（法学理论专业论文）论法官职业意识.pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 职业意识是指人们对自己所从事的职业价值的认识和追求。法官的职业意识 内涵十分丰富，不仅包括业务内和业务外两部分，而且从另一个方面看，它既是 理念的又是实践的。法官职业意识是一种有着鲜明特征的、内化于法官心灵深处 而又体现在法官平素的工作方法上和一言一行中的思维方式和心理态度。它脱胎 于法官的职业道德，但又不是职业道德的复制品；它类似于法官职业行为规范， 但是比之又有着跟深层次的涵义。法官职业意识植根于法官职业道德，通过法官 行为规范的模式在法官的头脑中作用，指挥法官业务内与业务外的活动，使之符 合法官这一职业的正确定位和社会大众对他的期盼。 通过综合运用实证分析、比较研究、基础理论研究和历史研究等方法对我国 法官职业意识及其内容和法官司法过程中相关问题进行研究，此文旨在阐明在司 法改革的过程中，要关注法官职业意识现代化，注重对法官职业意识的剖析，并 对这种现代化进行定位，探讨这种职业意识的具体内容。 本文从法官职业意识的概念分析着手，阐述了法官职业意识是有别于法官职 业道德，能动的、现代化的法律意识。法官职业意识不仅要求法官遵从于制定法 的规定，在某些时候也要突破制定法的束缚，将利益平衡的职业意识运用于司法 审判中。然而，利益平衡是要在符合“合目的标准”的前提下才能发挥正确的作 用，否则将成为司法权滥用的借口。由于法官职业的特殊，其业外活动必然要受 到很大程度上的限制。因此，法官在业外活动中要时刻怀有审慎的职业意识，这 样才能使其保持廉洁公正的社会形象。 法官职业意识建设是中国法制现代化的内在要求。培育现代法官职业意识能 促进司法公正，增强社会公众对法官的尊重和对法律的信仰，对于坚持依法治国、 建设社会主义法治国家，具有十分重要的意义。剖析法官职业意识将有助于在司 法改革过程中把握法官在司法中权力的运用，从而将这种权力与为民谋利、为社 会担当道义的高尚职业精神更好地结合。这样，法官职业才可能与社会大众更具 亲和力，进而赢得为社会大众所尊崇的职业声望。 关键词：法官，职业意识，司法过程，遵从，利益平衡 北方工业大学硕士学位论文 t h e j u d i c i a r yp r o f e s s i o n a lc o n s c i o u s n e s s a b s t r a c t t h ep r o f e s s i o n a lc o n s c i o u s n e s si sr e f e r st ot h ep e o p l et h ep r o f e s s i o n a lv a l u e u n d e r s t a n d i n ga n d t h ep u r s u ew h i c hi s e n g a g e di n t oo n e s e l f t h ej u d i c i a r y p r o f e s s i o n a lc o n s c i o u s n e s sc o n n o t a t i o ni se x t r e m e l yr i c h ，n o to n l yi n c l u d i n go u to f t h ec o u r t r o o ma n di n - c o u r tt w op a r t s ，m o r e o v e rl o o k e df r o ma n o t h e ra s p e c t ，i ti s i d e a la n dp r a c t i c t h e p r o f e s s i o n a l c o n s c i o u s n e s so fj u d g eh a st h ed i s t i n c t c h a r a c t c r i s t i c ，a n di n t e r n a l i z e dt h ej u d g e sc o n s c i o u s n e s st om a n i f e s tt h eu s u a l l y m e t h o do fw o r k ，e v e r yw o r da n dd e e d sa l s ot h ep s y c h o l o g i c a lm a n n e r i ti sf r o mt h e j u d i c i a r yo c c u p a t i o n a le t h i c s ，b u ti sn o tt h eo c c u p a t i o n a le t h i c sr e p l i c a ；i ti ss i m i l a rt o j u d i c i a r yp r o f e s s i o n a lb e h a v i o rs t a n d a r d s ，b u ta l s oh a sc o m p a r e dt oi tw i t ht h ed e e p l e v e l i m p l i c a t i o n s j u d i c i a r yp r o f e s s i o n a lc o n s c i o u s n e s si sc o m ef r o mi t s o c c u p a t i o n a le t h i c s , a f f e c t i n gt h eb e h a v i o ro f t h ej u d g e , d i r e c t i n gt h e i r j u d g m e n ta n d d e e d s ，s om a k i n gt h e mc o n f o r mt ot h ep u b l i ce x p e c t a t i o n d e m o n s t r a t i v ea n a l y s i s ，c o m p a r i s o nr e s a r c h ) b a s i ct h e o r yr e s e a r c ha n d h i s t o r i c a lr e s e a r c hw e r eu s e di n t h i sa r t i c l e p r o p o s e dt oe x p l a i n i n gt h ej u d i c i a r y p r o f e s s i o n a lc o n s c i o u s n e s sa n dt h ei u d i c i a r ym o d e r n i z a t i o n a n a l y z i n gt h ec o n c r e t e c o n t e n ta b o u tj u d i c i a r yp r o f e s s i o n a lc o n s c i o u s n e s s ，a n dd e f i n i t i z e dt h er o l eo f j u d g e n l i sa r t i c l ea n a l y z e st h ec o n c e p to f i u d i c i a r yp r o f e s s i o n a lc o n s c i o u s n e s s ， e l a b o r a t e dt h e j u d g e m o d e r n i z e d l e g a lc o u s c i o u s n e s s j u d i c i a r yp r o f e s s i o n a l c o n s c i o u s n e s sm e a n st h ej u d g en o to n l yt oc o n f o r m i t yt or u l e sa n dr e g u l a t i o n s , a l s o b r e a k i n gt h e ms o m e t i m e s s ot h en e x to n e - - i n t e r e s tb a l a n c e d , b eu t i l i z e di nt h e i u d i c i a l t r i a l i ti sn o tae x c u s et oa b u s ej u r i s d i c t i o n , a i m s u i t a b l es t a n d a r d c o n t r o l si t b e c a u s eo ft h eo c c u p a t i o n , j u d g ei sl i m i t e dw h e nh a v i n gas p a r e - t i m ea c t i v i t y n e p r o f e s s i o n a l c o n s c i o u s n e s so fp r u d e n c ei sav e r yi m p o r t a n ti d e a l d u r i n gt h e e x t r a - c a r r i c u l a ra c t i v i t y p r u d e n c ei sh e l p f u lf o rt h ej u d g et ok e e pag o o ds o c i a l i m a g e t h ej u d i c i a r yp r o f e s s i o n a lc o n s c i o u s e s sc o n s t r u c t i o ni st h ei n t r i n s i cr e q u e s to f c h i n e s el e g a ls y s t e mm o d e r n i z a t i o n c u l t i v a t i n gj u d i c i a r yp r o f e s s i o n a lc o n s c i o u s n e s s o c c u p i e sav e r yi m p o r t a n tp o s i t i o ni nm a n ya s p e c t s ，e s p e c i a l l yt op r o m o t et h ej u d i c i a l f a i r ，e n h a n c et h ep e o p l et or e s p e c tj u d g ea n dt oo w ut h el e g a lb e l i e f a n a l y s et h e j u d i c i a r yp r o f e s s i o n a lc o n s c i o u s n e s st ob eh e l p f u lt og r a s pt h eu t i l i z a t i o no f j u d i c i a l t i g h t si nt h ec o a r s eo fj u d i c a t u r e a c c o r d i n g l ye n a b l ej u d g et oh a v et h en o b l e p r o f e s s i o n a ls p i r i t t h u s t h ej u d g ei sp o s s i b l et oh a v et h ea f f i n i t yw i t hs o c i a l p o p u l a c ea n dw i n st h ep r o f e s s i o n a lp r e s t i g ef r o mt h es o c i a lp o p u l a c e k e yw o r d s ：j u d g e ，p r o f e s s i o n a lc o n s c i o u s n e s s ，j u d i c i a lc o u r s e , c o n f o r m , i n t e r e s tb a l a n c e d 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j e 友王些太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所傲的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 一签掂干m 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j i 友王些太堂有关保留、使用学位论文的规定，有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权j e 友王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名；q p 刃匠己 辩醐甲鼢日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 互产 易叩月 勾产 ， ：涉 名 斯 签 日 师 字 导 签 北方工业大学硕士学位论文 1 引言 法官职业意识这一概念在我国正式地提出是2 0 0 4 年最高人民法院出台的 “加强法官职业化建设”的“七条标准”中。最高人民法院对法官职业化的基本 要求概括为：法官以行使国家审判权力为专门职业，并具备独特的职业意识、职 业技能、职业道德和职业地位。此概念在学界提出地相对早一些，十余年前已有 学者提出 。但对法官职业意识进行系统研究的比较鲜见。 本文从法官职业意识的概念分析着手，阐述了职业共同体下具有鲜明法官职 业特色的职业意识。它不仅体现于法官的日常业务活动之内，在法官的业余活动 中也有表现；它不仅是理念的，也是实践的。在现代司法理念下，法官不再只是 一个机械的裁判者，更引人注目的是他们也是一定程度上的立法者。伴随着一个 正确的法官职业定位，法官职业意识也具有了相应的具体内容。遵从是法官对制 定法的尊重，对法官行为规范的遵守，是反抗漠视规则的行为的司法宣言。然而， 机械地、极端地遵从却又是不为现代司法理念所接受的。在某些特殊的时刻，法 官需要一定的自由裁量。此时，利益平衡的职业意识浮出水面。法官在平衡各方 利益时，面对不同的情况，要妥协，也要创新。而且这些司法裁判者都要符合“合 目的标准”。除此之外，法官职业意识还包括业外活动时的审慎。这些职业意识 的内容将在文中分别从四个方面加以论述。 法官职业正随着社会文明的进步而愈发走向其专业性的一面，与专业性相伴 而来的是法官必须要有与该职业相对应的独立的、专门的职业意识。如今，在我 们这个有着两千多年封建传统的古国，在社会制度现代化的进程上所必须面对的 一个重要课题就是社会职业的专业化分工。职能和责任在不i 可的从业者之中逐步 分化。一定的职权对应着相等的责任，并且与其它行业不相混淆。随着现代司法 制度改革的进行，法官职业在制度上已经专业化。但是同样重要的是该行业要形 成独特的职业意识，作为内化于其行业精神中的支柱，也只有树立了一个正确的 职业意识才能更好地促进该行业的良性发展。 o 见贺卫方著司法的理念和制度中国政法大学出版社1 9 9 8 年舨第1 1 4 页、第1 5 0 页。在上述篇幅中 赞卫方先生将法官的职业意识附带性地提出，简略阐述一二，对此概念并未作深入的描述 1 北方工业大学硕士学位论文 2 法官职业意识之概念分析 2 1 能动、现代化的法律意识 但凡谈到意识，就会使人联想到观点、思想、心理、智识等主观性概念。到 底对意识应该作何解释呢? “意识：人的头脑对于客观物质世界的反映，是各种 心理过程的总和。”。更进一步，按照马克思主义哲学来理解，其认为“辩证唯物 主义认为，意识是物质高度发展的产物，是存在的反映，但意识不是消极的，而 是能动的。意识使人能够从客观现实中引出概念、思想来指导自己的行动，使行 动具有目的性和计划性。”o 。可见，意识包括了存在于人脑中的多种因素，有： 感觉、理性、想象、情感、意志等等。这些因素不是单一或独自存在，而是在人 脑中协同地发展，也只有各方面都具备并良好地生长，才能形成一个有机的、正 常的意识结构 。所以就法官职业意识固而言，从上述释义可以看出，一个是肯定 其物质决定性；另一个是要注重意识的能动作用。那么，在本文中，法官职业意 识是排除了前者的纯粹哲学性论题之后，而见之于法律意识之中的，可以被司法 过程所接纳的部分，即能动的、会影响司法过程的部分。 就法律意识而言，在各种教科书中对它的研究一般是基于社会性和大众化的 层面，其中更多谈到的是“人们”和“广大人民”的主题概念，而且比较形式化 地脱胎于马克思主义哲学对社会意识的分析 。这无疑是有道理的，但总的说来， 偏向经典、传统的哲学化的论述，欠缺一些现代司法理念的气息。同样，在司法 实践领域，我们现在对司法队伍的专业化建设也存在着一些顾此失彼的倾向。正 如苏力所说，“我们一般还停留在对法律队伍文化水平的提高和法律专业知识的 了解；却对他们从事法律事务的行为方式和心理素质的培养关注不够。”毋。在现 在看来，司法活动的专门化使得法律职业意识的培养成为一个多方位的系统工 程。 o 汉语大词典 2 0 0 1 年版七卷第6 4 6 页。 o 哲学辞典吉林人民出版社第6 7 4 页。 如：有的人抽象思维发达，但是感觉迟钝：有的人感性经验丰富，但缺乏理性地抽象能力；有的人过于 理性，就变得枯燥、冷冰冰。不为常人所接受。所以说，一个法官的职业意识也应该建它在和谐发展的基 础上的。贺卫方先生在透过司法实现社会正义 一文中指出，“经验一再证明，一个握有权力的人的心理 健康对于他行使权力至为重要”。 西职业意识这一语词还未被收录进各种辞书，包括法律类的辞书这从另一方面说明了职业意识地提出具 有新颖性 0 见沈宗灵主编法理学 北京大学出版社2 0 0 0 年版；刘金国舒国_ 孳主编法理学教科书中国政法 大学出版社1 9 9 9 年版：孙国华朱景文主编法理学 中国人民丈学出版社1 9 9 9 年皈。这些书中对法律 意识有一定的分析按照马克思主义哲学对社会意识的分析方法，将法律意识分为法律心理和法律思想体 系，个人法律意识和社会法律意识等等。 o 苏力论法律活动的专门化载于中国社会科学 1 9 9 4 年第6 期 2 北方工业大学硕士学位论文 2 2 职业共同体下的法律意识 随着社会分工的细化，法律意识在现代职业意识理念的冲击下出现了改变。 将法律意识至于社会背景之下是一种大众化的普法观念，但此概念之词义也不仅 仅体现于此。一种更具有鲜明特色和专业化的看法应该是：作为职业化群体中所 共同具有的群体性职业意识法律职业意识。这种对一个职业所形成的共同体 的肯定，自欧洲罗马法复兴时代以来就有着深厚的历史渊源，“罗马法复兴时期， 欧洲共同法的形成得益于一个职业的或说教育的共同体的形成。他们是法学教 师，法学者，或者律师，都受国法大全与注释法学派的影响，在它们之闻， 共同的学习背景，相近的思维方式。共同法于东罗马帝国时期在欧洲普及有了相 当的基础。”圆。这也是波斯纳所提出的“解释性团体”。的雏形。现在看来，在 法律职业共同体中，法官作为其重要的组成部分，展现了法律共同体的个性特征。 按照韦伯对职业的诠释来看，在我国 基于以下几点：( 1 ) 独特的技术性；( 2 ) 技 术与生计机会紧密相连：( 3 ) 基于专门化的法官的身份的塑成；( 4 ) 相关教育形态 的出现回。至少在形式上说来 ，我国法官已经职业化。职业法官已可作为一个共 同体，而区别于法律职业共同体中的其他门类。 无论法官职业共同体被纳入“经济规制共同体”或“经济共同体”或“经济 行动共同体” 中的哪一种，它作为一个共同体都应体现出共同的需要和共同的 目标o 。其实，如果将这些目标套上宗教的外衣，就是“上帝所安排的任务”回， 即使在“共同体所独立的社会经济机会的占有阶段”，“圈内人”“封闭”的竞争 中，他们也会怀着“共同的关怀”国。在有合理的目标定位的前提下，这样的职 业群体是健康的，即：法官职业意识高度统一于符合其社会角色的要求之上。可 见，现在我国司法部门三令五申规范法官职业，究其根本是要树立一个针对这一 。约翰梅利曼著顾培东禄正平译大陆法系法律出版社2 0 0 3 年版第9 页 o 波斯纳著法理学问题苏力译中国政法大学出版牡2 0 0 2 年版第5 4 4 页 0 结合我国的传统，对宗教因素不予考虑。在新教伦理与资本主义精神韦伯认为职业( 在西方) 无论 如何都有宗教的印记，“赋予职业一定的宗教色彩( 职业) 是上帝许可的唯一合理的生存方式” o 见韦伯作品集经济行动与社会团体，康乐、简惠美译广西师范丈学出版社2 0 0 4 年版。韦伯认 为；。职业是指个人各种劳务的明细化、专门化与结合，并且以此为一种持续性的生计机会与营利机会的基 础。”“对所有的职业构成而言诚属重要的因素为身份结构，及其为某些需要熟练技术所创造出来的与身 份相连的机会与教育形态当劳务至少要求一定程度的教育并且具有持续性的营利机会时，方能成为 独立且安定的职业之对象。”第1 1 4 、1 1 6 页 o 有时候我国法院和法官实际上还在行政体制下律徊。相关论述，见贺卫方论司法的非行政化和非官僚 化 载于司法的理念与铜度 0 在韦伯作品集经济行动与社会团体 中，韦伯将。共同体”分类，并认为。无论如何，不受经济 制约的共同体，可谓绝无仅肓。”见第2 3 3 页。 o 。具有完全的那个圈子。会将独占处分该种理念上、社会上、经济上的资源、义务与生活地位，作为其 职业( 共同体内) 所有的参与者尽管彼此之间可能持续不断的竞争，但对于确保素质良好这一点，在 理念上或物质上都有着共同的关怀”，见韦伯作品集经济行动与社会团体 第2 3 8 页 o 见新教伦理与资本主义精神 第三章路德的“职业”概念 o 见韦伯作品集一经济行动与社会团体 第2 3 6 、2 3 8 页 3 北方工业大学硕士学位论文 职业共同体的正确的职业意识。所以说，法官职业意识是在对法官合理的社会角 色规制下，具有职业共同体特点的意识。 2 3 法官职业意识的类型定位 本文中，意识因法官职业而限定，这使讨论范围更为明确。一方面法官职业 意识贯穿整个司法过程之中，体现为有关法官业务范围内的职业意识。法官通过 对案件的处理的有效把握，表现了这个职业群体的特征以及一些个性特点。排 开英美法系不谈，在大陆法系，1 8 、1 9 世纪的欧洲大陆严格推行“法典主义”， 法官绝对消极化，各国对法官的要求严格局限于法官只能根据法典进行三段论式 的演绎推理，不得越雷池半步。但是，立法者发现如此严格机械地要求法官并不 能很好地实现立法者的意志。因而，从1 9 世纪后期开始，大陆法系各国开始批 判过于形式化的“法典主义”。开始承认司法过程中法官的主观能动性。这样， 法官职业意识在司法过程中的积极作用得到认可和正视。后来出现的自由法学派 对法官的执业更有推动作用。法官独立地对案件进行推理和判断，其自主意志对 司法公正和合理的判决起着决定性作用。法官职业意识内化于法官观念深处，在 司法过程开始之时便发挥着积极的能动性。这种自律型的理性力量左右着法官在 司法中不会蜕变为武断和恣意。 另一方面，法官职业意识体现于司法过程之外，这是有关业外部分的职业意 识内容。这是法律职业共同体中对法官更为严格的要求，也是法官职业所特有的： 法官不只是在八小时以内。在我国相继颁布的法官法、中华人民共和国法官 职业道德基本准则、法官行为规范( 试行) 中规定法官业外行为的有不少篇 幅o 。在国外，对法官的业外活动也是多有规定。如：美国的美国法典、美 国法官行为准则、道德规范改革法令中对法官等司法人员的业内外行为都有 规定固。在日本，针对法官职业群体的自律，颁布了裁判官弹劾法，这对法官 起到了有效的监督作用，有助于法官严格自律。 在上述的各种对法官的规范中，有大量的对法官职业道德的要求，那么在职 业道德的影响下，应该怎样来看法官的职业意识，或者说法官职业道德与法官职 业意识的关系又是怎样的呢? 看来要想澄清法官职业意识的概念，进一步要做的 是梳理它与法官职业道德的关系。 o 此申，大陆法系的法官与普通法系的法官只不过在体现的方面有所不同。前者，因其纠问式诉讼模式， 职业特征展现在庭审过程里；而普通法系的法官由于对抗制的诉讼模式，其职业特征体现在判决书中。 o 如：法官法，第十一章3 2 条就规定了十余条尤其在职业道德基本准则 和法官行为规范 中都 有专门的章节规范法官的业外活动。 o 见吕忠梅主编美国法官与书记官手册 法律出版牡2 0 0 5 年版。这里有相关部分对美国的法官和书记 官的道德行为规范作了介绍 4 北方工业大学硕七学位论文 2 4 法官职业意识与职业道德的关系 对职业道德一词，权威界给出的定义如下：“职业道德：从职人员在执业活 动当中应当遵循的道德，各行各业都有各自的职业道德，如：医务道德、教师道 德、商业道德、律师道德等。”。，“道德：社会意识形态之一，是人们共同生活 及其行为的准则和规范。”o 。综上，一般来说，职业道德就是人们在职业生活中 遵循的行为准则和规范，并且，这些准则因其职业的不同而存在着合理的差异。 虽然康德在道德形而上学原理中向我们阐明了道德的普遍性，并且“康德式 的方法论排除了有效的局部道德原则的存在。道德准则如果不是用于所有的人， 就不能称为正确。”曾，但是道德在社会分工的作用下也在逐步细化，职业道德不 仅在本职业的从业群体中具有普遍性，同时又具有该职业特征所带来的特殊性。 正因为如此，现今社会出现了以职业纵向联系为关联基础的各种行业协会，如： 律师协会、工商业协会、医师协会等等。它们的出现也诠释了职业分工所带来的 行业之间的不同道德标准要求。那么，可得出，法官职业道德就是所有法官应该 具有的，不同于其他职业的基本准则。 关于法官职业道德，有不少先哲对此做出了总结，柏拉图认为执法者是否 具有遵守法律的品德，是决定国家兴衰的因素。托马斯霍布斯认为良好法官的 条件：“第一，须对自然律之公道原则有正确之了解；第二，须有富贵不能移之 精神；第三，须能脱然于一切爱恶惧怒感情之影响” 这里，霍布斯实际上 已经对法官职业道德的核心从多个方面作了详细的阐述。而现代，各国纷纷通过 立法将一些关于法官的道德规范上升为法律条款，赋予它强制力。卡多佐大法官 就指出：“每一项道德义务都对应着一项法律义务，这种说法是不确切的。但是 每一项法律义务都是建立在一项道德义务之上。” 所以，在法官职业道德的坚实 基础上，产生了一些十分明确并且有强制力的是非观。于是，有时全社会用合法 或者违法来衡量一个法官的行为是否符合法官职业道德。因此，法官职业道德不 仅具有了一般道德的普遍性、任意性，同时也有了特殊性和强制性。法官职业道 德在特定时代的公众思想习惯的认可下，被赋予了法律惩戒的力量，被认为可以 在法律的威慑下，得到明确而有效地执行，故而从一般的道德中划分出来的那些 道德，从而法律化。所以，某种程度上法官遵守法律与维护道德操守具有统一性。 从前文中对职业意识的分析可以知道法官职业意识是用来指导法官行动， o 见汉语大词典 2 0 0 1 年版第八卷第7 1 2 页 o 汉语大词典2 0 0 1 年版第十卷第1 0 8 4 卷。 肯尼斯吉酱尼斯著职责与公义徐文俊译东南大学出版社2 0 0 0 年版第2 8 页。 o 见利维坦 转引自西方法律思想史资料选编 北京大学出版社1 9 8 3 年版第2 0 3 页。 o 卡多佐著法律的成长、法律科学的悖论) 董炯、彭冰译中周法制出版社2 0 0 2 年版第1 0 2 页 5 北方工业大学硕士学位论文 使行动具有目的性和计划性，同时积极反作用于司法过程之中。不难看出，法官 职业意识对法官的行动具有直接的指导性。一个合格的法官之所以廉洁奉公表面 上看来是遵守法纪，有着正确的职业意识。其实，通过上述对职业道德的分析， 可以看出，这从根本上说是源自于法官的职业道德操守( 虽然表面上看来是遵守 法纪) 。这样，可以看出，法官职业意识必然的脱胎于法官职业道德，是建立在 职业道德基础之上的更表层的道德性评价；而没有职业道德的法官职业意识必将 是无源之水。职业意识能指导法官下意识地去进行职业活动；而职业道德则必须 通过这个表层的职业意识来影响法官的个人行为。 2 5 法官职业意识的两部分 我们知道，法官职业意识与法官职业道德之间的关系使职业意识处于职业道 德与职业实践之间。法官职业意识的这种居间性让它同时具备了两个重要因素。 一方面是理念的。如：道德上的公平、正义、平等；另一方面是实践的。如：工 作方法、断案技巧、经验。现代的法学教育研究也是从这两方面来实施的， “( 1 ) 实用的，精致的法学解释学积累重要的技巧是运用形式逻辑三段论的调和术 ( h a r m o n i s t i k ) 。( 2 ) 空灵的创新的法学理论探究。这主要培养正义精神”。 波斯纳提出：“职业是这样一种工作，人们认为它不仅需要诀窍、经验以及一般 的聪明能干，而且还要有一套专门化，但相对( 有时则是高度) 抽象的科学 知识或其他认为该领域内有某种知识结构和体系的知识。”o 可见，法官被要求在 法理与实践中不停的来回穿梭，他们不但要有抽象系统的法律知识，也要有丰富 的法律实践经验和技巧。纯粹的正义的理论最终要落实到实践上来才能给社会带 来福利，而断案的经验与技巧要必然地在正确的意识理念的指导下才能发挥积极 的作用o 。只有将这两方面因素和谐的柔和于一体的法官职业意识才是一个完整 的、理性的综合体。 法官职业意识建立于法官职业共同体基础之上，脱胎于法官职业道德，并于 实践中指导法官的行为。它不仅表现在司法过程之中，积极地影响着法官的推理 判断，同时让法官在业外活动中自我约束。在这些过程中，法官职业意识表现出 了道德概念的抽象性，又体现了方法技巧经验的具体性。无论是否赞同意识积极 的反作用，可以肯定的是，在司法层面上讨论法官职业意识时，“我们已经竭尽 。季卫东著法律职业的定位载于中国社会科学 1 9 9 4 年第2 期。 o 波斯纳著超越法律苏力译中国政法大学出版社2 0 0 1 年舨第“页。 o 德国纳粹政府时期，法官被政府控制，其职业意识被诱导e 疯狂之路，法律不能对政治形成制约。法律 的全部内容就是正当构成的权威机构颁布的法令。法官不能诉诸自然法原则来曲解，更不用说废除这些法 令。”见超越法律 第1 6 8 页。波斯纳在超越法律的第四章危机中的法律职业) ( 1 6 8 - - - 1 8 4 ) 中 比较详尽的分析了二战时期的德国纳粹法官，并对法官沦为政治的工具而担优 6 北方工业大学硕士学位论文 全力，我们仍然不能使自己远离那个无法言传的情感王国，那个根深蒂固，已经 成为我们本性一部分的信仰世界。”园。 2 6 研究意义 通过上述分析，笔者认为，研究法官职业意识是有相当意义的。 第一，充分了解司法过程的性质，正确对待司法中法官的主观意识因素。法 官职业意识在很多时候就像空气一样，让我们无法留意它的份量，但它又有神秘 的力量左右着司法裁判者们。庞德曾经这样看待法官判决：“法官所具有的那种 训练有素的直觉会使他不断得出正确的结论，尽管他很难就这些结论给出无懈可 击的法律理由。”o 很明显，司法过程中的法官主观色彩非常浓重，甚至可以是无 需太多理由的“偏执”。无独有偶，卡多佐也认为法官判案“在某些时候取决于 他的直觉，他的臆测甚至他的无知或偏见。”，法官会“一直等到多少有些感觉 时才作出结论。”固。可见，“直觉”、“感觉”很重要。可见，在司法过程中，我 们不能一味地坚持纯粹客观性的论调，法官的主观意识在审判中必然地发挥作 用。如果不弄清这些主观意识因素，那么对于司法过程的理解将容易以偏概全。 我们只有承认了它们，才能更好地研究它们，取其精华，弃其糟粕。 第二，树立正确的司法独立观。在集权主义兴起的过程中，人们必然会产生 对政府的过度依恋。此时，法律会沦为一种工具，为政治浪潮所吞没。法律成了 可以随意更改的纸上宣言。司法被攻陷，独立的司法精神披上了疯狂的政治外衣。 在面对二战时的德国纳粹法官时，波斯纳总结到：“法律带着野蛮的力量降落到 左翼人士的头上，而解脱了那些更为危险的右翼人士。”回。不管怎么说，这些德 国法官的行为看起来与这些“主义”都不大可能有什么关系，但是这些法官都是 被那些可能与法律没什么关系的强大情感，政治潮流席卷而去、随波逐流。穆勒 也通过恐怖的法官固一书告诉人们一个法律职业道德腐败和全行业堕落的丑 恶故事。那时的法律已经失去了公正的灵魂，在傀儡般的走着过场。这样，法律 成了完完全全的道具。这一点，苏轼早在千年前就觉察到了：“令也，法令明具 而用之甚密，举天下惟法之知。所欲排者，有小不如法，而指为瑕；所欲举者， o 卡多佐著法律的成长、法律科学的悖论 蕈炯、彭冰译中国法制出版社2 0 0 2 年版第1 7 8 页。 o 转引自哈耶克著法律、立法与自由邓正来、张守东、李静冰译中国大百科全书出版社2 0 0 0 年版 第1 8 1 1 8 2 页 卡多佐著法律的成长、法律科学的悖论 董炯、彭冰译中国法制出版社2 0 0 2 年版第4 9 页、第 1 2 9 页。 9 波斯纳著超越法律苏力译中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第1 6 9 页 o 见英戈穆勒著恐怖的法官 王勇译中国政法大学出版社2 0 0 0 年版此书描述了纳粹德国的司法 恐怖主义 7 北方工业大学硕士学位论文 虽有乖戾而可借法以为解。故小人以法为奸。”。所以说，真正的司法独立是需 要法官有正确的职业意识，能秉着公正善良、自由平等与立法和行政互相促进、 互相制衡。 第三，为司法权威夯实基础。众所周知，有权威的司法才是真正的司法。一 般认为，司法权威来自于国家暴力机构的强制力，但是真正的权威不完全是依靠 暴力而建立的。伯尔曼认为：“人们一般要服从法律，因为他们害怕不这样就会 招致司法当局的强力制裁。这个回答未令人信服如信任、公正、信实性和归 属感等远较强制力为重要。”固。可以这么认为，“司法理性是司法权威的真正来 源。”固。而司法理性无疑要建立在正确的法官职业意识基础之上。 理性的司法法官会对案件事实的公正和审理案件的程序正义进行孜孜不倦 的追求。在这行为背后的原动力来自于正确的法官职业意识。“如果法律家不能 够展示良好的行为风范和对正义的执着追求，一般社会成员的伦理观念混乱以及 与之相适应的行为失范便是必然的。”回。这样，势必导致人们对整个法律秩序的 否定性评价。这样的司法失去了理性，失去了广大的群众基础，又有何权威可言? 在日本，为了培养法官正确的职业意识，法官们在司法研修后进行学习时，主要 学习两方面内容：“一是如何证明案件事实；一是如何起草判决书。” 可见，法 官们具备正确的职业意识是司法理性之必须。 在主张文明，摒弃野蛮暴力的现代社会，这种说法会被现代理念所认同。试 想，如果一个司法判决如同一篇说理充分的论文，那么，败诉的当事人又会如何 找到非议它的理由呢? 充足的实证理由以及无懈可击的公正程序让败诉方哑口 无言；反之，枉法裁判必然招致含冤之人的不断上访，甚至是极端的解决方式固。 所以，正确的职业意识带来了理性的司法过程，司法理性又为司法权威打下了坚 实的基础。因此，正确的法官职业意识是司法权威的重要基础。 3 法官职业定位 3 1 研究法官职业定位的意义 季卫东先生在法律职业的定位一文中认为：“在制度化的过程中，最重 。曾枣庄著苏轼评传，四川人民出版社1 9 8 4 年版第4 6 页。 o 伯尔曼著法律与宗教 粱治平译中国政法大学2 0 0 3 年版第1 7 页 o 见蒋秋明司法理性与法律治理载于学海，2 0 0 4 年第6 期。 o 赞卫方著司法的理念与制度中国政法大学出舨社1 9 9 8 年版第2 2 9 页。 贺卫方著司法的理念与制度 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版第2 2 6 页。 o 如：湖南永兴法院爆炸案；四川广元市中级人民法院爆炸案；甘肃民乐县人民法院爆炸案这些恶性事 件给我们的司法部门敲响警钟，让我们反恩法院的判决的合理性。 8 北方工业大学硕士学位论文 要的因素有两项：一项是程序，另一项是维系制度的目标、理念的延续和演进的 专业化团体。” 。显然后者指的就是一个职业群体。从社会学的角度看来，现代 工商社会必然导致的是社会职业多样化与专业化。在韦伯的著作中，“职业人” 几乎就是他所理解的“现代人”，“资本主义在制度层面上不断理性化的结果，使 得职业人成为社会分工事理上的必然( 个人) 身受职业人与秩 序人的双重压力。”圆。此时，人与人的关系更多表现为通过职业上的往来。任 何一个新出现的职业群体都寄托了社会对其应有分工的正当期盼成为“职业 人”、“秩序人” 。这种社会期盼促成了该职业的定位，从而逐步形成了一个职 业群体中特有的职业道德、职业意识和职业技能。如果该职业的定位越准确，越 能与社会的期盼相“耦合”，其得到的社会评价就越高，该群体的紧密性、共同 性越强。 在日本的法律职业中，首先有准确的法律职业定位，然后是一系列的制度出 台。这使得日本的职业法律家阶层在社会上有着非常高的声望。在日本职业威信 评分调查中，法官的得分是8 7 3 ，居各行业之首法院的公正和信赖程度独 占鳌头( 达4 6 ) 固。由于正确、明晰的职业定位，使得相关的制度建设有了明 确的目标，从而经过数十年的大浪淘沙，涤荡出了一个有着共同知识背景的“有 关法律的解释共同体” 。它维护着日本法律界的纯洁与威严。 可见，一个正确的职业定位能让该职业对整个社会发生正面的、根本上的促 进作用同时使该职业对社会形成其自身独特的价值。当然也使该职业具有了与职 业定位相顺承的鲜明个性。因此，可以这么说，良好的职业意识首先来自于正确 的职业定位。 在我国，法官职业意识定位正在日渐清晰，并且向着现代化的要求迈进。首 先是法官服装的改变，法锤的应用等这一系列形式上的改变。其中，尤其是法官 服装由过去的军警式向现在的法袍的改变。这体现了法官从过去认为的阶级斗争 中的对敌的暴力机器转变为一个现代文明的司法裁判者。这样，对此职业的定位 从类似阶级统治的捍卫者( 与军人、警察、政府官员不分) 过渡到社会主义市场 经济现代化中的一个专职裁判者来了。当然，此中法官的职业意识也是有了巨大 的转变( 后文将有所论述) 。其次，强调法官职业的精英化。这从全国统一司法 考试的出台和最高法院以及地方各级法院选调法官的标准中显而易见 。最后， o 季卫东著法律职业的定位载于中国社会科学) 1 9 9 4 年第2 期 o 顾忠华著韦伯学说广西师范大学出版社2 0 0 4 年版第8 0 一8 1 页。 o 韦伯倾向于认为这种“期盼”来自神的安捧与指定，正因为有上帝的安捧，所以。秩序人”、。职业人” 有其正当性这具有很强的宗教意识。( 见韩水法主编韦伯文集中国广播电视出版社2 0 0 0 年版第3 0 3 - - 3 0 4 页。) 本文认为。这在我国表现出的社会的因素多一些，所以用。社会期盼o o 季卫东著法律职业的定位 载于中国社会科学1 9 9 4 年第2 期第7 3 页 季卫东著法律职业的定位载于中国社会科学 1 9 9 4 年第2 期第7 9 页 o 可参见中华任命麸和国法官法 中法官的任职标准以及最高院的相关政策。如：人民法院将改革现行 9 北方工业大学硕士学位论文 全国法院系统开始改变一些传统的工作方式和作风。如：曾经法官和当事人“三 同”( 在处理案件时，由当事人负担费用。法官与当事人同吃、同住、同行。) 9 。 这点现在有了很大的改变；以往“法院在处理诉讼过程中，过于主动和积极地行 使其权力。”圆，现在也在加大力度纠正。这些都标志着法官们正从以往混乱的角 色定位中摆脱出来，初步进入一个中立、消极的裁判者角色。这些改变得到了社 会的认可和赞成。这样，正确的职业定位必将促进我国法官职业意识的健康塑成。 在商品经济与市场经济深入我国的过程中，全球化已不再是口头谈论的事 情。一种共同的经济发展模式势必会产生一些共同的切实之需。因此，这为大家 对法官职业的整体性认同打下了共通的基础。现在我国进行的法官职业化改革等 一系列的司法改革所取得的进步不得不说是耦合了全社会对法官以及其他法律 职业的预期。另外，这种全社会对法官职业定位认同的一致性还来自于一定的情 感因素。在共同的人类情感的支配下，人们正在趋同。“法律不只是一套规则， 它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利和义务，并据以解 决纠纷，创造合作关系的活生生的秩序。宗教也不是一套信条和仪式，它是人们 表明终极意义和生活目的的一种集体关切它是一种对于超经验价值的共同 直觉与献身。” 。这表明，人们正在超越种族、国家、阶级、信仰等因素的束缚， 追求一些共同的超验价值：正义、公平、自由、平等。而这些对于我国法官这一 职业又提出了共同的、根本上的要求。从另一方面说，人们在情感上需要法官这 个职业去代表这些价值的取向。可见，符合全社会共同的期盼有助于形成正确的 法官职业定位。所以，从经济基础和情感基础两方面可以说明：法官职业定位来 自全社会的共同期盼。这共同期盼也是法官职业意识的根本来源。可以说，有什 么样的职业定位就有什么样的职业意识。 3 2 职业定位 3 2 1 精英化( 必须) 精英化要求法官职业的担当者无论在经验、能力和学识上都要超出社会普通 水平，要具有敏锐的洞察力，丰富的经验，极强的辨别是非的能力以及坚定正确 的信念等等。只有这样的法官才能匡扶正义，让真相大白。只有精英化的法官才 能不让当事人的各种言表所左右，从凌乱纷杂的法律关系中摆脱出来并使一切尽 法官选任制度，逐步实行上级法院法官窄缺主要从下级法院法官中选拔的逐级选任制度见 h t t p ：w w w c h i n a c o m - t o r