（法学理论专业论文）法律上少数人的应然权利研究.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 删f f f l j 川删f | f f f y 17 317 7 8 ” 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 敝作者签名罂堕 日期： 导师签名：日期： 丝! ! ：生 可。l o 中诌 法律上少数人的应然权利研究 中文提要 法律上少数人的应然权利研究 中文提要 自西方文艺复兴和宗教革命引发反抗特权与不平等的运动以降，多数至上主义思 想盛行于现代民主国家中。在此思想影响下，从民主政治的多数统治、社群主义和功 利主义，到公司和公司法的资本多数决，再到作为权利救济最后手段的司法裁判的多 数决等，多数决作为一种可最大限度实现决策效率的规则广泛适用于社会各领域。该 规则基于两个假定：多数人的共同智识比少数人的智识更具真理性，以及多数人利益 优先于少数人利益。而这些也隐含着多数至上主义和多数决的最大危险，即多数暴政， 它易造成对少数人权利的无情剥夺，最后导致民主政治的破产。基于正义目的，少数 人也值得尊重和保护，从法律角度论证少数人具有应然权利的总体思路是：首先阐述 学理、国际法规范、宪法学意义上少数人的概念；其次，以多数至上主义为出发点， 主要从实体民主理论和程序民主理论、以德沃金和罗尔斯理论为代表的新自由主义理 论、反功利主义理论分别论证少数人权利的正当性；第三，论述立法和司法实践中的 少数人问题，对于制定法，分别列举并分析了国际法规范、宪法及其他部门法中的单 行法关于少数人的法律规定：对于司法实践，区分作为司法者的少数派法官和在社会 生活中处于少数人地位的诉讼当事人，总结出少数人在立法和司法上与多数人相同和 相异的权利类型；第四，在分析了理论、立法和司法实践的基础上，提出通过允许少 数人的非暴力反抗，建立司法判决少数意见书制度，以及平等对待所有人和特别优待 处于不利地位的少数人来保障少数人应然权利的实现。虽如此，但无意于颠覆民主制 和多数决规则，而是提供一种反思，旨在强调只有在重视多数人的同时尊重和保护少 数人才能真正实现社会的普遍正义。 关键词：少数人正义 法律权利 作者：瞿丽 指导老师：胡玉鸿 r e s e a r c ho no u g h t - t o b er i g l l t so fm i n o r i t yi nl a w nt h eo u g h t - - t o - b er i g h t so fm i n o r i t yi nl a w a b s t r a c t o fl e a r n i n ga n dp r o t e s t a n tr e v o l u t i o nb r o u g h to nt h em o v e m e n to f a n d i n e q u a l i t y , t h em a j o r i t a r i a n i s m i d e ah a sb e e np r e v a i l i n gi n d e m o c r a t i cs t a t e u n d e rt l l ei n f l u e n c eo ft h em a i o r i t a r i a n i s mi d e a , m a j o r i t yd e c i s i o nr u l e h a sb e e na d o p t e di na l lf i e l d so fs o c i e t ya sar u l et h a tc a na c h i e v ed e c i s i o ne f f i c i e n c ya t u t m o s t ，f r o mm a j o r i t yg o v e r n i n g ，c o m m u n i t a f i a n i s ma n du t i l i t a r i a n i s mo fd e m o c r a t i c p o l i t i c s t oc a p i t a lm a j o r i t yd e c i s i o nr u l eo fc o r p o r a t ea n dc o r p o r a t el a w ，t h e nt ot h e m a j o r i t yv e r d i c to f j u d i c i a lj u d g m e n t ，e t c m a j o r i t yd e c i s i o nr u l eb a s e so nt w os u p p o s i t i o n s ： t h ec o l l e c t i v ei n t e l l e c to fm a j o r i t yh a sm o r et r u t ht h a nt h eo n eo fm i n o r i t y ，a n dt h ei n t e r e s t o fm a j o r i t yi ss u p e r i o rt ot h eo n eo fm i n o r i t y b u tt h e s es u p p o s i t i o n sa l s oi m p l i c a t et h e b i g g e s td a n g e r ，n a m e l ym a j o r i t yt y r a n n y ，w h i c hi sp r o n et od e p r i v eo fm i n o r i t yr i g h t s ，a n d c o n s e q u e n t l yr e s u l t si nt h eb a n k r u p t c yo fd e m o c r a t i cp o l i t i c s f o rt h es a k eo fi u s t i c e ， m i n o r i t ya l s od e s e r v e sr e s p e c ta n dp r o t e c t t h ew h o l et r a i no ft h o u g h to nd e m o n s t r a t i n g t h eo u g h t - t o b er i g h t so fm i n o r i t yf r o ml a wv i e w p o i n t si sa sf o l l o w s ：f i r s t l y t oe l a b o r a t e o nt h ec o n c e p to f m i n o r i t y f r o mt h ed o c t r i n e i n t e r n a t i o n a ll a w a n dc o n s t i t u t i o n s e c o n d l y ，t oa r g u et h el e g i t i m a c yo fm i n o r i t yr i g h t ss e p a r a t e l yf r o mt h et h e o r i e so fe n t i t y d e m o c r a c ya n dp r o c e d u r ed e m o c r a c y ，n e wl i b e r a l i s mr e p r e s e n t e db yr o n a l dd w o r k i na n d j o h np a w l s st h e o r i e s a n da n t i u t i l i t a r i a n i s mt h e o r i e sw i t hm a j o r i t a r i a n i s ma sas t a r tp o i n t t h i r d l y ，t od i s c u s sm i n o r i t yp r o b l e mi nl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c e ：r e g a r d i n ga s s t a t u t el a w s 。t ol i s ta n da n a l y z et h er e g u l a t i o no nm i n o r i t yi ni n t e r n a t i o n a ll a w s c o n s t i t u t i o na n do t h e rs e p a r a t e de n a c t s ；w h i l er e g a r d i n ga sj u d i c i a lp r a c t i c e ，t od r a wt h e c o n c l u s i o nt h a tm i n o r i t ya n dm a j o r i t ys h a r eb o t ht h es a m ea n dd i f f e r e n tr i g h t st y p e sa f t e r d i s t i n g u i s h i n gm i n o r i t yj u d g e f r o m m i n o r i t yl i t i g a n t f o u r t h l y ，t og u a r a n t e e t h e a c h i e v e m e n to ft h eo u g h t t o b er i g h t so fm i n o r i t y b ya l l o w i n gn o n v i o l e n t r e s i s t e s t a b l i s h i n gd i s s e n t i n go p i m o ns y s t e m ，a n dg i v i n gs p e c i a lt r e a t m e n tt ot h em i n o r i t ya ta d i s a d v a n t a g e h o w e v e r , t h i st e x td o e s n tt e n dt oo v e r t h r o wd e m o c r a c ya n dm a j o r i t y d e c i s i o nr u l e ，b u tt op r o v i d es o m es e l f - r e f l e c t i o n ，t oe m p h a s i z et h a to n l yr e s p e c ta n d m i n o r i t yw h e na t t a c h i n gi m p o r t a n c et om a j o r i t y ，c a l lw ei n d e e dr e a l i z eu n i v e r s a l i ns o c i e t y e y w o r d s ：m i n o r i t y j u s t i c e l a w r i g h t s i i w r i t t e n b y ：q ul i s u p e r v i s e db y ：h uy u h o n g 目录 导言1 第一章少数人的概念及相关问题3 一、学理上少数人的概念及分类3 二、国际法上少数人的概念5 三、宪法学上少数人的概念6 第二章少数人权利的正当性分析7 一、对多数决规则和多数至上主义的反思7 二、实体民主观、程序民主观与少数人权利保护9 ( 一) 民主的渊源希腊民主9 ( 二) 民主理论的新发展实体民主论和程序民主论1 0 三、自由主义理论对少数人权利的辩护1 4 ( 一) 自由主义民主理论1 5 ( 二) 自由主义平等理论l9 四、反功利主义理论对多数至上主义的批判一2 1 ( 一) “尽可能增加最大多数人的最大幸福”批判2 l ( 二) 反功利主义理论2 4 第三章少数人权利的实证法分析2 7 一、国际法规范中少数人权利的规定2 7 二、宪法规范所欲表达的少数人意志2 8 ( 一) 国家法律、政治活动的少数人参与2 8 ( 二) 少数族群权利：2 9 三、部门法规定3 1 第四章少数人权利保护的司法实践3 7 一、司法裁判多数决规则的源起3 7 二、当代司法裁判的新发展3 8 ( 一) 作为意见少数派的法官3 8 ( 二) 作为社会少数人的诉讼当事人以伯克利诉英国案为例的说明4 2 第五章少数人权益保护的路径分析4 5 、允许多数决下的少数人的非暴力反抗4 5 二、建立撰写并公布司法判决少数意见书制度4 6 三、以平等保护为基础的特别优待4 7 结 论4 8 参考文献5 0 攻读硕士学位期间发表的论文5 5 j 舌 记5 6 法律上少数人的应然权利研究 导言 巳吉 寸西 在学理上，“少数 是一个与“多数 相对应的概念，是以数量多少为基础的比 较性分析概念，“多”与“少”的对比也成为某些制度乃至行业产生的基础。例如， 保险业的产生和发展就是基于数理基础大数法则，其原理是：人们在长期的实践 中发现，在随机现象的大量重复中往往出现几乎必然的规律，这意味着风险单位数量 愈多，实际损失的结果会愈接近从无限单位数量得出的预期损失可能的结果，因此大 数法则的运作可以将个别风险单位遭遇损失的不确定性，转化为风险单位集合的损失 的确定性。并且，由于与损失金额的预测具有相关性，大数法则的运用直接关系到补 偿或给付的实现程度与保险经营的稳定性。1 可以说，保险业中的大数法则是以多数 为基础计算概率，是一种极为有用的技术手段。但是否可以将这种大数法则泛化，运 用到社会生活的方方面面? 在现代民主国家，多数至上主义思想已广泛流行，又因可 以有效实现决策效率和较大程度避免公共决策风险，多数决业已成为一种强势的决策 方式：“多数既拥有物质力量，又拥有精神力量，这两种力量合在一起，既能影响人 的行动又能触及人的灵魂。2 这其中却可能隐含较大的问题：多数人的智识和利益 为什么具有优先性? 置言之，多数决的泛化是否因为存在某个不言自明的真理? 少数 人或者拥有较少资源或资本的人容易受到来自多数的侵害，这种被侵害是否具有天然 正当性? 实际上，人类历史的发展或多或少都是以少数人的牺牲作为代价的，但是这样的 利益分配机制却越来越不适应当代逐渐发展的政治观念、哲学思潮、法律理念和人们 的现实需求。正是在此背景之下，一些国际组织开始意识到了少数人诉求的重要性， 也越来越重视对国际法规范中少数人问题的研究；尤其在宪法学界，一些学者一方面 主张多数统治的民主政治，另一方面也开始思考以完善的宪政制度来保护少数人。这 就说明，多数人统治与多数人决策并非是个绝对的真理，在其中尚有许多需要商讨的 原理与程序规则。 1 张艳辉：保险经营中的大数法则与规模经济性，载财贸研究2 0 0 3 年第3 期。 2 【法】托克维尔：论美国的民主( 上卷) ，董果良译，商务印书馆1 9 8 8 年版，第2 9 3 页。 l 法律上少数人的应然权利研究 令人遗憾的是，虽然学术界已经关注n t 少数人的境遇，然而关于少数人的课 题尚未形成一个成熟的系统理论，同时也缺乏丰富的司法实践。尤其是在保护少数人 的理论基础、少数人的权利类型和范围，以及法律制度的具体设计等方面都还有待进 步研究。 如何将尊重和保护少数人融入多数决规则之中，这是关系到法律普遍性、稳定性 的重要问题。并且因为，“人类的进步大都是通过以下方式实现的：即从- - 4 , 部分偏 离大多数人的思想和生活习惯开始，直到他们的行为最终得到大多数人的认同和接 受，从而形成了人的观念和生活方式的更新。如果将权力赋予多数人，让他们规定少 数人可以想什么，可以谈什么，可以做什么，那么，人类的一切进步就此终止。 1 正 是在此意义上，少数人理论的研究就不单是个程序正当的问题，还涉及到实体的正义 如何真正得以实现的问题。 1 【奥】路德维希冯米塞斯： 自由与繁荣的国度，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第9 2 页。 2 法律上少数人的应然权利研究第一章少数人的概念及相关问题 第一章少数人的概念及相关问题 有关人的问题的研究路径，我们大致可以将它们分为两类，一类是内向型的研究， 即研究人的本性和行为方式；另一类是外向型研究，即研究人和外部世界的关系。在 外部问题上，以人的数量为基础，可以有“少数 、“多数、“平均数”等数学划 分，也可以有“每一个人、“多数人”、“绝对多数之人 、“相对多数之人、 “有限多数之人( 受到少数人权利所限制的多数人) 等不同的称谓，伴随着这种部 数量差异，出现了一系列与之相关的表里问题。除了可以人的数量来划分多数人和少 数人之外，也可以人们所占有的资源和财富数量作为划分标准，具有较少资源和财富 的人拥有的社会控制力也较小，从而成为另一种意义上的少数人。下面主要讨论以人 的数量为标准对少数人概念的界定，而对于以资源和财富为标准的划分，具体体现在 第三章的资本多数决问题中。但这两种标准的划分结果不是绝对的，比如数量上的少 数人可能是资源上的少数人，而数量上的多数人也可能是资源上的少数人，这正体现 了多数人与少数人概念划分的相对性和流动性。 一、学理上少数人的概念及分类 第一类是具有强势社会控制权的少数人。在现实社会中存在着这样一群人，他们 拥有着较高的经济收入，较高的社会地位，很少切身感受到法律对其产生的负面影响 力；除非其违反了刑事法规，必须受到刑事制裁，或者对社会良俗造成严重伤害，成 为千夫所指的对象时，政府才会基于公平目的对其采取一定措施，如微软垄断案和频 频诉诸报端的富商飙车案。若其行为不至于触犯道德和法律底线，否则一般情况下， 这些人完全处于法律的保护之中，占据着对社会资源和权力的绝对控制地位。对于这 些人我们已经基本达成了正确共识，即限制其特权，防止社会两极分化，这是关于权 力制约的宪政问题和反市场垄断问题，与下面欲讨论的易受多数人伤害的少数人无甚 关联，因此这些人不是文章主要讨论对象。但是不排除对这类人另一种情况的关注， 即在某一方面处于强势社会地位的少数人在其他某些方面却是普通或弱势的少数人。 如身患残疾的名人，典型案例是高位截肢的体操名将桑兰与其保姆的纠纷，也可以作 少数人的概念及相关问题 法律i ：少数人的应然权利研究 分析少数弱者境遇的一个范例；又如明星私生活空间被媒体肆意侵犯的案例， 社会获得巨大经济和名声利益的公众人物，其行为自然需要被广泛监督，但若 体逾越一定界限，则明星应当与普通人同样享有的、用以保持宁静生活空间的 隐私权却也可能更易受到比普通人更多的侵犯，成为权利易受多数人侵害的少数人。 第二类是作为主要的法律关系主体的普通少数人。法律主要是以普通人标准来制 定的，所谓普通人，即学者所提出的“中人 ，也就是具有一般的智力程度、道德水 准、文化水平的个人。1 普通人是社会最为庞大的群体，但由于人们的价值观念、利 益需求等存在复杂差异，在具体法律规定中，必然产生相互冲突的多数人和少数人。 多数至上主义者中的“多数 就是普通人中具有相对一致的共识、力量大于少数人、 利益优于少数人的大部分人。他们是各种法律关系的主体，但是却往往不得不放弃自 己的主张和利益，服从于“多数人的无限权力 。这使得在法律规范的调整范围内部 产生分化，分化的少数与多数如何适用相同的一部法律或一条规范呢，这对由多数人 制定的法律的权威性提出了挑战。 第三类是需要法律予以特别优待的少数人。这些人相当于社会弱者，具体类型有： 心理上的弱者、生理上的弱者、能力上的弱者、机会上的弱者、境遇上的弱者。2 关 于这些少数人的法律问题，是一个涉及法律普遍性和实质平等的问题，“法律面前人 人平等是个法律基本原则，但同时对于少数具有特殊情况的人，法律也往往作倾斜 性的保护规定。例如残疾人就是如此，法律往往考虑到他们具有生理上的缺陷，因而 本着人道主义的原则，对他们在福利待遇、工作安排乃至刑事责任上都有相关优待性 的规定。有时，这类优待还包括某些特定人组成的群体，如少数民族就是如此。根据 我国宪法和法律的相关规定，少数民族在政治、经济、文化、教育等方面都享有与主 体民族所不同的某些“特权 ，这可以视为是对他们的一种特别保护，并不违反正义 的原则。 第四类是法律漏洞和法外空间中的少数人。依拉伦茨所言，法律漏洞是“法律违 反计划的不圆满性 ，而法外空间则是“法律的沉默 ，不论个别的法律或整体法典， 只有在非属法外空间的问题上欠缺规则时，才有漏洞可言。3 据此，无论是在法律漏 1 参见胡玉鸿：“人的模式”构造与法理学研究，载中外法学2 0 0 0 年第5 期。 2 参见胡玉鸿：“弱者”之类型：一项法社会学的考察，载o t 苏行政学院学报，2 0 0 8 年第3 期。 3 参见【德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 4 年版，第2 5 0 页 4 法律上少数人的戍然权利研究第一章少数人的概念及相关问题 洞还是在法外空间中，法律规范的缺位必然引起法律关系主体的缺失，而未进入法律 规范调整范围者也就成为与进入法律规范调整范围者相对的少数人。如根据主权原 则，一国法律的效力只及于本国区域范围之内，也主要是针对本国公民具有约束力。 但是，在一国境内也往往生活着许多难以按本国法律予以保护和调整的少数人，如难 民、无国籍人等。虽然在文明国家，对于这些人也会施以特定的保护措施，然而，在 政治权利、社会保障方面，却很难和本国公民一样，这也会造成少数人处于不利地位 的实际问题。 。 当然，以上四种分类中，我们将讨论对象集中在后三类上，对第一类不予涉及。 二、国际法上少数人的概念 少数人更多地是宪法理论上的一个重要概念，但最早对其予以使用并界定内涵 的，则始于国际法。1 9 3 0 年，国际常设法院在处理保加利亚与希腊之间就少数人群 体迁移纠纷时，在其提供的咨询意见中指出：少数人“是指生活在一个国家或地方的 人群，该人群有自己的种族、语言和传统，依据这种种族、宗教、语言和传统的认同， 该人群成员之间彼此团结，相互帮助，并主张保护他们的传统和宗教，确保依照他们 种族或民族的传统或精神抚养和教育他们的子女。川因此，国际法上的少数人概念最 早是与种族、宗教、语言和传统的特性联系在一起的。关于少数人概念的探讨直到 1 9 6 6 年联合国通过了公民权利和政治权利国际公约之后，才真正地得到了重视。 2 1 9 6 6 年联合国公民权利和政治权利国际公约第2 7 条、1 9 7 1 年f c a p o t o r t i 向联合国防止和歧视保护少数人小组委员会提交的属于民族、宗教和语言上的少数 人群体的人的权利研究、1 9 9 2 年联合国在民族或族裔、文化、宗教和语言上属于 少数群体的人的权利宣言、1 9 9 4 年关于保护少数民族的欧洲框架公约都对少数 人权利保护作出了规定，并且这些国际规范文件包含的少数人概念具有共同特点，即 都具有一定的事实性，指向在民族、种族、宗教和文化上具有一定特性的特定人群。 尽管少数人的概念已经获得了国际人权文件的认可，并且已经作为国际人权保护 1 e c i j ，s e r i 部b ，n o 1 7 ，p 1 9 转引自周勇少数人权利的法理，社会科学文献出版社2 0 0 2 年版第3 页。 2 参见莫纪宏： 实践中的宪法学原理，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第3 2 4 页。 少数人的概念及相关问题法律上少数人的应然权利研究 一个重要组成部分付诸实践，1 但是，正如夏勇教授所指出的那样：“少数人的 没有得到所有国家的认可至少迄今为止，旨在对少数人一词所下的任何普 义均未能得到一致认可。 2 由此也可见少数人概念的复杂程度。 宪法学上少数人的概念 与国际法上将少数人限定在人权范围内来探讨其内涵不同的是，在宪法学上，少 数人通常是在宪政意义上来加以探讨的，有学者认为，少数人作为与多数人相对应的 概念，常具有两个层次的含义：第一，事实意义上的少数人，是法律上所确定的具有 某种特殊利益要求的社会群体，这样的少数人群体往往容易形成法律上的特殊人权保 护要求，此种意义上的少数人是与平等权密切相关的法律主体。第二，制度意义上的 少数人，即作为特殊意义的通过法律上的正当程序所产生的与多数人相对应的少数 人，这种少数人与多数人构成了民主制度的两个不可分割的方面，多数人通过民主程 序表达和实现自己的政治意愿，而少数人则依据法律的规定享有充分的自由权。因此， 制度意义上的少数人是与自由权紧密结合在一起的。3 而宪法学上的少数人是与多数 人相对应的价值概念，并不直接指向事实性的某一部分人群，只是指符合宪法价值特 性的某些特殊的不确定人群。这样的区分当然也有一定的道理，但以“平等权”和“自 由权”来分割事实上的少数人和制度上的少数人，难免有武断之嫌。对此，采用列举 的形式来加以归纳，或许更为可取。本着这一设想，我们可以将本文所要研究的法律 上的少数人，大致概括为如下几类： ( 1 ) 与普通人相比较而处于不利地位的少数人； ( 2 ) 与正常人相比较而属于弱者地位的少数人； ( 3 ) 与主体民族相对应而言的少数民族。 少数人概念的存在，本身就意味着他们在法律上不同于一般人、正常人。那么， 少数人为什么还应当享有权利，甚至是比普通人拥有更多的“特权 呢? 这正是我们 所试图解决的理论问题。 莫纪宏：实践中的宪法学原理，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第3 2 4 页。 夏勇：少数人权利的法理，社会科学文献出版社2 0 0 2 年版，第4 页。 参见莫纪宏：现代宪法的逻辑基础，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 2 0 5 2 1 页。 6 法律上少数人的应然权利研究第二章少数人权利的正当性分析 第二章少数人权利的正当性分析 一、对多数决规则和多数至上主义的反思 多数至上主义是现代民主国家的基本运作模式，其产生有其深刻的社会和历史原 因。在君主制或贵族制国家，人们的身份不平等，人与人差别巨大，既可能出现一大 批见识和学问广博，智力超常，能力非凡的个人，又可能同时出现极无知和能力极有 限的个人，因此，生活在这种时代的人，自然要以某一个人或某一阶级的高超理性作 为自己的思想指南，而不愿承认芸芸众生永远是正确的。但在民主国家，随着人的日 益平等和日益无差别，人人都盲目相信某一特定人或特定阶级的倾向将大为减弱。于 是，相信群众的趋势将会增强，并逐渐变成支配社会的主要观点。1 由于趋同，个人 将变得愈加渺小和无助，人们便习惯于不再重视每个公民而只重视多数乃至全体的主 张或看法，多数至上主义也就在这块肥沃的平等民主国家的土壤中发芽生长了。 多数至上主义蕴含了与其成长背景密切相关的两个基本假定：首先是每个人的智 识是相等的，因此，许多人才智的联合总比单个人才智大，“三个臭皮匠，顶个诸葛 亮 是其通俗表达，即无论是否承认个人在智识上是否存在差异( 臭皮匠和诸葛亮究 竟有无智力高低之分) ，但总承认多人智识的联合大于个人智识。在现代国家政治、 立法、司法等活动中，人数自然成为最重要因素；其次是多数人利益应当优先于少数 人利益的原则，这正与广泛流行的社群主义思想相契合。多数决规则除了以多数至上 主义思想为基础外，还与公共选择理论有关，根据该理论，如果公共选择有两种或两 种以上的不同意见，必定会出现多数和少数，此时，决策成本是既定的，而选择少数 赞同的决策会产生比选择多数赞同的决策更大的外部成本，故根据多数决规则可以降 低决策成本。2 而反对多数至上主义者对于前一个假定多有反驳，萨托利讥讽道：“一 千万人的无知加起来也不等于一点知识 。3 多数人作出的决策是否一定合理? 哈耶克 也表示出极大的怀疑，在他看来，多数决策并不具有更高的超个人的智慧；并且，选 1 参见f 法】托克维尔：论美国的民主( 下卷) ，董果良译，商务印书馆1 9 8 8 年版，第5 2 6 页。 2 参见樊云慧：英国少数股东权诉讼救济制度研究，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第4 页。 3 【美】萨托利：民主新论，冯克利、阎克文译，商务印书馆1 9 8 8 年版，第1 5 5 页。 7 法律j ：少数人的应然权利研究 益，热忱的少数无法抵抗占数量优势的冷漠的少数，暗含了对懒惰的支持。同时，卢 梭也提出了一个严苛的论点：“但是人们会问，一个人怎么能够既是自由的，而又要 被迫遵守并不是属于自己的那些意志呢? 反对的少数者怎么能够既是自由的，而又要 服从他们所不曾同意的那些法律呢? 2 简单回答是不能，因为卢梭的出发点是：治 理少数人的不是他们自己而是多数人，沿着卢梭的理论逻辑，是无法解答其困惑的， 即对多数派立场投票加以反对的少数何以能被说成是在自我治理? 需要指出的是，多数至上主义不完全等同于多数决规则，前者更多的是一种思想 观念，而后者是一个实践规则。在民主国家中，多数决规则可被视为是多数至上主义 的具体化；但多数至上主义仅在追求平等的民主国家中才产生，而多数决规则存在于 各种形态的社会中。由于前两方面的差异，二者“多数所指代的内容也有所不同， 多数至上主义中的“多数”指的是民主国家内平等的广大人民，多数决规则中的“多 数 只能抽象到数量为止，只有在具体的适用领域中，主体才能得以确定，如在政治 选举中，它指占投票多数的选民，在司法裁判中，它指持相同裁判意见的多数派法官。 多数至上主义对社会的影响首先表现在舆论统治上，现代媒体手段的多样化和信 息的广泛传播更强化了舆论的多数统治力量，“人民对舆论的信赖将成为一种以多数 为先知的宗教 3 。不容忽视的是，宗教信仰也通过多数的力量来发挥作用，牧师布 道、教堂传经固然是以感化人的心灵为目的，但是最基本的物质表现还是通过将教义 散布到多数之中来寻求宗教发展。值得警惕的是，这两种多数至上主义都容易走向偏 激，前者极易形成舆论暴民，舆论上的暴政是多数人暴政的首要表现。多数人暴政是 一种多数的专制统治，与个人独裁只是两种性质不同的邪恶而已，它使人 f l j n 从个人 独裁的阴影中走出，又陷入另一种新的奴役状态。而后者也不可避免地会产生对生活 在其周围的异己之人怀排斥和敌视之心的宗教极端分子。可见，多数至上主义并不因 民主国家的良好出身而具备所有值得期待的优点。 在政治学和法学的意义上说，多数至上主义意味着多数决具有天然的合法性和合 1 郭秋永：当代三大民主理论，新星出版社2 0 0 6 年版，第1 1 1 页。 2 【法】卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆2 0 0 3 年修订第3 版，第1 3 6 页。 3 【法】托克维尔：论美国的民主( 下卷) ，董果良译，商务印书馆1 9 8 8 年版，第5 2 7 页。 8 法律卜少数人的应然权利研究 第二章少数人权利的正当性分析 理性，一旦某一决议或政策由多数加以通过时，少数即使不情愿也必须接受这种安排， 如果挑战多数所作的决策，就形同与民主为敌。但是，多数为何能代表甚至取代另外 一些人的意愿? 反之，另外一些人又凭什么可以否决另外一些人的决议? 无论如何， 多数决规则只能仅仅是一种程序，而非最终目的。 德沃金在自由的法中指出，我们对多数至上主义政府持何种看法主要决定于 我们对集体行动的理解，民主即是“政府来自于人民”，人民就是集体行事的人们， 而集体行动有两类：一是统计性的和共同兼顾的集体行动，前者视单个个人行动是无 意义的行动，只有众多人作为一整体的集体行动才有意义；后者是将所有人都视为政 府决策不可或缺的意愿来源方，个人行动集合起来时便成为政府行动，但是并不排斥 个人行动的意义和价值。源于此一划分，产生了两种不同的民主观念：一种是多数至 上主义民主，另一种是共同兼顾的民主。共同兼顾式的民主强调民主不仅仅是由多数 人所统治并为大多数人利益服务，而是全体人民决定并为了全体人民实行统治。它要 求每一个公民不仅在统治管理权上拥有平等的地位，而且每一个人应受到平等的关注 和尊重。这个意义上的民主不会被一种个人权利制度所侵蚀，相反，这样的民主要求 形成这种个人权利制度，以保障每一个公民的基本利益和需要的完整性。以此看来， 多数人组成的专制不只是一种民主制的瑕疵，而且是对民主制的否定。1 德沃金指出： “对已经确立的宪法权利进行偏激的攻击必然助长民主制的多数至上主义思想，而这 将会以损害民主的共同兼顾理念为代价，而民主的共同兼顾理念正是美国在建国时所 选择的，也是大多数公民愿意保留的。”z 那么，德沃金所指出的共同兼顾式的民主，是其理论上的杜撰还是具有历史经验 的理性反思呢? 这就涉及到民主理论与制度在其形成之后的演变问题。 二、实体民主观、程序民主观与少数人权利保护 ( 一) 民主的渊源希腊民主 “民主 一词最初来源于希腊，由“城邦平民”( d e m o s ) 和“力量( k r a t o s ) 1 参见i 美】罗纳德德沃金：自由的法：对美国宪法的道德解读，刘丽君译，上海人民出版社2 0 0 1 年版，第9 5 页。 2 【美】罗纳德德沃金： 自由的法：对美国宪法的道德解读，刘丽君译，上海人民出版社2 0 0 1 年版，第9 5 页。 9 法律i - 少数人的应然权利研究 里的所有公民，也可以指乌。 不经过斗争是不可能实现的，而且这场斗争的很大一部分一直是一种阶级斗争，即便 是像许多希腊人所描述的那样，它被简化为一场占多数的穷人反对少数富裕和出身高 贵的人的斗争。 2 亚里士多德在政治学中，将一人统治、少数人统治、多数人统 治的正宗政体分别称为君主( 王制) 政体、贵族( 贤能) 政体、共和政体，其变态政 体分别称为僭主政体、寡头政体、平民政体。由于平民也意指暴民，因此共和政体的 变体平民政体也可以指暴民统治。在亚里士多德看来，包括平民政体在内的三种 政体都是不可靠的，只有借助于法治，才能保证国家统治秩序的实现。 雅典城邦民主是希腊民主的最重要形式，其实质在于，公民直接参与到城邦的管 理之中，这包括两种基本形式：一是设立雅典公民大会，任何公民都有权参与其中并 参与决策；二是通过抽签产生行政、执法机构工作人员和法庭的陪审员。为了防止公 职人员盗用人民名义，雅典还规定了一定的服务期。这样的希腊民主有两个显著特点： 第一，它是纯粹的多数平民的统治。然而这种民主也存在着较大的弊病，首先是将妇 女、奴隶和外邦人排除在外；二是虽然它有利于公共事务的管理，但同时也存在着多 数人易受盲目激情驱使的危险。正因如此，希腊一直不乏民主反对者。第二，希腊民 主纯粹是一种管理和决策程序，不代表任何价值观念。换句话说，古希腊的民主制度 在程序上保证了每个公民对公共事务的参与和决策，但是并不能保证决策的合理与正 当。特别是对少数人的不宽容甚至对其权利的剥夺，造成了这类直接民主难以避免的 弊端。所以，现代社会需要选择新的理论来完善民主制度，使其既不用彻底否定自身， 更能避免多数人暴政，保障少数人权利。 ( 二) 民主理论的新发展实体民主论和程序民主论 托克维尔的论美国的民主是第一部论述民主制度的专著。托克维尔在书中言 道，普选权是实现民主制度运行的主要方式，人民通过选举吁请最受公众信任的人出 1 【英1 安东尼阿伯拉斯特：民主，孙荣飞等译，吉林人民出版社2 0 0 5 年版，第1 9 页。 2 【英】安东尼阿伯拉斯特：民主，孙荣飞等译，吉林人民出版社2 0 0 5 年版，第2 l 页。 l o 法律l 少数人的应然权利研究第二章少数人权利的正当性分析 任公职。但在美国，民主制度一方面促进了人的平等和无差别，另一方面却也同时使 人们心中的妒忌感情发展到了最高点，并唤醒和怂恿了永远无法完全满足的要求平等 的激情，这乃是一种引导下层阶级把上司从领导公职上拉下来的民主的隐秘本能。可 见，人们并非总能按民主制度去选择值得他们信任的人，有时他们也不愿意和不想这 样做，1 于是民主制度也会被平等多数人的任性或抛弃或滥用。继托克维尔的研究之 后，民主理论呈现极为复杂多样的发展趋势，如弱势和强势民主、实体民主、程序民 主、协商民主、合伙制民主、规范性民主、结构性民主等理论，2 这里将讨论具有一 定代表性的实体民主和程序民主理论。 实体民主理论就是一种立足于民主所保障实体价值的理念。实体论者认为，“宪 法所预设的价值决定应高于民主一时的决定，后者可能滥权，政治理性不如法律理性。 法官适合且优于( 其他政治部门) 诠释( 维护的方法) 宪法中预设的价值。 3 德沃金 是持此观点的主要代表人物，他认为，在美国，“宪法学者和法官之间的理论性争论 从来不是关于法官是否应该改变宪法，而是关于应该怎么解释宪法。4 宪法学者认为 法官应仅限于对宪法意义的解释，而法官则认为他们可以依据社会现实及个人判断来 解释宪法，宪法学者批判法官的这种行为侵害了民主制度，法官的反驳则是民主有时 会造成不公，为了保护其他宪法价值和个人权利不受侵害，因此他们可以以更中立和 超然的立场释宪。一句话，以少数的、非民选的法官来改变多数的、民选的国会代表 所制定的法律，这是否合符民主原则? 这场争论也使人们产生一种感觉：“宪法风帆 如此之大，以至于很多人担心民主这条船不能承受。5 这一问题的实质，其实就是德 沃金所说的“我们应该接受还是排斥我所称的多数至上主义的前提? 6 这一问 题。 德沃金也指出，经过二战的洗礼，由多数至上主义的民主又发展出了另一种共同 兼顾的民主理念，由此便形成了“民主的合宪性概念 ，即民主须以宪法的自由平等 价值为前提。首先，对于上述法官和宪法学者对宪法解释的争论，他“强调整合的法 1 参见【法】托克维尔：论美国的民主，董果良译，商务印书馆1 9 8 8 年版，第2 2 4 2 2 5 页。 2 参见周永坤：违宪审查的民主正当性问题，载法制与社会发展2 0 0 7 年第4 期。 3 周永坤：违宪审查的民主正当性，载法制与社会发展2 0 0 7 年第4 期。 4 【美】罗纳德德沃金：自由的法：对美国宪法的道德解读，刘丽君译，上海人民出版社2 0 0 1 年版，第1 8 页。 5 【美】罗纳德德沃金：自由的法：对美国宪法的道德解读，刘丽君译，上海人民出版社2 0 0 1 年版，第1 4 页。 6 【美】罗纳德德沃金：自由的法：对美国宪法的道德解读，刘丽君译，上海人民出版社2 0 0 1 年版，第1 9 页。 权利的正当性分析法律上少数人的戍然权利研究 ( 笔者注：即整合双方观点) ，认为民主并非统计上的多数民主，而是确 保人民自由平等前提的宪法概念民主。多数民主若欲主张其价值决定具有优势， 其必须先具备该前提要件。因此，法官从事司法违宪审查是在实现宪法概念的民主， 其当然优于多数民主的决定 ；1 其次，民主须承认和保护所有人的宪法平等地位，当 民主侵害了其他宪法价值时，它就是不合宪的，进而“如果法院具有完善有力的宪法 理由来否决多数派对某些个人自由的权利的限制，那么法院判决也就会推进而不是损 害民主的价值，2 自然也就无司法审查的“抗多数困境”之说。因此，当法官主张 以现实和个人判断来进行司法审查时，他们并不是依凭一己的价值观念来进行裁决， 而是从维护实体民主的角度出发，来进行相关问题的裁断与分析。可见，不论是法官 对于司法审查的辩护，还是德沃金提出的“民主的合宪性概念 ，都包含了对多数至 上主义的批评和弥补。 以美国为例，在1 9 3 0 年代罗斯福新政以前，学界大都认为“最高法院不过是一 部清晰明了的联邦宪法的被动传声筒而已司法审查只是在贯彻制宪时代人民的 多数意见罢了”，3 但随着司法和政治生活的发展，人们开始认识到民主不可完全信任， 需要通过司法对民主价值进行审查，此时司法审查不再惟多数意见是从，相反，民主 的不可信任是对民主价值进行司法审查的现实依据。总而言之，从实体民主意义上说， 虽然联邦最高法院对民主的合宪性审查并非反民主，也非反多数，而是为了保证多数 民主的合宪性，即保护少数人在内的所有人在宪法上的自由平等，但同时美国的三权 分立模式实际上本含有反多数设计，一方面，通过三权分立的模式，使任何一个国家 机构都不能垄断国家的全部权力；另一方面，对代表多数的国会予以“碎化”，也就 是通过两院制的模式，使众、参两院彼此制约。可见，为了防止多数暴政，