（环境与资源保护法学专业论文）民间规则在林权纠纷调处中的运用.pdf

摘要 当下中国，农村社会中存在着两种规则治理机制，一种是国家确立的法律机 制，另一种是由乡民维持的民间规则。民间规则是存在于国家正式颁布的法律之 外，调整人们日常生活秩序的行为准则。民间规则与国家法相比，其形成具有自 发性，其效力具有地域性，其内容具有具体性，其运作具有心理性及人文性。民 间规则按不同的标准可以分为不同的类型，如按民间规则的内容可以将民间规则 分为事实判断型、价值判断型以及事实与价值判断混合型三类。 在当前的法制环境以及社会条件下，将民间规则引入林权纠纷的调处中，不 但有必要性还具有可行性。新林权改革的推行使得各地林权纠纷集中爆发，而法 律的整体供给不足及传统文化对法律价值在乡村社会推行的阻碍，使得在林权纠 纷调处中运用民间规则成为必要；制定法上的一些依据，人们对民间规则的认同 和接受以及能形成国家法与民间规则的良性互动，节约纠纷处理成本又使得民间 规则在林权纠纷调处中的运用具有可行性。 在林权纠纷调处中运用民间规则，可以制约日益膨胀的行政权力，弥补制定 法的不足，塑造丰富和谐的文化。但是，民间规则也有一定的局限性，也有其“能 与“不能 。民间规则所具有的某些封建糟粕性与现代法治理念不符，民间规则 的地域性特点又决定了其适用范围的有限性。因此，我们必须加强民间的搜集与 辨别，以此确立具体适用的民间规则。 将民间规则引入林权纠纷的调处中，可以通过三种方式，一是可以在法律空 白或者规定不够明确的时候直接加以运用，二是可以通过法律解释的方式运用民 间规则进行具体法律条文的解释与论证，三是直接将某些民间规则纳入到林权立 法中，上升为法律。 在具体的林权纠纷调处中，可以运用民间规则对调处主体进行扩展，按照当 地的习惯，吸收一些当地的权威人物及专业人员参与林权纠纷的调处。还可以运 用民间规则对林权纠纷调处程序进行适当的变通，根据当地的习惯规则，设置充 满地方特色的纠纷调处程序。由于纠纷调处是合意型的纠纷处理机制，所以可以 建立民间规则的选择适用制度来让纠纷当事人选择具体的民间规则来处理林权 纠纷，以体现民间规则自治性特点。最后，还要赋予民间规则一定的法律强制力， 以保证调处协议的执行。 关键词：民间规则林权纠纷行政调解合理运用 a b s t r a c t i nc o n t e m p o r a r yc h i n a , t h e r ea r et w or u l em a n a g e m e n tm e c h a n i s m si nr u r a l s o c i e t y o n ei st h el e g a lm e c h a n i s me s t a b l i s h e db yt h ec o u n t r y ，a n dt h eo t h e ri st h e f o l kr u l e sm a i n t a i n e db yv i l l a g e r s f o l kr u l e sa r eb e h a v i o rr e g u l a t i o n sw h i c ha d j u s t p e o p l e sd a i l yl i f e ，b e y o n dt h el a w so f f i c i a l l yp r o m u l g a t e db yt h ec o u n t r y c o m p a r e d w i t l ls t a t el a w s ，f o l kr u l e sa r es p o n t a n e o u s ，r e g i o n a li ne f f e c t ，c o n c r e t ei nc o n t e n t ，a n d p s y c h o l o g i c a la sw e l l 鹤h u m a n ei no p e r a t i o n a c c o r d i n gt od i f f e r e n ts t a n d a r d s ，f o l k r u l e sc a nb ed i v i d e di n t o3t y p e s ：t r u t hj u d g m e n t ，v a l u ej u d g m e n ta n dc o m b i n a t i o no f t h e t w o i nc o n t e m p o r a r yl e g a la n ds o c i a le n v i r o n m e n t , i ti so fn e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yt o i n t r o d u c ef o u 【r u l e si n t ot h er e s o l u t i o no ff o r e s t - p r o p e r t yd i s p u t ec a s e t h ei m p l e m e n t o fn e wf o r e s t - p r o p e r t yr e v o l u t i o np r o m o t e st h em a s sb u r s t - o u to ff o r e s t - p r o p e r t y d i s p u t e t h eo v e r a l ls h o r t a g eo fr e l e v a n tl a w sa n dt h eo b s t r u c t i o na g a i n s tl e g a lv a l u e d e p l o y m e n tf r o mc o n v e n t i o n a lc u l t u r e sm a k et h ea p p l i c a t i o no f f o u 【r u l e sn e c e s s a r y ； t h eb a s i st om a k el a w s ，p e o p l e sr e c o g n i t i o na n da c c e p t a n c eo ff o l kr u l e s ，t h eg o o d i n t e r a c t i o nb e t w e e ns t a t el a w sa n df o l kr u l e sa n dc o s t - c u t t i n gi nc a s ed e a l i n gm a k et h e a p p l i c a t i o no ff o l kr u l e sf e a s i b l e t h ea p p l i c a t i o no ff o l kr u l e si nf o r e s t - p r o p e r t yd i s p u t ec a nr e s t r i c tt h es w e l l i n g a d m i n i s t r a t i v ep o w e r , o f f s e tt h ed e f e c t so fs t a t el a w sa n dc r e a t ea b u n d a n ta n d h a r m o n i o u sc u l t u r e s b u tf o l kr u l e sh a v el i m i t a t i o n sb e c a u s eo ft h e i ra b i l i t i e sa n d d i s a b i l i t i e s t h ef e u d a ld r o s so fs o m ef o l kr u l e si sn o ti nl i n ew i t hm o d e ml e g a l s y s t e mi d e a f o l kr u l e sh a v ea p p l i c a t i o nl i m i t a t i o nd u et o t h e i rr e g i o n a lf e a t u r e s t h e r e f o r e ，w eh a v et om a k eg r e a t e re f f o r t st oc o l l e c ta n dd i s c r i m i n a t ef o l kr u l e s i n o r d e rt oc o n f i r md e t a i l e da p p l i c a b l ef o l kr u l e s t h e r ea r e3w a y st oi n t r o d u c ef o l kr u l e si n t of o r e s t - p r o p e r t yd i s p u t e ：t h ef i r s ti s d i r e c tq u o t a t i o na tl a c u n aa n dv a g u e n e s s ；t h es e c o n di su s i n gf o l kr u l e s 嬲t h e e x p l a n a t i o na n dd e m o n s t r a t i o no fd e t a i l e dc l a u s e s ；t h et 1 1 i r di sa b s o r b i n gs o m ef o l k r u l e s 访t 0f o r e s t p r o p e r t yl a ws y s t e m ，m a k et h e ml a w s i na c t u a lf o r e s t - p r o p e r t yc a s e s ，f o l kr u l e sc a nb eu s e dt oe x p a n dt h ec o n c i l i a t i o n s u b j e c t s s o m ec o n c i l i a t i o nb yl o c a la u t h o r i t yf i g u r e sa n dp r o f e s s i o n a l sc a nb e a d a p t e d s o m ec h a n g e si nc o n c i l i a t i o np r o c e s sc a nb em a d ea c c o r d i n gt of o l kr u l e s s o m el o c a lf e a t u r e sc a r lb ea d d e di n t oc o n c i l i a t i o np r o c e s sa c c o r d i n gt ol o c a lh a b i t s s i n c ed i s p u t ec o n c i l i a t i o ni ss a t i s f a c t i o n - o r i e n t e dd e a l i n gm e c h a n i s m , w ec a ns e tu p n c h o o s et h es u i t a b l e r e g u l a t i o nw h e nr e f e r r i n gt of o l kr u l e sa n dg i v et h ei n v o l v e d p e r s o n ( s ) t h ef r e e d o mt o s e l e c ta c t u a lr u l e st oo b e 弘w h i c hi st h ea u t o n o m y c h a r a c t e r i s t i co ff o l kr u l e s l a s tb u tn o tl e a s t , l e g a lo b l i g a t i o ns h o u l db ea t t a c h e dt o f o l kr u l e st om a k es u r ec o n c i l i a t i o nr e s u l t st ob ec a r r i e do u t k e yw o r d s ：f o l kr u l e s ：f o r e s tp r o p e r t yd i s p u t e ；a d m i n i s t r a t i v em e d i a t i o n ； p r o p e ru s e u l 民间规则在林权纠纷调处中的运用 绪论 自清末以来，中国就力图在法律生活领域实现现代化，其中一个重要的努力 方向，就是在短时间内，通过法律移植的方式以国家的名义制定大量的、涉及诸 多社会生活领域的法律，期望以新的法律规制人们的行为，形成新的社会秩序。 但是，随着我国市场经济发展的成熟及法治建设的深入，从国外移植的法律制度 由于历史条件与文化传统的差异，其与本土社会的错位问题日益显现。人们逐渐 意识到，建基于西方法律文化传统之上的现代法律制度，不仅自身存在着制度层 面上的局限，而且更重要的是它无法在社会中形成一种普遍性的有效秩序。许多 先进的法律制度往往仅停留在纸上，并不能真正进入人们的生活、规范人们的行 为，也不能得到人们发自内心的接受和呼应。特别是在乡土社会，人们在长期的 交往中磨合而成的习惯做法、乡风民俗、宗法家规已经渗透到人们的潜意识中， 这样的一种潜意识虽经过法治建设的沉淀但仍难消失。所以，在中国传统的乡土 社会中，人们的生产、生活、纠纷解决等行为方式和社会秩序虽然经历着国家法 律的渗透与冲击，但社会风俗与习惯作为一种自生自发的秩序和规则，仍然在乡 土社会中发挥着不可替代的作用。 法学界对民间规则的研究主要是从上世纪9 0 年代开始的。这些研究呈现出 跨学科、多角度的特点。其中，早期的研究者以梁治平和苏力为代表。 清代习 惯法：国家与社会i l 】、法律的文化解释【2 j 是梁治平的两部代表作。在这两部 作品中，梁治平以清代、民国的文献资料为素材，分析民事习惯与官方法的关系 及其对地方官员裁判案件的影响。法治及其本土资源1 3 j 是苏立的代表作。苏 力主要是从法治本土资源的角度关注民间规则，而对中国的司法制度和司法现象 的描述则是苏力的主要论据。其以“秋菊打官司 ，“山杠爷的困惑”等具有社会 典型意义的案例为突破口，揭示了法律与社会的隔阂，开始反思法律移植的弊端， 引起了人们对法治本土资源的思考。【4 j 近年来，由山东大学教授谢晖、陈金钊主编的年刊民间法【5 】成为了学界 对民间规则研究交流的一个平台，集合了大批高质量的论文。谢晖、陈金钊教授 主编的 民间法系列，从2 0 0 2 年出版至今，八卷的民间法极大的丰富了 关于民间规则的相关论述，其中范愉教授所写的试论民间社会规范与国家法的 统一适用、纠纷解决中的社会规范，陈冬春的 法治的资源：国家法与民间 法的对立和融合，李川的 中西法律文化下的司法审判、谢晖的当代中国的 乡民社会、乡规民约及其遭遇，王斐的 国家法失效下的民间法救济等，都 是在民间规则研究方面具有相当价值的文章。高其才在大量社会调查基础上写作 中南林业科技大学硕士学位论文 了中国习惯法论。这本书着力对不同类型习惯法内容作系统梳理，系统的论 述了少数民族地区的民间规则。【6 】田成有的乡土社会中的民间法从乡土社会 着眼，重点阐述了社会转型时期民间法的出路。【7 】睦鸿明在论民俗习惯的司法 价值一以姜堰法院“风俗习惯司法化”为例重点阐述了民间规则运用的价值。 他指出：运用民俗习惯进行司法活动顺应了主体社会生活的权利要求，展现了一 种理性思维方式，是实现“和谐司法”的重要举措。 s e h 成有在民俗习惯在司 法实践中的价值与运用中论述到：民俗习惯对中国的司法实践不仅具有理论上 的价值，更有现实的作用，包括实用、补充、转化三种功能。【9 j 范愉在民间社 会规范在基层司法中的应用中主要论述了民间规则运用的运作与条件。他认为： 民间规则的运作应该因地制宜，应在维持国家法律统一的前提下，允许各个地方 根据所在地区的习惯规则和案件的具体情况及当事人的实际需要，通过适当的方 式确定在具体纠纷的调解及审判中所要适用民间规则、并确定该规则适用的尺度 和适用的方式。【l o 】关于民间法进入司法的方式，汤建国、唐登国在民俗习惯司 法运用的转化机理中认为：民间法进入司法的方式主要包括国家制定法律、最 高法院制定司法解释、地方法院制定指导意见、典型案例指导、法官自由裁量权 的运用等。【1 1 】 综观这些研究成果，我们可以发现，学者们对民间规则的研究多集中在理论 层面，大量的民间规则研究仅仅关注于民间规则的本体性及其与国家法的关系等 基础性、宏观性的问题，而对民间规则的运用方式、运用方法等微观层面的问题 关注不多。即使有些是关于民间规则在实践中运用的研究，也主要集中在民间规 则的司法运用方面。 在民间规则的实践研究中，学者们之所以将更多的目光集中在民间规则的司 法运用上，而对与民间规则更具文化上的契合性及操作上的便利性的调解着墨不 多，归根结底还是基于他们所坚持的“立法中心主义”和“诉讼中心主义”立场， 他们在逻辑思维上仍没能脱离国家制定法的框架。其实，民间规则是存在于国家 法之外、具有其自身独立价值的规范体系，它与国家法一同构成了社会规范的二 元结构。立法虽可对部分民间规则进行吸收、认可，但是从整体上看，法律还是 无法替代民间规则。 民间规则的司法运用虽然在一定程度上发挥了民间规则的优势，但从现实情 况来看，其适用范围还是过于狭窄。我国是典型的制定法国家，审判的要求是“以 事实为依据，以法律为准绳 ，这种规则的设置决定了司法审判所适用的依据还 是只能是国家法而非民间规则：另一方面，鉴于判决结果的执行力及权威性，法 律对审判程序也进行了的严格限制，追求统一、稳定，程序违法将直接导致整个 判决结果的无效，这在形式上与民间规则的内容相悖也正因为这种限制，目前 2 民间规则在林权纠纷调处中的运用 民间规则的司法运用其实还是在调解中的运用，只不过此时的调解是诉讼中的调 解。 与诉讼相比，调解具有程序简单，形式灵活、经济方便等特点，而且我国历 史上的“厌讼”传统及“和合文化”也使得人们在对纠纷处理方式的选择中更偏 向于调解。因此，在调解中运用民间规则更能发挥民间规则的优势。除了理论上 的研究空白需要填补之外，进行民间规则在调处中的运用还具有现实的紧迫性。 我国正进行第五次集体林权的改革，随着林改的深入进行及林改成果的显现，巨 大的经济利益差异使各种主张权利的人急剧增多，这使得现阶段林权纠纷处理的 压力也骤然加大。林权纠纷具有涉及人数多，争议时间长，社会危害性大等特点， 能不能及时处理好各类林权纠纷，关系到林区的发展与稳定。而从各地的林权纠 纷处理实践来看，目前处理林权纠纷的主要方式正是行政调解。 因此，进行民间规则在林权纠纷调处中的运用研究，无论是在理论上还是实 践中，都具有显而易见的价值。研究民间规则在林权纠纷调处中的运用，不但可 以丰富民间规则研究的成果，拓展研究的范围，还可以满足现实中纠纷处理的需 求，为林权纠纷的调处提供一些借鉴。 本文拟对民间规则在林权纠纷调处中的运用做出了一定的探讨。通过对民间 规则在林权纠纷调处中运用的研究，笔者期望在保证法的安定性及权威性的前提 下，实现国家法与民间规则的良性互动，最终提高林权纠纷调处的效率，促进社 会的和谐稳定。 1 民间规则的内涵、特征及分类 1 1 民间规则的内涵与特征 社会生活的多样性不可避免的造成了社会调整模式的多元性。一个国家社会 的秩序并不单单依靠国家法来维持，除了制定法之外，还存在着大量繁杂的社会 生活准则，如习惯、习俗、公共道德，村规民约等。而这些在国家正式颁布的法 律之外调整人们日常生活秩序的行为准则，都可以被认为是民间规则。但不是所 有的民间规则都具有社会规范作用，为满足林权纠纷调处的需要，本文所探讨的 民间规则只限于那些可以调整人与人之间相互关系，对社会秩序的维持具有规范 作用的规则。民间规则作为一种社会规范，与国家法相比，具有其自身的特点： 首先，民间规则的形成具有自发性。民间规则是民间社会缓慢进化的产物， 民间规则的进化过程，是人们对已有生活知识、生活经验不断积累、总结的过程， 是源于人们的社会需要而形成的。民间规则最初的表现形式可能仅仅是人们在日 常生活中的一些简单习惯、约定，然后逐渐发展成为在一定区域内被普遍遵守的 3 中南林业科技大学硕士学位论文 规则。【1 2 】而法律制定更具有自觉性和前瞻性，不仅是对过去经验的总结，还要通 过规则的制定对未来有可能出现的新的社会关系、社会事务作出一定的引导、调 整，也正因为如此，国家法往往被称为建构性规则。 其次，民间规则的效力具有地域性。民间规则的作用一般是在特定的区域内 部发挥，在民间规则可以覆盖的区域内，人们对该规则是普遍认可并自觉遵守的， 一旦越过该特定区域，民间规则的作用就会被削弱甚至根本不为人所知。因此， 西方学者吉尔兹将习惯法称之为一种“地方性知识”，【1 3 j 中国学者苏力将民间法 解释为一种“本土化知识 。0 4 法律则与民间规则完全相反，它在一个国家范围 内是普遍有效的。 再次，民间规则的内容往往是比较具体的。民间规则的形成往往就是针对某 一件具体事项处理的需要，它比国家法更贴近人们的日常生活。立法者虽可创制 出制度化、原则化、统一化的法律体系，但却难以把握千差万别的社会实践，难 以反馈老百姓的具体诉求。相反，从那些分散的、不明确的、甚至简陋的民间规 则中，却能找到解决具体纠纷冲突的种种方案。 最后，民间规则的运作具有心理性及人文性。民间规则是信仰与道德规范的 结合体，与国家法相比，民间规则并不具有国家强制力，但是民间规则往往以心 理的、道德的、精神的、文化的约束力对人们的行为进行强制。一方面是利用舆 论压迫、名誉谴责、道德批判、内心否定等方式对其进行处罚；另一方面，违反 民间规则可能会被剔除在圈子之外，1 1 5 1 这种处罚对他们来说可能比遭受刑事处 罚还要难堪。 1 2 民间规则的分类 民间规则按不同标准可划分为不同的类别。我国学者已从调整对象、调整方 式和调整范围等不同的标准进行区分和论证。从本质上讲，民间规则是民间现实 生活的规范性表达，是民间真实生活的浓缩，是民间社会据以判断是非的行为标 准。与此同时，案件的事实也可分为作为适用法律的前提的事实与作为判断是非 标准的事实。本文为适应林权纠纷调处的需要，借鉴国家制定法在司法中的适用 模式，根据民间规则的内容将民间规则分为事实判断型民间规则、价值判断型民 间规则和事实与价值判断混合型民间规则三类。i i o j i 2 1 事实判断型民间规则 事实判断型民间规则是指该规则只对事实做出一定的描述，而对规则适用主 体的行为则不做评价，此类规则以习惯及惯例为主，特别是民间的一些商业惯例， 大部分都为事实判断型民间规则。近代商法其实就是在民间的商事惯例基础上发 民间规则在林权纠纷调处中的运用 展起来的，这种规则广泛存在于各类商事交易习惯中，如海事、票据、运输等等。 现在普遍适用的贸易术语就是这一类规则的典型代表，在不同术语项下，买卖双 方的权利义务各不相同。我国的商事规则与国外比起来，在广泛性及体系性方面 虽有不足，但在民间，也存在大量的交易规则。这类规则对于我们进行相应的事 实认定具有重要作用。如清末民初嘉兴县的房屋买卖合同习惯：“因为卖主顾全 体面不肯用自己真实姓名出卖自家产业，在合同中，把房屋的名字写在出卖人项 下，由此造成买方的不信任，如果因买卖合同发生纠纷，即以真正卖主的名字， 列于见卖人之地位。，【1 7 】事实判断型民间规则是人们生活真实情况的浓缩，它其 实是一种模式化的生活方式及规范化的生活证据。运用事实判断型民间规则，可 以快速的还原当事人生活的真实场景，对纠纷解决中案件事实的认定具有重要作 用。 1 2 2 价值判断型民间规则 价值判断型规则是指该规则只对人们的行为做出评价，而不问具体情况如 何。这类民间规则指出人们应当如何行为或者可以如何行为，可以说是结果导向 性规则，典型的如“不管黑猫白猫，抓住老鼠就是好猫。 依据该规则，即可得 出猫的两个标准，好猫和坏猫。你抓住老鼠就是好猫，抓不到老鼠就是坏猫。价 值判断型民间规则反应了人们一定的价值取向，因而该类规则主要以风俗和公共 道德构成。如中国历来追求的“忠、孝、礼、义、廉、耻 ，什么是不忠? 什么 是不孝? 这些判断标准其实就是价值判断型的民间规则。在具体的纠纷处理中， 价值判断型民间规则可以作为案件处理的重要依据。特别是在纠纷的调处中，价 值判断型民间规则作为“情理 的代表，其运用可以促使“情理 与“法理的 融合，从而使纠纷的处理更具人性化。也更容易让人接受，从而间接的提高了调 处协议的执行率。 1 2 3 事实与价值判断混合型民间规则 事实与价值判断混合型民间规则是指该规则既涉及事实的判断又涉及价值 的评价。这类民间规则是上述两类规则的叠加，是一种更为复杂的民间规则。例 如无棣、聊城等县习惯法：保人不保钱及人钱两保。就是说，如果双方订立借贷 契约，请第三人作保证人的，有保人不保钱及人钱两保两种方式。这一规则就具 有事实判断和价值判断两层含义。首先，从证据法上来看，如果在契约中有明确 注明保人不保钱或者人钱两保的字样，则可直接认定担保事实的存在。这就像现 在我国担保法里面的规定。只要在合同中有明确约定谁是保证人，不管约定的是 一般保证还是连带保证，都需要承担保证责任，只是保证责任不同而已。因此， 该条规则具有事实判断的功能。其次，从第三人角度看，第三人可以保人不保钱、 5 中南林业科技大学硕士学位论文 也可以人钱两保，还可以人钱都不保。该条规则直接规定了第三人作为保证人可 以采取的三种方式，也就是对保证人可以如何行为做出了规定，因而其又具有了 价值判断的功能。事实与价值判断混合型民间规则相对于前两种类型的规则，是 更成熟，更具操作性的民间规则。它在一定程度上具备了法律的特征，既可以对 事实进行判断，又对人们的行为进行指引，它与法律的关系比前两种类型的民间 规则和法律的关系更紧密。 6 民间规则在林权纠纷调处中的运用 2 民间规则在林权纠纷调处中运用的必要性及可行性 受传统文化的影响，国家法在乡土社会的推进过程中遭遇到了种种阻力，其 在乡土社会的实施效果并不理想，广泛行之有效的却是有着传统文化积淀、代表 地方性知识的民间规则。民间规则是长期形成并得到群众普遍认可的行为规范， 它既是对人们惯常行为方式的总结和固定，又是对人们良好信念的反映和美好意 向的表达，对调节和稳固一定的社会关系起到不可忽视的作用。林权纠纷是爆发 在乡土社会、关系到林农切身利益的权属纠纷，具有乡土性、地域性、群体性、 危害性特征。林改政策的推行促使各类林权纠纷的集中爆发，而法律的供给不足 及传统文化对法律推行的阻碍，使得法律一元制下的纠纷处理模式在林权纠纷前 显得苍白无力。因此，将民间规则作为一种规范体系引入到林权纠纷的处理中就 变得非常有必要。结合我国现有的法律制度环境和社会环境，将民间规则引入林 权纠纷的调处还具有一定的可行性。 2 1 民间规则在林权纠纷调处中运用的必要性 2 1 1 现实的需求 2 0 0 3 年开始试点、2 0 0 8 年全面推广实施的农村新集体林权制度改革的目的 是把集体林地经营权和林木所有权落实到农户，确立农民的经营主体地位，以实 现“耕者有其山 的目标。但是，林改涉及千家万户，与林农的切身利益息息相 关，在其具体实施过程中，必然会触动到一部分人的利益。随着林权制度改革的 不断深入，农民对林木的价值的高度重视，各种利益之争不断浮出水面，各种矛 盾纠纷也跟着集中显现出来，各地均爆发了大量的林权纠纷。 林权纠纷是涉林纠纷的统称，是围绕林权而伴生的一个概念。目前，法律并 没有对林权纠纷的概念进行界定，法律所采取的是“林权争议 这一提法。如森 林法第十七条第一款所称的“林木、林地所有权使用权争议 及同条第四款所称 的“林木林地权属争议 。从法律的具体规定来看，林权争议属于行政争议的一 种，它往往是因为行政机关的行政确权行为而产生的所有权及使用权争议，它并 不包括平等主体之间因林权的流转或者其他原因而发生的经营权、收益权纠纷。 显然，林权纠纷的范围要大于林权争议，它不仅包括行政机关在确权过程中所引 发的行政争议，还包括林权主体在经营过程中所产生的民事纠纷。 现阶段，林权纠纷的处理正面临着严峻的形势。以最早开始集体林权改革试 点的福建省和江西省为例，在新集体林权改革的过程中，两省均爆发了大量的林 权纠纷。据统计，福建省在推行新集体林权改革过程中共调处各类林权纠纷4 9 7 3 7 中南林业科技大学硕士学位论文 起，纠纷所涉及的山林面积达9 2 万亩。【l8 j 事实上，还有很多数据未被统计在内， 因此，福建全省涉及的林权纠纷数量应该还远不止此数。在江西省，由于历史遗 留问题多、国家林业体制多变等原因，江西省的林权纠纷也较多。据统计，截止 到2 0 0 6 年，江西省在新集体林权改革过程中，全省登记在册的林权纠纷就达6 2 6 万起，纠纷所涉及的总林地面积达5 1 7 6 万亩。为了加快集体林权改革的进程， 江西省对林权纠纷的处理采取“先调解后确权、调解不成就搁置的政策，在推 动集体林改工作的同时，特别注重对林权纠纷的调处。截止到2 0 0 6 年6 月，江 西全省在新集体林权改革过程中，共调处各类林权纠纷5 6 7 万起，纠纷涉及山 林面积达4 7 5 2 万亩。l 驯 不只是福建省和江西省，目前，全国各个省市、县区、村落均存在林权纠纷。 几乎村村有争议，年年有争议。如广东省在2 0 0 5 年统计的林权纠纷数量就有 1 5 7 1 7 宗，涉及林地面积达4 2 1 万亩。 2 0 1 2 0 0 8 年浙江省景宁畲族自治县，全县以 前遗留和新暴露的林权纠纷共1 0 0 7 起，县山林办和各乡镇对林权纠纷调处了9 4 4 起。【2 1 】抚顺市集体林权主体改革已于2 0 0 7 年底基本完成。但截至目前，抚顺市 反映到乡( 镇) 和县以上的林权纠纷案件达1 0 8 3 起，已调处1 0 7 1 起。田j 目前， 从林权制度改革所涉及的林权纠纷特点来看，林权纠纷已不仅发生在村民与村民 之间，村与村之间，有的还涉及到几个乡镇，甚至还有些县际林权纠纷和省际林 权纠纷。 林权纠纷如长期得不到解决具有严重的危害性。一是影响林业生产效益。中 华人民共和国森林法第十七条第四款规定：“在林木、林地权属争议解决以前， 任何一方不得砍伐有争议的林木。 林业部林木林地权属争议处理办法第五 条第二款规定：“在林权争议解决以前，任何单位和个人不得采伐有争议的林木， 不得在争议的林地上从事基本建设或者其他活动。”如果纠纷长期不能得到解 决，争议山林的权属长期处于一种不确定状态，当事人均不能对争议山林从事生 产经营活动，否则违法，导致争议山林长期无人管理，危及正常的林业生产建设。 二是会破坏山林资源。一旦发生纠纷，双方矛盾冲突加深，村民受情绪影响可能 会出现乱砍滥伐、抢占林地、抢栽林木及阻止他人栽种林木情况，从而造成林地、 林木资源的毁灭性、掠夺性破坏。三是影响社会稳定。林权纠纷大多是由于山界 和土地权属不清而引发的，涉及到当事人的切身利益。林权纠纷集中爆发，涉及 面广，如不能及时有效化解，可能引发群体性上访、越级上访和集体械斗事件的 发生，甚至会引发人员伤亡事故。这些林权纠纷如果得不到妥善解决，将严重影 响集体林权制度改革进程，影响到森林资源安全和农村社会稳定。 2 1 2 法律的缺位 新中国成立以后，我国林权制度虽几经变更，但每次变革都是行政主导型而 3 民间规则在林权纠纷调处中的运用 非立法主导型，一般是由政府代理机构发布文件，规定变革办法，通过宣传、运 动来推动，而不是通过制定、变更相应的法律法规来划定各个主体的权利和义务 来完成的。所以，相对于卷帙浩繁的各类行政政策，关于林权的法律法规则显的 单薄很多。目前，有关于林权的规定大多散见于森林法、物权法等法律法 规中，而且规定相当粗糙，存在着许多问题，根本不能满足现阶段林权纠纷调处 的需要。 第一，立法分散，效力层次低。我国迄今尚无关于森林权属的专项立法，与 林权有关的法律规定均散见于其他法律、法规之中，缺乏完整性和体系性。此外， 目前我国关于森林权属的具体操作规定多数以部门规章和地方性法规为主，全国 人大常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规较少，立法层次偏低，直接影 响了法律实施的效果。 第二，法律内容简单，权能界定不清。首先，对林权客体定义不严，“森林 资源”与“森林混为一谈，“森林”与“林木”没有严格的区分。：宪法第九 条第一款规定森林等自然资源，都属于国家所有，即全民所有：由法律规定属于 集体所有的除外。森林法第三条第一款也规定森林资源属于国家所有，由法 律规定属于集体所有的除外。 森林法第三条第一款规定与 宪法第九条第 一款规定在形式上别无二致，显然是有意与宪法相对应，但采用的概念是森林资 源而非森林。逻辑上，森林法中所称的“森林资源”应与 宪法中之“森 林 是同一个概念，但实际上却并非如此。其后的森林法实施条例将森林资 源概念做出了明确的界定。 森林法实施条例第二条规定：“森林资源，包括森 林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。 根据该条对森林资源的界定，森林资源应由五个部分组成：森林、林木、林地以 及野生动植物和微生物。很明显，根据这种界定，森林资源和森林是两个完全不 同的概念，二者之间是从属关系，而森林应该是森林资源的组成部分。这就导致 宪法与森林法在界定林权客体的外延时产生了不一致，继而引发人们在 林权权利内容方面理解的混乱。同样问题在森林法和物权法之间也客观 存在。其次，林权主体划分太笼统。林权主体就是根据法律规定或者合同约定， 依法享有林权的权利人。我国对林权主体的规定主要散见于多部单行法律中。目 前法律对林权主体的划分主要依据林业经营的特点及我们所有制的状况简单的 划为国家、集体、个人。l ：中共中央国务院关于加快林业发展的决定出台后， 各种非农资本开始进入林业生产领域，这使得林业的经营者也开始往多样化方向 发展，而现行法律这种简单笼统的主体划分方式显然不能给林业投资者一个应有 的法律地位，继而会损害他们对林业持续投资的积极性。最后，林权的内容备受 质疑。当前，我国涉及林权的现行法主要有森林法、森林法实施条例、农 9 中南林业科技大学硕士学位论文 村土地承包法、 土地管理法。按照现行有效的林业法律规定，从理论上讲， 林权包括权利主体对森林、林木和林地享有的所有权以及由非所有人依法获得的 对非所有的森林、林木、林地的使用权。但由于主体的笼统、客体的模糊，使得 林权主体难以确定自己的权利义务。此外，法律还对林木所有权人对林木的处置 权、收益权设置了重重限制( 设置了采伐权) ，使得林权的各项权能虚置。 第三，缺乏其他法律部门的配套措施和制度保障。林权立法，林权改革均需 要重新建立一系列的配套措施和制度保障。这有赖于国务院及其有关部门适时出 台配套的行政法规、部门规章、技术规范以及相应的发展规划。比如，关于森林 资源的资产评估机构，评估标准，市场交易规范，纠纷的解决以及完善的技术服 务体系等，但现阶段相关的配套措施和制度建设显然还没跟上林权改革的节奏。 2 2 民间规则在林权纠纷调处中运用的可行性 2 2 1 法律上的可行性 合法性是可行性的基础，将民间规则引入林权纠纷的调处具有一定的制定法 依据。我国宪法第四条第四款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文 字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。该条明确规定各民族有 保持和改革自己风俗习惯的自由，也就是说法律承认这种对风俗习惯进行改造并 自觉遵守的行为。当风俗习惯成为一种大家共同遵守的行为模式时，它就具有了 规范性的意义。另外， 宪法第五十三条规定：“中华人民共和国公民必须遵守 宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊 重社会公德。 该条明确规定了公民必须遵守公共秩序，尊重社会公德。而不管 是公共秩序或者社会公德都是民间规则表现形式中的一种，这就赋予了民间规则 在一定程度上的强制力。 除了宪法的原则性规定外，有的部门法也对民间规则中的某种表现形式的适 用做出了具体规定。例如 物权法的第八十五条就对相邻关系的处理原则进行 了规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定：法律、法规没有 规定的，可以按照当地习惯。 另外，我国合同法第二十二条、二十六条、 六十条、六十一条、九十二条、一百二十五条、一百三十六条、一百九十三条都 有“根据交易习惯”应当做出某种行为或如何认定效力的规定。此外，我国大量 的法律文件及司法解释中还出现了“根据案件具体情况”的字眼，这里的“具体 情况 显然包含了民风民俗、地方习惯、行业惯例等。这些法律的规定，都可以 为林权纠纷调处中民间规则的引入提供依据，并可依据具体情况予以借鉴。此外， 从各地通过的林权争议处理地方性法规来看，里面都有类似“尊重历史，尊重现 实情况一的规定( 如福建、江西、广东) ，其中的“历史一、“现实情况一当然包 1 0 民间规则在林权纠纷调处中的运用 含当地的一些传统习惯及生活准则。可见，在中国特色的社会主义法制体系下， 将民间规则引入林权纠纷调处中具有一定的制定法依据。 但是，这里对于对合法性的理解不能局限于必须要有明确的法律规定。毫无 疑问，在任何一个现代国家中，国家法都是最为重要的社会制度。然而法律绝非 社会制度的全部。我国近二十年的立法，大部分是源于政府的规划，而不是对社 会生活的客观回应。知识和信息的不全面以及社会生活的发展变化决定了我们不 可能对法治这样庞大的工程进行全面的建构，因此，国家制定法的不足为民间规 则也为民间规则在林权纠纷调处中的运用提供了充足的空间。在林权纠纷的调处 过程中，法律明确给予民间规则适用空间的，民间规则当然应予适用；对于法律 没有明确准予适用，只要法律不予禁止或者说只要在法律存在空白的情况下，也 可以为民间规则提供适用的空间。 2 2 2 现实中的可行性 民间规则在林权纠纷调处中的运用能否得到群众的认同与接受，是其可行性 的现实基础，如果群众对此不认可、不接受，或者仅仅把民间规则作为“为我所 用 的工具，对自己有利就遵守，不利就不遵守，不具有普遍的约束力，那么这 样的民间规则并不具有可行性。从现实情况来看，民间规则是一种长期形成的、 较为稳固的规范系统，它在群众的观念上占有非常重要的地位，在林权纠纷调处 中充分考虑和运用民间规则，能够得到群众的广泛认可和接受，因此也是有效、 可行的。 对于民间规则的内心认同，可能是因为道德的约束也可能是由于利益的驱 动。但不管怎样，这种内心认同是往往是建立在主体对民间规则的理性认知基础 上的，是主体自主选择的结果。主体不但自己认同民间规则并自觉以民间规则规 制自己的言行，而且他还会运用其认知的民间规则去评价他人的行为。这也就是 哈特所说的规则的内在约束机制。在哈特看来，规则的内在约束机制是指在某种 规则行为模式下出现的行为人将该规则视为自己行为的尺度并作为评价他人的 标准及批评他人的理由。【2 3 j 根据该理论，规则能否有效取决于人们内心对该规则 是否认同，而社会秩序的维持又以规则的有效规制为基础。所以，哈特认为社会 秩序是建立在人们的心理作用上的，而不是规则本身发挥作用的结果。我国的梁 漱溟先生也提出了类似观点，他认为：“心理作用完全是人作为社会的个体在生 活中随着社会的不断发展而发展起来的，可以说就是社会生活的产物，因此，任 何一种形式的社会都是建立在当时当地人们的心理作用之上。”【2 4 l 那么，人们对 民间规则认同的具体原因是什么呢? 笔者认为主要包括以下三个方面： 第一，民间规则符合人们的集体意识。集体意识最早是由法国社会学家迪尔 凯姆提出来的，是其社会学理论中的一个重要的范畴。依据迪尔凯姆的理论，集 中南林业科技大学硕士学位论文 体意识是一个集体的内社会成员所共有的信仰与情感的总和，反映着人们当时特 定的社会道德、风俗和习惯。【2 5 】迪尔凯姆依据他的理论把人类社会分为机械团结 社会和有机团结社会。由于当时生产力的限制，人们要维持生存就必须依靠群体 的力量，因此人类首先进入机械团结社会。随着社会分工的不断发展及科技的不 断进步，人类的生活环境有了极大的改善。此时人们的合作更多的是出于效率方 面的考虑而不再是生存本身，因此，这时人们的团结是一种基于某种共同利益的 团结，是一种有机团结。集体意识在不同类型的社会里其作用强度和幅度是不相 同的。在机械团结社会里集体意识渗透到社会各个方面，甚至控制个人意识，因 为离开群体就意味着死亡。而在有机团结社会里，集体意识的作用大大减弱，幅 度也大为缩小。尽管如此，有机团结社会依然必须保持最低限度的集体意识，否 则社会就会崩溃。中国历来就非常注重集体意识的宣扬，强调大一统。因此，在 这种社会文化下产生的民间规则，不可避免的带有极强的集体意识色彩。民间规 则是人们价值追求及生活方式的集中体现，它通过一代又一代的传承，已经被逐 渐模式化为一种带有类似遗传性的特质。它随着文化的传承在人们一次次的反复 适用中慢慢的被该特定区域内的居民认同、接纳、选择，因而有着极强的稳定性、 高度的群体认同感和权威性。民间规则往往是在特定的区域内对一些具有特殊关 系的人群，如亲属、宗族产生作用，它以该特定区域内村民的特殊关系为基础， 以人们的集体归属感为前提，在一定程度上是人们共同利益的体现。【2 6 j 正是因为 存在这种共同利益，一方面，他明确了个人对集体的归属，它强调个人应该是集 体的一分子，个人应该为集体的成功而自豪、因集体的荣誉而荣耀，集体成员因 为集体的共同利益而团结在一起，凝聚成一股强大的对外力量。另一方面，民间 规则在调整人们具体的行为的过程中，强调人们在集体利益面前，应该放弃某些 个人的利益。当集体内部某人的个人利益与另一个人的个人利益发生冲突时，基 于对集体利益的追求，往往会对冲突双方做一个均衡性的评判，使得个人利益最 大限度的服从集体利益。因此，在集体意识的作用下，人们往往会主张采用柔和