i n c o r n ，最后访问时间2 0 1 0 年1 2 月2 6 日。 1 5 国际保理通则，柳洪译，参见梁慧星主编民商法论从( 第2 7 卷) ，金桥文化出版( 香港) 有限公司2 0 0 3 年版，第6 6 8 6 8 7 页。 6 福费廷合h 研究二、福费廷的概念j 价值 从以上定义可以看出，保理的范围非常宽泛，这一方面避免了过于严格的定义对 其的限制，而从相反的方面看，如果保理业务只承担即付买下账款的功能，这又很难 将其界定为保理。在实践中，一般保理商所做的都会附有相随的义务，通过专门的保 理机构来迅速且有条理地解决对进出口商来说都比较费劲的事务。在这个意义上，保 理业务和福费廷业务一样都是在贸易双方之间居间所作的一种融资安排，是日趋激烈 的国际竞争的产物。它们在现付款上优胜于其它融资方式，凭借自身对商业活动的熟 悉和了解，通过专业知识为各方分忧谋利，并承担风险，同时也获得丰厚的回报。既 如此，在保理业务蓬勃发展这许多年后，福费廷业务继而成为后起之秀的缘由何在? 这罩着重要讨论的便是二者的区别。 首先，从融资期限上看，保理提供通常用于9 0 - - - 1 8 0 天的短期贸易融资，而福费 廷不仅提供中长期的贸易融资从1 8 0 天甚至到1 0 年不等而且近年来对短期 服务的提供也有活跃与上升之势，尽管大多数的福费廷融资仍是中长期的。因而仅从 期限上后者就略胜一筹，期限越长其所承受的风险就越大，也就是为贸易双方减轻的 担子越多。其次，从有无追索权看，保理提供有追索权和无追索权融资，而且通常为 有追索权融资，在此情形下还需扣除出口商在融资商那儿的授信额度，而福费廷所提 供的是严格的无追索权，不存在前述状况，这一点无疑是对出口商利益的最大程度的 尊重，仅从这一点讲，保理业务就在实质上不能与福费廷业务相抗衡。再次，从融资 金额上看，保理机构通常接受的仅仅是8 0 的应收账款，出口商仍然要承担票据金额 2 0 的信用风险，而福费廷业务通常可以获得全部融资，这就降低了出口商的风险。 此外，国际保理业务常常使用托收、赊销等结算方式，完全排除信用证，也就是说其 所依附的是商业信用，而信用证申请开立手续的复杂等限制因素也j 下是促成其兴起的 缘由之一。然而在福费廷业务中，主要凭借的就是银行信用，信用证、票据被广泛运 用，将复杂的金融问题顺利转化成了票据问题。当然这有赖于全球票据法规的统一化 程度的不断加强，才使得票据法律关系更为清晰，所涉票据问题更容易得到解决。第 四，由于提供担保，福费廷业务在发展中国家也运作良好，保理业务却极力避免发展 中国家。1 6 所以，福费廷在世界贸易的各个角落都有立足的机会。 从以上分析来看，我们并不能一味肯定福费廷业务而否定了保理业务，因为至少 1 6 k e n d a l lp h i l la n dm u r a tn t a n j u f o r f a i t i n g ：w h a tf i n a n c ea n da c c o u n t i n gm a n a g e r ss h o u l dk n o w , f i n a n c a l p r a c t i c ea n de d u c a t i o n - - f a i l w i n t e r l 9 9 8 ，p 5 4 7 二、福费廷的概念o j 价值福费廷合同研究 从目前来说，福费廷业务还不能取代保理业务而独存。二者都经历了在金融市场中从 无到有从传统到现代的过程，无论如今谁的市场份额更大，抑或是谁的是发展势头更 猛，二者其实都是有自身独立存在的空间的，它们各自在不同的分支领域中都发挥着 特长和优势，是并行不悖的情同手足的金融产品。 2 、福费廷与其它融资方式 只要排除了保理，其它融资方式与福费廷的区别还是显而易见的，以下只选其中 比较常见并发展成熟的融资方式进行比较。( 1 ) 与商业贷款，从利率上看，银行通常 会提供浮动利率为基础的借贷，而一些大胆的借款人能够获取固定利率，银行会要求 在基础价格计算上增加差价。此外，银行会要求借方提供担保，很可能在借方资产上 固定或浮动地收费。而福费廷由于提供的是固定利率融资，因而免去了许多麻烦；从 承担的风险和融资金额来看，通过商业贷款出口商仍然要承担进口方的国家风险和信 用风险等。虽然到期不获付款的风险可以通过出口信用保险来减轻，但是这不会提供 1 0 0 的融资，而且该保险兑现的期限一般较长，少则6 个月，有时会长达1 8 个月， 然而出口商对借款银行的付款依然要在到期日完成。另外保险费也不菲，并有增加的 趋势。而在福费廷业务中，都由包买商转接了出口商抛给其的各种风险。( 2 ) 与租赁 及租购。它们被证明白2 0 世纪7 0 年代以来，在许多国家是非常受欢迎的获得固定利 率融资的方式，特别引人注意的是在英国和美国。然而租赁与租购有重大的局限性意 味着其在大多数交易中与福费廷融资并不能被视为直接竞争。具体来讲，它们仅局限 于资本性商品的提供，包含着复杂的文件要求，并且为了从租赁中获得足够的利益， 出口商必须拥有课税利润来勾销这些资产的成本。如果税收能力不足，出口商将会安 排把资产卖给租赁公司，后者将会代替其与进口商签订租赁协议，但是任何为了出口 商的利益进入租赁与租购协议的融资者通常会在进口商不履行的情况下要保留对出 口商追索的权利。 而在福费廷业务中没有此种情形下追索权的存在，而且它所要求 的文件简明易懂，并也能提供消费性商品融资，这些优势都为前者所不能比的。 7 l a ng u i l d r h o d r ih a r r i s ，f o r f a i t i n g ，a na l t e r n a t i v e a p p r o a c ht oe x p o r tt r a d ef i n a n c e ，s te d m u n d s b u r y p r e s s ，1 9 8 5 ，p 1 9 8 福费廷合同研究二、福费廷的概念j 价值 ( 三) 福费廷制度的价值分析 1 、福费廷制度的优势 作为一个年轻而有活力的金融产品，福费廷所带来的好处无论在国际贸易中还是 在国内贸易中都是显而易见的。正是因为其自身内在的特性才使得福费廷业务受到包 括出口商、进口商等在内的贸易各方的青睐。福费廷主要的优势不仅在于增加了出口 商销售额，还同时将风险转嫁给了更有能力处理和控制它们的专业人员们。1 8 从卖方角度看，首先福费廷提供了固定利率的融资，避免了浮动利率带来的不稳 定及未来的不可预测因素。在初级市场上是禁止存在浮动利率的，即使在二级市场上 其运用的空间也极其有限。其次，包买商为出口商提供的是无追索权融资服务，也就 是说前者为后者承担了信用风险、国家风险等，免去了出口商的后顾之忧。债权到期 同因不履行付款义务的责任将由包买商一手承担，他不能向任何人追偿，当然特定情 况除外。换句话讲，只要出口商将应收账款顺利卖给了包买商就基本万事大吉了。虽 然这要求有一定的前提，但比起其他融资方式来说已经具有相当大的竞争优势。再次， 出口商能立即收到他所提供的货物或者服务的现金。这会促进商业的流动性，将以再 投资或其它目的银行借贷从融资资源中解放出来。1 9 最后，在商务谈判的初期，出口 商能够从包买商那里获得固定利率融资的选择权，从而可以在谈判中通过提高合同价 格向进口商转移融资成本。2 0 总之，福费廷是一个强大的工具，他能帮助那些在价格 和产品上具有竞争优势的出口商在提供给进口商的融资方面也具有竞争性。福费廷让 出口商迅速获得货物的货款并将信贷责任移交给处在更好位置能够承担不履行风险 的一方。通过福费廷交易，出口商能够为国外买方提供货物的延期付款条款，从而对 促进出口商供给的竞争性意义重大。2 1 从买方角度看，福费廷业务带来的好处首先是额外的信用资源：福费廷为其提供 可能会有的任何工作的资本性借贷的另外的信用；第二，1 0 0 固定利率的融资：许多 可供选择的其它融资工具不会使一个进口商融资全部1 0 0 的运载货物；再次，灵活的 结构：福费廷在付款开始前允许有一个宽限期，并且付款可以根据进口商的需要构造； ”v i n c e n tw h i t t a k e r , t h eq u i c kb u c k i n t e r n a t i o n a lf i n a n c e a n df o r f a i t i n 舀p 1 ”f a ng u i l d & r h o d r ih a r r i s ，f o r f a i t i n g ，a na l t e r n a t i v e 印p m a c ht oe x p o r tt r a d ef i n a n c e ，s te d m u n d s b u r y p r e s s 。1 9 8 5 p 1 4 2 0 盘忠民、金赛波：祸费廷一实务操作与风险管理，法律 f 版社2 0 0 5 年版，第8 - - 9 页。 2 l v i n c e n tw h i t t a k e r , t h eq u i c kb u c k , i n t e r n a t i o n a lf i n a n c e , a n df o r f a i t i n g , p 2 9 二、福费廷的概念j 价值福费廷合h 研究 最后，简单明了的文件：福费廷业务要求最低限度的文件因为其包括众多的工具类型： 本票、信用证、汇票，并因其通过背书或者让渡的法律上的转换性。2 2 这样灵活简单 而全额的融资方式对进口商尤其是对资金周转困难者无疑具有极大的诱惑力。 从包买商( 他们通常是国际上较大的商业银行的附属银行或者金融公司) 角度看， 在以无追索权方式买断应收账款后，他便成了该债权的正当权利人。首先，可以根据 现实的金融交易情况，选择有利的时机在债权到期同前自由决定将购得的资产在福费 廷二级市场上转卖，这个过程通常较容易并能获利，也称之为交易型福费廷；其次， 对其最具吸引力的是，当相当程度的压低价格是对进口商和出口商共同的劣势时，这 正好成就了包买商的优势。即是一直持有债权在到期同稳取收益，赚得与之前折现的 差价，这称之为投资型福费廷。 从担保人角度看，为其提供的服务而获得收入当然是最自然和主要的，另外因福 费廷所需文件的简明易懂、办理迅速也是使其饱有兴趣的地方。 从以上当事人各方看，好像在风险色彩异常浓烈的金融领域大家都扮演者平静的 参与者，各安其责，共同盈利。然而，在金融领域不可能存在绝对盈利的局面，福费 廷业务在让众人皆大欢喜的同时也会带来同等程度的忧虑。 2 、福费廷制度的局限 从表面上看，目前似乎并没有确凿有说服力的证明来否定福费廷的众多优势，但 事实上，在交易中某些不足与限制因素的存在同样也是不能否定的，福费廷并不是适 用所有人和交易的。因为其高额的融资成本，在小额的贸易融资项目上福费廷业务的 优势几乎体现不到，至少在经济上通常是不切实际的，一般适合的交易只有1 0 0 万美 元以上的大中型贸易合同。也正因为高额的融资费用打进了福费廷公司的账户，本应 由进出口商面对的信用风险、利率风险、汇率风险、国家风险等都理所当然地转嫁给 了后者。它所扮演的是一个类似于“传球手 的角色，从出口商那里把“球 ( 各种 远期的债务凭证) 先接过来，过一段时间再把“球 传给进口商。它从传球中可以获 得一定好处，但也担负相当的风险：接球和传球的过程中都可能失手，结果“球变 成了“死球 ，要替进出口商解决的“问题最终成了福费廷公司自己背的“包袱 。2 3 而 2 2 l u s t i g c a r o l e ：f o r f a i t i n g ：ae u r o p e a nc u s t o m e rf i n a n c et e c h n i q u ec o m e st o t h eu s b u s i n e s sc r e d i t , 0 8 9 7 018l ，n o v d e c 9 8 ，v 0 1 10 0 ，i s s u ei0 2 3 陈炜恒：“福费廷”c a ) ，载金融法苑，1 9 9 8 年第8 期，第3 0 页。 1 0 福费廷合同研究二、福费廷的概念i 价值 且无追索权条款也是对福费廷商的严峻考验，另外在其他商业贷款中普遍存在的加速 还款也不允许在福费廷交易中出现。因而对于包买商来说，不仅仅机遇的选择非常关 键，投资眼光要精准，还必须做好各种注意义务，如了解你的客户( k n o wy o u r c u s t o m e r ) 、调查担保方的资信状况、以及对进口商所在国情况的掌握等。 由此可知，弥补福费廷制度局限性的基本切入点就在于对风险的控制上。就出口 商而言，最为主要的风险即是源于无追索权条款的限制。也就是在基础合同中不能存 在欺诈，并且需要出口商提供真实有效的债权文件和担保文件，和其它不得触碰无追 索权条款例外的情形。而就进口商而言，如若交易货币非本国的记账货币，那么将会 面临汇率风险。这个风险他只能定期检测而不能消除。2 4 另外仅存的风险与大多被担 保过的应付款一样，在到期同没有可供使用的足够现金去支付。这种风险可通过仔细 地检测现金流和债务定位来尽可能地小化。 3 、小结 当风险控制好没有暴露的时候，自然会呈现各方盈利的局面，只要其中的一个风 险转化成现实，都会对整个交易产生比较明显的危害。即使是要顶着如此多风险的压 力，福费廷制度的优势仍然是远远超于其劣势的，也是各方当事人经过权衡后选择的 最佳方案。因为其中有许多的风险也是作为其它跨国或国内融资贸易所必须承担的， 也就是相较于其它会融融资产品，福费廷的优势便显得更有过人之处。 二 2 4 i a ng u i l d & r h o d r ih a r r i s ，f o r f a i t i n g ，a na l t e r n a t i v ea p p r o a c ht o e x p o r tt r a d gf i n a n c e ，s te d m u n d s b u r y p r e s s ，19 8 5 p 6 4 1 1 三、福费廷的法律性质及其、：j = 法例福费廷合同研究 三、福费廷的法律性质及其立法例 ( 一) 福费廷的法律性质债权让与 福费廷涉及的融资标的不同于保理，后者的融资标的多为现在和将来应收账款的 集合。因而关于福费廷的法律性质不会像保理那样备受争议，这其中不存在对未来债 权的解释，也不存在对有追索权条款的界定，其被定性为债权让与应当是无可厚非的。 虽然福费廷业务是包买商在进出口贸易双方之间所作的融资安排，好像包买商承担的 即是一种居间义务，担任类似代理的角色，但是在福费廷中的特殊之处在于票据受让 人必须要严格遵循无追索权条款，受让人责任的重大使得自身也必须享有对应收账款 的完全权利，因而代理的头衔绝不可能帮助包买商有效地处理好各种风险。因此所谓 的诸如代理说、债权质押说等，这些可以说只是从表面上来分析判断的结果。也就是 说，福费廷业务的核心就是应收账款( 债权) 的让与，最重要的环节即在包买商与出 口商之间的融资上，他们的权利义务都是建立在应收账款转让的基础上。只有把握了 这个关键，才能准确地理解福费廷的法律性质是债权让与而不是其它。在福费廷业务 中，债权让与的方式一般有两种：票据项下的背书转让和信用证项下的一般债权让与。 首先来看背书转让。背书是一种票据行为，应当具有其一般特性如文义性、无因 性、要式性等，同时也具有自身独特的方面如不可分性、可禁止性、无条件性。福费 廷业务中，票据的背书必须明确做成“p a yt ot h eo r d e ro f ” ，“w i t h o u tr e c o u r s e ，并 经背书人签字。在票据是汇票的情况下，为稳妥起见，被背书人还应向背书人出具放 弃任何追索权的声明或保证。2 5 也就是说，空白背书虽在票据法系上被承认具有形式 上的效力，但是在福费廷业务中如果使用空白背书，会导致权利人的不特定，从而一 般会在背书抬头上注明权利人。而关于无追索保证，它作为福费廷融资的重要要素， 是否作为背书的附加条件而造成在票据上的背书无效，这将在下文关于无追索权条款 的讨论中探究其法律效力。 再来看一般债权让与，这是通过非票据方式来买卖债权的。在福费廷业务中也就 是通过信用证下的款项让渡来实现的，而在国际惯例上是允许受益人将应得的款项让 2 5 查忠民、金赛波：福费廷一实务操作与风险管理，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 6 3 页。 1 2 福费廷合同研究 三、福费廷的法律性质及其立泫例 与第三人的。这种让渡在福费廷中一般是基于当事人双方的合意，并且与合同法上有 关债权让与的规定并无二致。当然这种让与的有效性还需依赖债务人对其的知晓，不 必征得其同意。那么，福费廷合同如被规定为一种典型合同，是不是会造成重复规范 而显得累赘，我认为，应该作否定回答。 因为尽管债权让与是福费廷业务的核心，涉及的权利义务双方主要是出口商和包 买商，但这并不能涵盖整个交易过程，其中仍有相当复杂的法律关系有待厘清。销售 合同即是福费廷合同的前提和基础，其中的交易一方又是福费廷合同中的重要当事 人。也正是通过福费廷合同，包买商才取得了销售合同上的权利。因此，两个合同虽 是相互独立，