（法学理论专业论文）边沁法律思想研究.pdf

北方工业人学硕士学位论文 捅璺 本文以边沁的法律是主权者的命令理论的生成为中心与旨归而对边沁对这一理论的 创造进行了解释性研究，展放出了边沁创造这一法律定义的逻辑推演与价值追求的整体 思维图景：在哲学根据上，边沁超越了事实与规范二元区分的休谟定理，创造的将事实 与规范统合在了“事实性规范”这一一元的实证命题中；在伦理价值观上，边沁以个人 主义、自由主义为基点，以人之幸福为宗旨而秉持存在固有序列的价值体系即( 个人) 幸福一安全( 自由、机会平等) 一生计一富裕一结果平等。以此作为思想根据，边沁用 价值无涉的计算体系与价值体系构筑了他总的功利主义思想体系，而边沁又依这个二元 统合于一元的思想体系，在法学上创立了二元区分的审查法学( s e m 嘶a lj 谢s p m d e n c e ) 与解释法学( e x p o s i t o 巧j 嘶s p r u d e l l c e ) ，在制度上构建了明确分立的立法与司法制度， 并最终超越了自然法虚有的天赋人权，走向了实有的民主的国家主权者命令，从而也最 终创立了分析实证主义法学。 更进一步的讲，边沁的分析实证主义法学并不是对自然法理论中自然法与人定 法二元论的简单的否定，而是在与自然法追求自由与人权相同的基点上，否弃自然法与 自然权利的虚有性，而在实证的立法之法中实现自由与人权的实有：他也没有在法学理 论体系、实证法甚至法律制度构建中否弃道德，而是将道德考虑落实于立法制度中，于 是为道德规范转化为作为事实的实证法构筑了实存的可操作的制度；本文的研究：自此 以后，法学理论则彻底摆脱了哲学、政治学、伦理学而实现了学科的独立，法理学也得 以创生，从而开始与法哲学并驾齐驱，共同构筑了现代性的法律理论体系；自此以后， 法学理论也就有了实证主义与自然法两大基本阵营对立的格局。所以本文认为，边沁 的分析实证主义法学实在是法学史最具根本性的转折，他实际上已不只是完全实现了成 为“立法上的牛顿”的宏愿，他也完全实现了自己或许可能奢求过的法学上的牛顿。无 疑，边沁应当是法学史上最伟大的真j 下意义上的法学家。 关键词：功利主义事实性规范审查法学解释法学 北方工业人学硕+ 学位论文 ar e s e a r c ho nb e n t h a m s l e g a lt h o u g h t a b s t r a c t d 。d i c a t 。dt 0 l er e s 伽c ho f b e t l 】锄sc o n c 酬o no fl a wm a ti s1 a wi sm e0 0 i l 】m a n d o f as o v 咖g t ) r ，l l l i s l 商sp r e s 朗t saw 1 1 0 l ep i c t i 鹏o fm ec r e a 6 0 no f t h ec o n c e 州0 nt h a ti s i n c l u d i i 培1 0 百c a li 1 1 d u 甜o na n dv a l u ep 吡s u i t ： i i lp l l i l o s o p h y ， b e n m 锄a c o e p t e dh n e s 廿1 e 0 叮o f t 1 1 es 印a r a t i o no f f a c t 锄dn o m ，锄d 训v e l yw 饥to nt oc 0 蜘b i l l ef a m 锄dn o 肌 i 1 1 t oo n ec f 】畸t yt l l a ti st h em o n i s t i cp o s i t i v e “自c t u a ln ( m ；i l le l i c s ，t a l ( i 1 1 9i n ( 1 i 、r i m l a l i 锄锄d l i b e r a h s ma st h e 如n d 锄咖lp o s i t i o n ，b e 1 锄h o l dav a l u es y s t e mo fi 1 1 n a t es e 卟旧1 c e 1 a ti s h a p p 访懿s s e c u r 蝴l i b e r t y ，e q u a lo p p 删t y ) 一s u b s i s t 锄c e a b u n d e l l c e e q u a l 悯j l t a n d 胁n 1 e s e 出l o s 0 椰c a lf 砌撕。璐，b e t l l 锄c o i l = 妣删1 1 i su t i l i 谢锄1 0 u 咖 s y s t 锄0 u to f1 1 i su t i l i 谢a na c ) u m i l l gs y s t e r na n dv a l u es y s t 锄，锄da tl a s tl l i sm o l l i s d c u t i l i t 撕觚m ( ) u g h ts y 妣m c o n m u t e dt 0l l i s 鲫鼬u c t i o no ft h es e p a 础o no fs 锄r i a l j 面s p m d e l l c e 觚d 懿p o s i t 0 d ，j 谢s p n j d e n c ei i lj 嘶s p m d e l l c e 觚dt om ec o n s n l 炳o no ft h e m l a l i s t i ci 1 1 s t i t u t i o n so f l e 舀s l a ：c i o na i l dj u d i c i a 巧a n d 嬲ar e s u l t ，b e t h 锄o w 和砌e 1 e n 9 鲥v i t yo f n a t u r a ll a wm e o 巧锄dg ot 0t h ep o s i 6 “t i 够o ft h ec c m m 锄do fd e m o c r a 廿c 刚翻印1 1 1 e r e 衙e ，w 油m a t ，b e m 锄f o u n d e dj 谢s p m d e f l c eo f 锄a l 如c a lp o s i t m s l l l 知1 dt 0b e 缸t l l e re ) 【p l a i n e d ，b e 1 锄sj 谢s p r u d e n c eo f a 砌如c a lp o s i t m s mw 笛 n o tas i m p l e 小冯a t i o no f 也ed u a l i s mo fn a t u m l l a w 觚dh 啪a nl a wo f m 删l a w 1 e o 巧，b u t 散髓1 es 锄舱向n d 锄e n t a lp o s i t i o no fm er e m z 撕o no f l i b 毹y 觚dh h n 锄r i 曲t s 雒1 e 删i s t ，b 肌m 锄a b a n d o n e dm e 删i s tn e g a t i v i 妙a n dp u 淑矧t 1 1 ep o s i t i 访够o fl i b e n ya n d h 啪觚d g h t sb ym e a i l so fe 彻c t e dl a w ；锄di i lj 证s p m d e n c e ，饥a c t e dl a w ，觚d l e c o n s 仃u c t i o no fl e g a li n 鲥t u _ d o 璐，b e n t l l 锄d i dn o ta b 觚d o nm o r a l i t y ，b u th ep mm o m l c 0 1 1 s i d e 枷o ni r l t ol 哂s 1 撕o n ，觚d 嬲ar e 刚t ，b e l l t l l 锄c o n s 仃u c c e d 1 ep o s i t i v e 叩e r a t a b l e i 1 1 s t i t u t i o n st h a tc o u l db eu s e dt o 位m s f ht h em o r a ln o 衄i i l t 0f a c t t h i sl l l e s i ss h o w s ，五h n 吐磁lo i l ， j 嘶s p r u d e l l c ew o nl 嘲。i i l d 印e n d 饥c e 锄d 卸t o l 删a n d b e c a i l l e 舔n e c kt 0 哦k 谢lm 衄u a l i s tt 1 1 。0 巧b e n t h 锄h 舔r e m i z e dh i s 锄b i t i o nt ob e c o m en e 、v t o ni i l1 e 百a l a h o n ， a n d i i l j 面s p m d l l c e ，h e s h 伽帕b e 删e da s t l l e g r e a t e s t j u r i s t o f m e w o r l d e v e r 洫1 1 i 娜 2 一 k e yw o r d s ：u t i l i t a r i a n i 锄舭n l a ln 0 1 1 i l c e l l s o r i a lj u d s p m d 黜 e x p o s i t 呵 j u r i s p 删e n c e 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j 垦友王些太堂或其他 教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作雩豸象支里咩字日霸了名印月孑自 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j e 友王些太堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权j 匕友王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：襁详 签字日期：甜年中月毒扫 导师签名：孑凌j 弋 签字日期：卯年中月乒咽 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：北京工业职业技术学院 电话：1 3 7 1 8 6 9 5 3 5 3 通讯地址：北京市石景山区石门路3 6 8 号北京工业职业技术学院邮编：1 0 0 0 4 2 北方：i ：业大学硕士学位论文 引言：研究的目的与研究路径的选择 立即失声痛哭起来，“要练成这样，该受多少苦啊” 霸上别姬 在边沁与大众之问需要一个中间人，对于这一必要性书商 不会质疑，普通人不会，一卜帝也不会。边沁先生深不可测： 边沁先生有时讳莫如深，让人不得其解；边沁先生创造新的 语言表述，让人警醒；边沁先生喜爱区分和再区分，他对方 法本身的喜爱远胜过对推演结果。若有谁想明了他的创造 性，他的知识，他的活力，他的勇敢，则须亲自去阅读 他的著作。广大的读者理所当然小会耗费如此的心力，而宁 愿通过阅读他人的评论而认识边沁。如此以来，卓越的哲学 家就被涮洗，裁边，去杂毛，熨烫，而成了砸麻布。 一一s y 面掣s m i m b t h 锄sb 0 0 ko f 刚l a c i di i le d i n b i 哩r 州哪州i ( 8 4 x 1 8 2 5 ) 3 6 7 1 本文研究的意义与目标 传统以来，边沁作为真正的分析实证主义法学家鼻祖的地位一直被奥斯丁所顶 替，而边沁以“最大多数的最大幸福”的功利主义作为思想根据而创立的实证主义法学 中，法律定义为“法律是由国家的主权者提出或采纳的意志表示总和，涉及在一定情况 下，受主权者权力管辖的人或集团必须遵循的行为规范；这种意志表示旨在说明某种情 况下，人的行为将产生的结果，这种期望将给那些实施某行为的人以一定刺激”，1 而 恰恰就是这一法律是主权者的命令的学说，因其文字表现出强烈的国家主义和团体主义 倾向，所以一直具有反自由主义的可能误解。揭示历史的真相，确定边沁作为真正的分 析实证主义法学家鼻祖的地位，其本身就具有重大的法学史的价值：进行体系性的解释 与探究，展放出边沁创造这一法律定义的逻辑推演与价值关怀的整体思维图景，从而我 们也依此能够探清边沁的这一法律定义与其分析实证主义法学的真谛。 2 本文研究的路径选择 张乃根：西方法哲学史纲( 增补版) ，北京：中国政法人学出j 版社，2 0 0 2 年，第2 l g - - 2 1 9 页。边沁的这个法律 定义足其法学总论( o fl a 、v s l ng e r a l ) 中第一章的第一段。此外，边沁的文法足相当繁琐的，具有很强的古典 的贵族文风，而他的这个充满着人量术语的纯粹的法理学著作，就- 巫难十读懂，所以读者还参照一f 笑红对他的法律定 义的译文，j m 凯利著，千笑红译：西方法律思想史，北京：法律版社，2 0 0 2 年版，第2 7 9 页。 l 北方t 业人学硕士学位论文 j 下如上文已经提及的，本文的研究是解释性的，而本文是基于什么样的研究观而选 择了解释性研究这一路径呢? 本文将邓正来先生所提出的“知识增量 作为学术研究的 真质，而将目前中国大陆的研究分为真研究与伪研究。真研究就是具有“知识增量 的，其必然的要求就是原典在场与研究者主体在场，外在的表征就是注释为直接索引 型。真研究依据目的与内容可以分为理论型研究与应用型研究，理论型研究依据有无实 现范式转化可以分为原创型研究、批判型研究与解释型研究。解释型研究就是对某人的 某一理论的内在理路与脉络进行解释、探究并予以完整描述。而此研究根据有无充分确 凿的证据，又可为实证性解释研究与推断性解释研究。 本文将伪研究分为引述型研究与联想型研究，这两种研究其内容是大历史、大主 义、大崇拜、大批判的，其外在表征是原典与研究主体缺席。引述型是最没有研究性 的，所有内容仅仅在于对极少部分论著的粗陋甚至错误的机械综述；而值得注意的应该 是联想型，它的注释是转引型的，于是，其写作内容在根本上，就是以他人根据原典研 究而已经做出的诸如“伟大”此类评语为起点，而进行了回溯性的考古模式的对原典的 想象。本文依据知识增量、原典在场与主体性而对研究类型体系作如下的图示是： 一原创型( 自由理性之发现) 学术传统一一推断型 ，批判型( 原典n i 场与主体性一直，j i 注释型) 一理论型一范式转化一f一实证型 一真研究一一解释型( 原典在场与主体性一直引注释型) l 应用型( 原典在场一直引注释型) t f 联想型( 原典与主体性缺席，转引注释型) f f一伪研究一 2 引述型( 原典与主体性缺席，无注释型) 北方t 业大学硕士学位论文 本文选择的是解释性研究的路径，文章的第一、第二与第三部分是实证型解释研 究，而第四部分则是推断型解释研究。本文的解释性研究的文本依据，主要就是本人在 国内搜集到的几乎所有的，根据边沁的现存放于伦敦大学1 6 0 0 0 页的手稿而整理出版的 “边沁论著全集 的大部分书目，以及部分研究边沁的二线论著。 第一部分边沁的法学家地位： 边沁法学论著的发现与法学家地位的再确认与再定位 他不仅足自己国家中具有卓越原创性的法律人 和哲学家；也可以说是有史以来的第一位法哲学 家。 前鲁厄姆勋爵 1 生平与著作 “边沁是一位成功富有的律师和不动产交易经纪人的长子，于1 7 4 8 年生于伦敦。 在其孩提时代，他的五个兄弟姐妹都相继夭折，他l l 岁的时候，他的母亲又不幸逝 世。边沁还是个孩子时，便表现出超人的天分，1 2 岁入牛津大学女王学院读书，1 7 6 3 年获学士学位。他的父亲期望边沁成为律师，边沁就进入了林肯律师行，但是后来边沁 又返回到牛津听威廉布莱克斯通爵士的法律讲座。边沁讲到，在听讲的过程中，他 立刻发现了布莱克斯通关于自然权利的观点的谬误 。边沁相信，“自然权利”在 现实中是“空洞的说辞一无稽之谈”。他于1 7 6 6 年获得硕士学位，而后返回伦敦。但 是法律职业的非职业性却使他感到震惊，于是他便决定不做律师。他终生献身于功利哲 学的创作，为社会改革出谋划策。边沁成为了影响力巨大的公众人物，他和他的 群体创建了伦敦大学。边沁于1 8 3 2 年去世，享年8 4 岁。1 2 传统的认定 1 9 1 4 年由英国科学院院士j o l l i lm a c d o n d l 勋爵与美国比较立法协会秘书e d w 裥 m 鲫s o n 主编的世界伟大法学家作为当时美国法学院协会组织的“欧陆法律史系 列 之一出版。在“边沁 一章中，作者j o h nm a ) 【c yz a n e 起笔对边沁的法学家地位 进行了毫不含糊的批驳：“传统上人们称边沁是法学家。但从法学家这一术语的真实与 恰切的意义上来讲，认定边沁不是法学家，则毫无矛盾之处。”2 在此，j o h i lm a ) 【c y z 锄e 显然区分了两种意义的法学家称谓，一是具有法学家这一语词的“真实与恰切的 1 w a y n e m o s ，j 丽币m d 朗c e = 的m g 融s t o p o s t - m o d 锄i 锄，c a v 朗d i s i l 1 9 9 7 ，n o t e9 ，p 1 8 6 2 s i rj o h l lm a c d o n d l e d w a r dm 觚s 。d ，g 嘲l j 面s i so f l l l ew 0 订d b 0 s 啪( 1 9 1 4 ) ，p 5 3 2 3 北方工业人学硕士学位论文 意义 的即实在的法律体系与法制史的；一是不具有法学家这一语词的“真实与恰切的 意义的，或许是关于法学的“真实与恰切的意义 的法理学或法律哲学即政治哲学、 哲学、经济学等。j o h nm a ) 【c ) rz 锄e 总结了边沁不能被称为“真实与晗切的意义 的法 学家的理由：对英格兰法律体系的历史知之甚少；对罗马法与欧陆法的深刻无知，1 “这些事实显然使边沁不能主张法学家头衔。 2 然而让人更为惊诧的是，j o h l l m a ) 【c yz 锄e 甚至同时也否认了边沁第二种意义的法学家地位： “被迫接受边沁没有产 生多大的影响让人感到痛苦，但其影响甚小的原因并不难找到。边沁的终极教条没有 任何意义，仅是空洞语词，最大多数人的最大数量的幸福没有丝毫意义。 ，然而同 是在世界伟大法学家中，身为美国法官的v 锄v e c h t e l lv e e d e e r 在给此书的序言 中，其中与边沁有关的寥寥数语，却给了边沁极高的评价：“英格兰法律明显的是民族 的、实在的和实践的。在英格兰，对法律进行理论思辩在边沁前是没有的 ，“由霍布 斯阐发而后由边沁与奥斯丁发扬光大的英格兰法学派是培根经验主义的嫡嗣 。4v 孤 v e c h t e i lv e e d e e r 把边沁看作了第二种意义上的法学家即法理学家。 而在中国，边沁的分析实证主义法学鼻祖的地位，则直到现在都被被奥斯丁占据 着。迄今为止对中国法学影响最大的博登海默所著的法理学：法律哲学与法律方法 中，博登海默赞同并确认这种观点，即“英国法学家约翰奥斯丁才是分析法学派的真 正奠基人。 5 张文显在二十世纪西方法哲学思潮研究中，则似乎没有掌握关于边 沁论著的信息，因为他宣称：“边沁虽然奠定了实证主义法学的理论基础，但他没有在 此基础上创立一个分析实证主义法理学体系。首创分析实证主义法理学体系的，是他的 信徒奥斯丁。”6 3 边沁法学论著的发现 w 蹦e d m 猢在1 9 5 3 年出版了法律理论的第三版，他对边沁的一本书这样 评述：“这部论著( 1 ki 脚i n t so fj 证s p m d c cd e f i n e d ，e v 盯眦e d ，1 9 4 5 ) 边沁写于 s i rj 0 l l l lm a c d e l l & e d 姗同m 锄s 伽e d ，0 嘲tj 嘶s t s 研1 1 1 ew 刚正5 3 2 5 3 4 2 s i r j o i l nm a c d e n e d 、v a r dm 觚s 。d 晌tj 面s t so f l l l ew 硎dp 5 3 4 s i rj d mm a c d o n e l l e d 、聊dm 锄s o n 础晌tj u r i s t so f l l l ew 硎d 。d 5 4 2 s i rj 0 h nm a c d o n e l l e d w a m 硼s o ne d g r e a tj “s t so f n ew 硎d p x x 妇 5 博登海默著，邓正来译：法理学：法律哲学与法律方法，北京：中国政法大学i i ；版社，1 9 9 9 年版，第1 1 8 页。 6 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 6 年版，第7 0 页。 4 北方工业大学硕士学位论文 1 7 8 2 年，刚刚不久前被m r e v e r 甜从保存在伦敦的大学学院的未出版的边沁的手稿 中发现。这部书证明边沁即使时至今日也是最伟大的分析法学家之一。 1然而这一 极高的称誉在哈特等人看来却仍远远不够。哈特从牛津大学法学教席退出后，好长一段 时间致力于边沁研究，并重新对e v e 觥教授发现并编辑的这部论著进行编辑整理，并 于1 9 7 0 年以c i 厂厶n 俗砌c 砌e m ，为书名出版，zm d a f r a 锄锄在劳埃德法学导 论1 9 9 4 年第六版中对此一版本予以确认：“然而，直到1 9 7 0 年我们才有了一个权威 的版本。”3 哈特在其撰写的长篇文章b 锄m 锄s0 厂绷召砌g 锄p m z 中评论到“倘 若这部论著在边沁生前已出版，我认为显而易见的是，统治英格兰法理学就不是以后的 奥斯丁的继承之作，而且分析法理学会在边沁时代后发展的更迅速，其扩展也会更富 有成果 ，4 其深深的惋惜之情溢于言表。知名的边沁研究者g 硎dj p o s t e m a 认为： “边沁是英美法学史上的一个关键人物。在英语界他第一个对功利主义与法律实证主义 进行了详细的阐释和辩护，并将这两个纲领精密的结合在了一起。 s 4 法学家地位的再确认与再定位 但是即使讲厶邶砌g 锄p m ，在发现之前，边沁作为法学家的地位也是无庸质疑 的，他的法律思想主要是体现在他生前发表并引起轰动的两部论著中，即出版于1 7 7 6 年4 月的政府片论和出版于1 7 8 9 年的道德与立法原则导论，而边沁生前也仅 仅发表过四部英文论著，其他的论著则是由敬仰跟随边沁的法国人d l 】1 1 1 0 n t 编辑整理并 翻译成法文出版的。6 j m 凯利在其享有盛誉的教科书西方法律思想史中，直 接引述并肯定了“自由主义政治家和改革派的法律人布鲁厄姆勋爵”对边沁的几乎无一 附加的长篇赞誉：“在关系人类进步的各个最重要部门的所有改革方面，他都是最为 重要的奠基人。在他之前，没有人严肃的思考过要去揭示英国法理学的缺陷。先前的 学生们仅仅限于学习他的原则，以使自己掌握卓越技术性的而人为设计的规则；而先 前的著作家们所做的不过是阐释代代相传的理论他也在用便利标准检测英国法理 学所有内容迈出了伟大的第一步。无畏的检查每一部分与其他部分的距离有多远；他 更大无畏的方面表现在，甚至去研究，它的最为一致和对称的安排在多大程度上是根 w f r i e d m 釉，l 卿i t h 0 0 r y ( 3 ”e d ) 。k m d 叩，s t e v s s s ( 1 9 5 3 ) ，p 2 1 4 。d 州d s u g a r n l a n ，h a r t i n t a 、，i e 、v 。d ：h l 八h a r t 讹d 州d s u 2 a r n l 锄，j o l 咖a lo f l a w 锄ds o c i e t y ( 3 2 ) 2 p p 2 8 3 m d a f r e 锄锄，l l o y d s i n 吣c t i t o j u s p m d e n c e ( 6 “e d ) ，l o n d 。s w e d m a x w d l n d 。p 2 0 9 h l a h a r t ，b 蔺【v s o n b e t h a m 。o x f o r d ，c l a r e n d o n ( 1 9 8 2 1 ，p 1 0 8 g e m l dj p o s t 锄a ，b t h 锄锄d 山ec c 帅m l a wt r a d i t i o n ，o x f o l d ，a a r 翎d ( 1 9 8 6 ) ，p “i 6 关于边沁生甲的主要事件，可参见j h b 啪s h l 八h a n 。d ，af m g m 朗t 伽g o v 哪m 舶t ，c a m 嘶d g e ， c 蚰州d 辨u n i v 酬t yp 璐s 。1 9 9 8 ，印州v - x x v 5 北方工业人学硕十学位论文 据法典应有的原则，一一即规则与社会环境、人的需要及促进人类幸福的适应程度设置 的。于是，他不仅是自己国家中具有卓越原创性的法律人和哲学家；也可以说是有史以 来的第一位法哲学家”1 于是至此，我们已完全有理由认定，边沁在第二种法学家意 义上是完全符合的，而且不是一般的法学家，而至少是伟大的分析法学家。 除去上文中已经做出的保守的认定，即“边沁不是一般的法学家，而至少是伟大 的分析法学家 外，边沁的伟大之源似乎远远没有穷尽。h l a h a i t 甘心情愿充 当边沁的“学术仆从”而整理编辑并深入研究边沁，“边沁研究领域广泛得令人吃惊， 包括贫民救济、英国基督教及教会、模范监狱、节育、语法、逻辑、高利贷、各种经济 问题，以及奴隶制、虐待动物；他还提出一整套的法律改革方案，特别是刑法和证据法 改革方面的问题。”2 而边沁的声誉在其祖国之外，似乎更为隆盛，其所受的关注与崇 拜也更高。当时革命的法国共和国授予其公民地位，3 其在法国访问期间，更是受到学 术界无限崇敬；西班牙人称其为“伟大的边沁”、“人类的慈善家与立法的指明灯 ， 将其比作梭伦和柏拉图，他们把起草的刑法典送交边沁，征询意见；西班牙与葡萄牙所 属殖民地的南美洲，玻利瓦尔与森汤德尔都是热情的边沁主义者。4 而其被编辑并于 1 9 8 3 年由牛津大学出版的宏篇巨作宪法典，则是应葡萄牙人请求其起草刑法、民 法与宪法而所创制。5 边沁对北美、俄罗斯和日内瓦的改革也进行过关注，并有相关论 著。6 同时理所当然的是，边沁也获得了法学家、哲学家、社会科学家与功利主义改革 领袖的无上的荣耀。7 但是，本文在“第三部分边沁超越自然法的思想根据创造与 法学创造”的论证结论，似乎正好恰恰与布鲁厄姆勋爵对边沁的极高的评价互为印证： 所以我以为，边沁的实证主义法学实在是法学史最具根本性的转折，他实际上已不只是 完全实现了成为“立法上的牛顿”的宏愿，他也完全实现了自己或许可能奢求过的法学 上的牛顿。无疑，边沁应当是法学史上最伟大的真正意义上的法学家。 1 j m 凯利著，王_ 笑红译：西方法律思想史，北京：法律i h 版社，2 0 0 2 年版。 s ll 八h 吼e s s 科s b l h 帅：s t u d i 嚣i nj 面s p n j d c e 锄dp o l i 6 c a lt h e 0 吼o ：删：a 孙e n d p 瞄s1 9 8 2 ，p p 1 - 7 谌 洪果：i 去律实证土义的功利主义自由观：从边沁到哈特”，载于法律科学2 0 0 6 年第4 期。 j d mm a c m u n 翟y ，岛，船朋a 尼邮d 厂腑p 胸如研s b 触，m e i h u 印c o u d l o n d 伽1 9 3 3 ，d 1 2 7 1 s i r j o h nm a c d 叩e l l e d w a r dm a n s 伽越g 嗡tj 面s i so f l l l ew 硎d ，b o s l o n ( 1 9 1 4 ) ，p 5 3 7 - 5 4 2 。 f r o s e n j h b 啪s d 加甜加m d ( 如“幻订，f i 砌f r o s 锄j h b 帅s o dc 西埘晒柏6 d ，姬，c 娩，c l 田日l d i 呻 p r e s s ，0 x f b 叮d ，1 9 8 3 ，p x - x i i o e d i t o a lw o r d so ft h ec o l l e c t e dw o r i ( so f j e r 哪vb 朗m 锄 7 e d i t 0 a jw o r d so f1 kc o e c l 脚w o d ( s0 f j e r 啪vb t h 锄 6 北方工业大学硕士学位论文 那么，“法学家”在这诸多荣耀身份中，处于什么样的地位呢? 这个问题的澄 清，对我们理解与解读边沁能够提供一个体系大背景。我们首先大体析清出支撑“家 的三个分支，即实践的”家 ，或理论的 家”，或实践与理论皆有的 家”。据此， 关于其社会学家，则由于r u n c i 腿n 的论断即“与过去不同，孔德再也不被认为是社会 学的创立人，而认为应是创撰了国际法与法典化的术语并提出相应的学科或方 法的边沁”，1 所以边沁是理论上的社会学家。而关于其哲学家，f r i e d i n a n n 认为“边 沁不是一个了不起的哲学家。2 而关于其法学家的地位，我们已在上文“1 1 2 传 统的认定”中做出了结论，即边沁在第二种法学家意义上( 法哲学意义的) 是完全符合 的， 而且不是一般的法学家，而至少是伟大的分析法学家。这是理论的法学家。但边 沁在法律实践上的卓越，也完全称得上法学家的头衔，f r i e d l i l a n n 指出，“然而边沁 是通过立法这个工具进行社会改革最积极和最的成功的人之一，“他在选举与宪 法、济贫法、刑法、诉讼法与证据法领域中进行的诸多改革都起了根本作用，有些改革 3 甚至是根本性的 ，4 “边沁毕生都致力于法律改革”5 。所以边沁在理论与实践上都 称得法学家，甚至是伟大的法学家，他应该是实现了成为“立法上的牛顿”的梦想。而 据r u n c i i n a n 的论断“与过去不同，孔德再也不被认为是社会学的创立人，而认为应是 创撰了国际法与法典化的术语并提出相应的学科或方法的边沁”，我们完全可 以推导出，边沁的社会学是其立法学的衍生物，所以边沁作为“法学家”，比其作为社 会学家更重要，或其基础身份就是法学家。 但“社会改革家却不和哲学家、法学家与社会学家那样具有独立的学科性，边沁 的社会改革的“内容包括贫民救济、英国基督教及教会、模范监狱、节育、语法、逻 辑、高利贷、各种经济问题，以及奴隶制、虐待动物；他还提出一整套的法律改革方 案，特别是刑法和证据法改革方面的问题，其所有的研究思考都在于一个目标就是 社会改革，所以对于f r i e d i l l a n n 的观点，即“边沁不是一个了不起的哲学家，但却是伟 大的法学家，其作为社会改革家则更伟大 中的后两个判断，但对f r i e d i i l a n n 的“边沁 不是一个了不起的哲学家 的论断持坚定的有充足根据的反对意见，因为本文在“第三 1 m d a h 嘲m 加，l i o y d s i n 删u c t i t o j 删s p m d 舶c e ( 6 山e d ) ，l o n d o n ，s w 嗽& m a x w e n ，p 5 1 1 2 w 蹦e d 唧砌，k g a l l l l 舳r y ( 3 一e d ) ，l d n d o n ，s t m l s s s ( 1 9 5 3 ) ，p 2 1 5 3 同上。 4 同卜。 5 罗斯种庞德著，邓正来译：法理学第一卷，北京：中国政法大学版社，2 0 0 4 年版，第5 2 3 5 2 4 页。 6 s h l 八h a n e 躐驴o nb 朗m 锄：s “i d 豳i nj u s p m d 朋c c 肌dp o l i t i l1 1 1 。0 吼0 ) 【r 州：c l 猢d 叩p 麟s1 9 8 2 ，阱1 7 谌 洪果：“法律实证主义的功利主义自由观：从边沁到哈特”，载十法律科学2 0 0 6 年第4 期。 7 北方上业人学硕七学位论文 部分 1 4 1 边沁超越自然法的思想根据创造：事实与规范的实证统合即事实的 规范”中得出了如下的论断：在哲学上，“边沁并没有在事实与规范二元区分的休谟定 理前止步，休谟将事实与规范统合在了人的情感这一人性论中，而边沁却远远的超越了 休谟的心理学解释，并更进一步的将事实与规范统合在了“事实性规范 这一实证命题 中，也就是1 0 0 多年以后，遵循逻辑实证主义的凯尔森所提出的法律是“实在的应当” 的命题的思路。-这本身应该是哲学上的伟大创造，凭此，边沁即使主张自己为伟大 的哲学家也不为过。或许可以对f r i e d m a n n 的“边沁不是一个了不起的哲学家”的 论断作脚注，立法理论的主译李贵方先生“中译者前言 里讲到：“在一些人眼， 边沁也许算不上一个深刻严谨的哲学家，尤其是与那些以构筑庞大完整的哲学体系而著 称的学者相比。因为他缺乏理论建构上的独创性，也似乎缺乏对于现实的复杂性的认 识2 。对于边沁没有构筑庞大的哲学体系，我们是同意的，但说边沁缺乏理论建构上 的独创性，缺乏对于现实的复杂性的认识，不是一个深刻严谨的哲学家，我们是坚决反 对的，因为 ，说其缺乏对于现实的复杂性的认识，实是掩耳盗铃之举，因为边沁不仅 是理论的社会改革家，更是实践的社会改革家，难道还有比边沁对于现实的复杂性的认 识更深的哲学家吗? 至于其是否是一个深刻严谨的哲学家，我们认为，事实与规范统合 在了“事实性规范”这一实证命题的创造，本身就是严谨而深刻的结果，否则如何超越 极其严谨而深刻的休谟呢? 对于边沁的哲学地位与其社会学家地位的重要性比较，我们倾向于其哲学家的 地位，因为正如上文所揭示的，“边沁的社会学是其立法学的衍生物 ，而边沁的立法 学在根本上却是个哲学的思考，而且边沁作为哲学家本身也是“即使主张自己为伟大的 哲学家也不为过”的。 于是，关于边沁诸多身份的定位，我们套用f r i e d i i l a n n 的语式得出如下的结论： 边沁是一个了不起的社会学家，更是伟大的哲学家和伟大的法学家，其作为社会改革家 则更伟大，而且边沁是实践性与理论性皆有的社会改革家。用图进行总括的表示边沁的 身份体系就是： 1 m d a h 黝n 删锄加幽咖甩细 啪比懈，矿甜s w 暇m 戤w e ，l o n d o n ，l 叭“5 p 啉t h 叮 o f l a w ” 2 李贵方：“中译者前言，载吉米边沁著，李贵方等译：立法理论，北京：中国人民公安大学：j j 版社，2 0 0 4 年 版，第7 页。 8 北方工业入学硕士学位论文 图一：身份重要性逻辑体系( 向上的箭头表示重要地位依次增加，横向箭头表示导向) ( 实践的+ 理论的) 社会改革家 f 一( 实践的+ 理论的) 法学家 f 社会改革家一( 理论的) 哲学家 f 一一一( 理论的) 社会学家 图二：身份的构成性逻辑体系 一理论的社会学家 一理论的社会改革家一理论的法学家 一理论的哲学家 ( 实践的+ 理论的) 社会改革家一一一 一贫民救济、模范监狱等 一实践的社会改革家一实践的法学家 一教育、经济等 然而，有一事实不容忽视，就是保存于大学学院的边沁的手稿达1 6 0 0 0 页，伦敦 大学学院边沁委员会从2 0 世纪6 0 年代开始组织实施“杰瑞米边沁论著全集”项 目，编辑整理边沁的手稿的学者包括了像哈特这样的学者，并于1 9 8 9 年基本完成，告 一段落。然而即使如此，边沁的研究者也不得不有时依赖边沁的手稿去考证挖掘更深 层次的问题，所以，边沁对我们来讲，仍然是未挖掘殆尽的宝藏。 第二部分 边沁思想的总指针与基点：功利主义和古典自由主义 边沁功利主义思想的渊源 9 北方工业大学硕士学位论文 在人们的观念中，功利主义一直是和边沁这个名字等同的，即认为边沁是功利主义 的缔造者，并处于无人能及的颠峰地位。就其作为对功利主义的深刻应用并开创拓深来 说，似乎应该是没有争议的，至少其巨大的成就是举世公认的。但是正如有论者指出 的，“尽管边沁发明了功利主义( u t i l i t a r i a n i s m ) 一词，但他并非这一学说的开 创者，他自己也没有声称自己是这一学说的创始人。 1 “功利主义的渊源可以追溯到 1 8 世纪苏格兰哲学家大卫休谟的论著。 2w a y n em o r r i s o n 认为，“现在受到广泛 认同的是，爱尔维修斯在论精神中表述出了供边沁发展的心理学。( 爱尔维 修斯认为) 人既不是善的，也不是恶的，他们只是欲望、本能与动机的集合体。 3 贝 卡利亚是首位明确提出“最大多数人的最大幸福”的人，而且说“如果人生的善与恶可 以用一种数学方式来表达的话，那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦 的艺术。 4 所以，边沁并不是首先提出最大幸福原理的人。而边沁的开创性却是将休 谟功利理论与贝卡利亚的“最大多数人的最大幸福 融合起来。边沁宣称，普里斯特利 是“第一个教会我说出这个神圣真理的人”，le t w i n 评论道，边沁把他的灵感来源曾 归于数个不同的论著家，贝卡利亚、爱尔维修斯、培根、休谟。；但le t w i n 与哈特都认 为，虽然边沁倾向于低估自己在功利学说上的独创性，但他对功利主义的创新绝不仅仅 体现在研究细节或提出计算方式，而且在于：边沁以前的功利主义，比如休谟，是用这 一原理来证明惯例和习俗的合理l 生，而边沁则把功利原理作为批判现存法律制度及支持 社会改革的准则，已经使其完全成为自己的创造。6 而且，边沁的功利主义渗透到他的 每一根思维神经，在理论和实践是最彻底的将功利主义“一以贯之”的人。他临死前对 守侯的一位朋友说：“我感到我快要死了，我们要注意的是必须减少痛苦到最小限度。 不要让任何仆人到房间里来，要让所有的青年人都走开。他们看到这种情景是很难受 的；他们在这里也无济于事。我当然不能单独留在这里，你得留下来看着我，而且只要 你一个人看着我。这样就可以使我们的痛苦尽可能减少到最小限度。7 至此，我们己很容易的就得出，边沁的根本出发点，是承认人性的趋乐避苦或趋 利避害，这是彻底的世俗主义的，也是实证主义的。倘若我们对照一下中世纪基督神学 所宣扬的原罪赎罪的禁欲的道德主义，就可以明显感觉到，边沁所因循的正是自文艺复 1 g f f 畸s 啪：w l i “锄i 锄，r o u 订c d g e ，1 9 9 6 ，p 4 2 博臀海默著，邓正来译：法理学：法律哲学与法律方法，北京：中国政法大学 n 版社，1 9 9 9 年版，第1 0 5 页。 3 w 岬e m o r r i s ，j 面s p m d c e ：硒m g 瞅b t o p o s c - m o d 锄i 锄，c a v e n d i 啦1 9 9 7 ，n d t c l l ，p 1 8 6 4 贝卡利亚：“论犯罪与刑罚”及j l ；他著作，北京：中国政法人学 i j 版社，1 9 9 9 年版，第8 页。 5 m d a f m 哪绷，j s p m d 舶c e ，铲砘s w e e t m a ) w e ，l o n d o n ，1 9 9 4 ，p 2 0 6 6 m d a f e m a n n ，j 面s p n l d c e ，6 血e d s 、v o e t m a 料，e i l ，l d n d 伽，1 9 9 4 ，p 2 0 6 ：哈特：“导言，道德与立法原 理导论，第1 2 页。 7 蒙塔古：嚆扁者导言，载于政府片论，沈叔平等译，北京：商务印书馆1 9 1 9 5 年版，第2 0 页。 l o 北方r 丁业大学硕士学位论文 兴与新教革命以来所倡导的人性解放的自由主义和个人主义。边沁与古典自然法在这一 点上志同道合的，关于这一点，本文将在第四部分予以详释。 2 边沁功利主义中最大幸福与个人幸福的关系 2 1 边沁的功利主义定义 在此我们非常有必要完整而清晰的阐述边沁的功利主义即“最大多数人的最大的 幸福 的内容，从而为我们进一步分析并探究其内在的思想根据与思想欲求提供基础。 边沁从这样的一个他从贝卡利亚、爱尔维修斯、休谟等所继承来的人性论与心理学出 发，即人类处于两个主宰之下，即苦与乐。这两个主宰是人类行为的指针与衡量其善与 恶的标准。1 边沁将功利定义为：“这样一个原则，即根据每一种行为本身是能够增加 还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行 为。2 2 2 边沁的基点：个人主义与自由主义 2 2 1 边沁的幼稚 w f r i e d n l a n n 指出，“边沁认为在个人的与社会总体的功利间没有冲突实在是幼 稚过头了”3 ；“对边沁来讲，根本就不存在“总体意志”与“有机体的社群”这样 的神秘之物；个人本身就是其自己的目的；人人为己，法律的目的乃在于创造个人最 大自由的条件使其得以追求最大的善。”4 于是在个人主义这一点上，边沁与康德 的绝对命令走到了一起，就是“每个个人都应当被视作目的本身”，而永远不要视为 工具。5 对此一点，p o u n d 在法理学第一卷中，做出了理所当然式的确认：“边 沁认为，用法律方法归制社会的目的乃在于实现最大多数人的最大幸福，而实现最大 多数个人之幸福的手段则是让每个人都