（经济法学专业论文）人才流动中的商业秘密保护——竞业禁止制度研究.pdf

硕士学位论文 中文摘要 摘要f 叫，2 砂胆，稗， 人才流动包括雇员在职时的兼职和离职两神形式。商业秘密是通 过保密的方式予以保持的无形财产。人才流动是商业秘密流失的主要 渠道。由于商业秘密的人格化使商业秘密与雇员的一般知识、经验和 技能在司法实践中较难区分。作为保护人才流动中的商业秘密的一种 手段，竞业禁止是指雇主禁止特定的雇员在雇佣期间或雇佣关系终止 后从事某项业务或工作，其调整的是企事业组织与其内部特定义务主 体之间的法律关系。 我国现存的雇员在职和离职期间的竟业禁止制度还不完善，为了 保护人才流动中的商业秘密，必须建立和完善我国的竞业禁止制度， 如尽早制定一部全国性的法律，扩大竞业禁止制度的保护对象和适用 对象范围，规定弹性条款、赋予法官自由裁量权等。同时要加强人才 流动中商业秘密的协议保护，允许雇主与雇员签订竞业禁止协议，但 竞业禁止协议必须符合合法性和合理性标准，即是否存在应保利益、 应保利益是否大于被牺牲的利益、是否符合公共利益，雇员、地域、 领域、期限和补偿是否合理。商业秘密进入公知领域、雇员离职的原 因和雇主破产、转业或转行等会影响竟业禁止协议的有效性。对于竞 业禁止协议出现部分条款不合理、部分条款合理的情形时我国采用蓝 铅笔原则更为合理。对竟业禁止协议的纠纷，要采用特殊的纠纷处理 机制，如引入“不可避免披露原则”来保护商业秘密不被潜在侵害等。 关键词人才流动，商业秘密，竞业禁止，竞业禁止协议 a b s t r a c t t h e 廿a n s f e r r i n g o ft a l e n t e d p e o p l e i n c l u d e st w o p a t t e m s e m p l o y e e sp a r t - t i m ej o b i n i n c u m b e n c yp e r i o d a i l dd e m i s s i o n t r a d e s e c r e t sa r e i n c o 单o r e a lp r o p e r 吼w h i c hk e 印n o n v i s i b l eb ym e a n so f m a i m a i n i n gs e c r e c y t h e 仃a n s f j 州n g o ft a l e n t e d p e o p l e i sm em a i n c h a n n e lf o rm e g i 们n ga w a yo f m eb u s i n e s ss e c r c t s b e c a u s eo ft h et r a d e s e c r e t s p e r s o l l i f i c a t i o n ，i ti s d i f j 1 c u l tt od i s t i n g u i s hm e 仃a d es e c r e t s 矗o m t h ee m p l o ) 屯e sc o 瑚【m o nk n o w l e d g e ，e x p e r i e n c ea n dt e c l m i c a la b i l i t yi n j u d i c i a lp r a c t i c e - a sam e a n so f p r o t e c t i o no fm e b u s i n e s ss e c r e t si nt h e t r a n s f b 埘n g o ft a l e m e d p e 叩l e ，c o i n p e t i n g f o r j o bp r o h i b i t i o n m e a n s e m p l o y e r sf o r b i dm e i rs p e c i a ls t a f 谯t oc o r r l p e t ew i t h t h e i ro w n e n t e r p r i s e s i nm e e m p l o y e e s i n c u m b e n c yp e r i o d a n dm e i rd e l t l i s s i o n p c r i o d r e s p e c t i v e l y a n di tr e g u l a t e st h el e g a lr e l a t i o nb e t w e e n t 1 1 ee n t e 砷r i s e sa 1 1 d a g e n c i e sa n d t h e i ri i l t e m a ls p e c i a le m p l o y e e s o u re x i s t i n gs y s t e mo f 仃a d er e s 缸a i n ti s i m p e r f e c t i no r d e rt o p r o t e c tt h ec o n n e r c i a ls e c r e t si nt 1 1 e 仃a n s f e r r i n go f t a l e n t e dp e o p l e ，i ti s n e c e s s a r yt ob u i l da i l dp e r f e c to u re x i s t i n gs y s t e mo f 仃a d er e s 订a i n t ，s u c h a st om a k ean a t i o n a l1 a wa ss o o na sp o s s i b l e ，e x p r e s s l yp r o v i d et h e i m p o r t a n t 枷c l e si nm el e g i s l a t i o na st os 仃e n g m e nf e a s i b i l i 吼e x p a n di t s r a n g eo fp r o t e c t i o na i l d 印p l i c a t i o no b j e c t s ，p m v i d ee l a s t i c a n i c l e sa i l d e n d o w j u d g e w i t h 出e p o w e r o fn | c ej u d g m e n t ，a n ds oo n m e a n w h i l e ，i ti s i i 硕士学位论文英文摘要 n e c e s s a r y t oe n h a n c em ec o v e n a n t sp r o t e c t i o n ，t h a ti st op e 蛐i te m p l o y e r s a n de m p l o y e e ss i g nt h ec o v e i l a n t sn o tt oc o m p e t e b u tm ec o v e n a l l t sn o tt o c o m p e t em u s ta c c o r dw i t ht h ec r i t e r i ao f1 e g a l i z a t i 锄a n dr a t i o n a l i z a t i o n ， f o re x 锄p l ew h e t h e re x i s t s 戗】ei n t e r e s ts h o u l db ep r o t e c t e d ，w h e 1 e rm e i n t e r e s ts h o m db ep r o t e c t e di sm o r es i g n m c a n tm a l l 山e o f i ts a c r i 矗c e d w h e m e ra c c o t d sw i m p u b l i ci n t e r e s t ，w h e t h e rt h ee h l p l o y e e s ，r e g i o n ，矗e l d ， d e a d l i n ea n dc o m p e n s a t i o na r er a t i o n a l i tw i l li n n u e n c et h ev a l i d 时o f t h e c o v e n a l l t sn o tt oc o n l p e t e ，f o ri n s t a l l c et h et r a d es e c r e t se n t e rt h eo p e nf i e l d ， t h er e a s o no f e m p l o y e e s d e r n i s s i o n ，e m p l o y e r i sb a i l k r u p ta 1 1 d 缸a n s f 打st o c i 啊l i a i lw o r k ，a n ds oo n w h e nm ec o v e n a n t sn o tt oc o m p e t eh a v es o m e a r t i c l e sr a t i o n a la n ds o m ei r r a t i o n a l ，i ti sm o r er e a s o n a b l et ou s et h eb l u e p e n c i lm l e a n d f o rt h ej s s u eo fc o v e n a i l t sn o tt oc o n l p e t e ，i tm u s ta d o p t s p e c i a l i s s u e m a n a g e m e n ts y s t e m ； s u c ha s咖d u c et h ei n e v i t a b l e d i s c l o s u r ed o c t r i n e t o p r o t e c t t h e t r a d es e c r e t s仔o mm et h r e a t e n e d 咖s 印p r o p n a t l o n k e yw o r d s 拄a n s f h r i n g o ft a l e n t e dp e o p l e ，仃a d es e c r e t s ，c o m p e t i n g f o r j o bp r o h i b i t i o n ， c o v e n a n t sn o tt oc o m p e t e i j l 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共 同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 作者签名：垒赶堕r 期：塑虹年上月日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论 文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其他手段保存学位论文； 学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 作者签名：至遗险导师签名：日期：2 盟年j l 月l 日 硕士学位论文 引言 引言 随着二十一世纪的到来，人类迎来了知识经济的时代，知识已成为推动经济 发展和社会进步的主要因素。一方面，知识是企业生存和发展的重要因素。知识 的人格化，即知识必须以人为载体，总是内化于人，使企业之间的竞争从某个角 度讲就是人才的竞争，人才成为企业的最重要的资产。为了保持自身的竞争优势， 企业往往在技术创新、人才培训和信息获取方面投入大量资本。特别是近年来随 着我国经济和信息技术的快速发展，商业秘密在增强企业的竞争力、促进技术进 步和经济发展、转变经济增长方式中的地位越来越重要。一项重大的商业秘密的 得失，就有可能关系着企业的兴衰存亡。所以伴随着知识信息在社会生活中扮演 的角色越来越重要，经济发展中的知识信息含量越来越大，其中商业秘密的价值 也越来越大。另一方面，知识经济时代也是人才流动的时代，人才流动是社会进 步的主要标志，是市场经济的必然要求。随着我国市场经济的确立，市场对资源 配置起着基础性作用，劳动力资源在市场经济背景下的流动也日益频繁，使得劳 动力资源配置趋向合理，极大地促进了我国市场经济的发展和社会的进步。市场 经济是竞争经济，也是追求社会及个人经济效益最大化的经济。由于市场主体的 多元利益及人类自私的本性，以及知识( 包括商业秘密) 的人格化( 即商业秘密 总是由有关的技术人员、管理人员等掌握) ，不可避免增加了商业秘密泄露的可能 性，侵犯商业秘密的现象也越来越严重。特别是雇员在职时和离职后的出卖行为 是商业秘密流失甚至曝光的最主要的原因。这正如西方商界流传的一句格言：“公 司最大的敌人不是竞争者而是公司内部的职员。因为从竞争者那里失去的只是利 润，而从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。” 1 】中国的俗语也说：堡垒最 容易从内部攻破。可以说人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟，人才 流动往往伴随着商业秘密的泄露、竞争优势的丧失，人才流动已经成为商业秘密 流失的主要渠道。 在市场经济体制下，由于人才的流动( 包括在职时的第二职业，离职) 而引 起的侵犯商业秘密的问题具有一定的客观必然性，也带来了一定的负面效应：严 重挫伤了企业创新的积极性，导致了整个社会经济发展水平的下降和科学技术水 平的停滞不前。知识经济、市场经济的发展要求保护商业秘密。我国的反不正 当竞争法等法律、法规明确予以了规定。同时，市场经济体制又内在地要求最 优配置生产要素，人力资源作为最活跃的生产要素，人才的合理流动是合乎体制 要求的。宪法劳动法也给予了保护。由此，便出现了矛盾，在符合体制要 求受法律保护的人才流动过程中，流动中的人才会带走其在原单位所掌握或接触 硕士学位论文引言 到的商业秘密，使原单位的商、北秘密受到侵犯，这显然违反了我国有关公平竞争 的原则，应该为法律所禁止；同时保护商业秘密有可能与宪法和劳动法保护的公 民的自由择业权发生冲突。如何解决因人才流动而侵犯商业秘密的问题，如何在 保护商业秘密的同时保护公民的自由择业权，笔者认为根本和重要的是从宏观角 度建立和完善我国的竞业禁止制度，从法律和制度上堵塞商业秘密流失的主渠道。 毕竟商业秘密的人格化使商业秘密的保护变得更加复杂、隐蔽和模糊，使发现、 举证、辨认侵犯商业秘密者变得更加困难，而且权利人也不可能对已被商业秘密 掌握人吸收在头脑中或掌握了的商业秘密进行管理和保密。因此，需要采取相应 的措施来制止人才流动所导致的商业秘密流失，其中主要的就是采取竞业禁止制 度。竟业禁止制度通过消除侵权者赖以侵犯的职业依托和社会角色支撑来维持公 平的市场秩序，起到一种平衡协调各方利益的作用。那么竞业禁止制度如何在保 护商业秘密的同时，通过规则性和秩序性，也对公民的自由择业权给予合理的保 障，使两者之间达到一种平衡的状态，从而实现社会利益的最大化? 本文从商业 秘密保护的基本问题着手，分析人才流动中的竞业禁止制度问题，研究我国竞业 禁止制度的立法现状以及竞业禁止协议的效力认定标准等，最终希望能为我国的 竞业禁止制度提出一些合理的建议，使我国的竞业禁止制度能有力保护商业秘密， 维护公平竞争的社会秩序。 硕士学位论文第一章人才流动引发的商业秘密问题 1 、1 商业秘密概说 第一章人才流动引发的商业秘密问题 1 、1 、1 商业秘密的概念、特征 ( 一) 商业秘密的概念 商业秘密作为国际上个较为通用的法律术语至今还未形成较为一致的概 念。 美国对商业秘密的界定可由其1 9 7 9 年的统一商业秘密法第1 条第4 项的 规定看出：“商业秘密是包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序 在内的信息，它必须( 1 ) 因并不为众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获知、 其泄漏或者使用能够使他人获取经济利益而具有现实的或潜在的独立价值；( 2 ) 已尽合理的努力维持其秘密性。”【2 】 英国没有有关商业秘密的制定法，对商业秘密的界定引用最多的是格瑞额 ( g r c c n e ) 勋爵在s a l 仃n a n e n 百n e c r i n g v c 蛐p b e l l c o 一案中指出的：秘密信息是 一种非公共财产和公有知识的东西。 3 1 日本1 9 9 0 年修订的不正当竞争防止法第1 条第l 款第3 项规定：商业秘 密是指作为秘密进行管理的生产方法、买卖方法以及其他不为公众所知悉、对经 营活动有用的技术或者经营情报。【4 】 与贸易有关的知识产权的协议( 简称咖s ) 第3 9 条第2 款对商业秘密 的规定是：“自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下 以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信息： ( a ) 属秘密，即作为一个整体或就其各竞争的精确排列和组合而言，该信息尚不 为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；( b ) 因属秘密 而具有商业价值，并且；( c ) 由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的 步骤以保持其秘密性质。”【5 1 我国的反不正当竞争法第1 0 条第2 款规定：商业秘密是指不为公众所知 悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息 和经营信息。 从上述这些概念可以看出，对于商业秘密的界定，通常认为包括：相对秘密 性，即不能从公开渠道直接获得；商业价值性，即具有可用性，能为权利人带来 现实的或潜在的经济利益或者竞争优势；保密性，即权利人采取了合理的保密措 施。 硕 二学位论文第一章人才流动引发的商业秘密问题 ( 二) 商业秘密的特征 国际上把商业秘密作为一种财产信息，给予商业秘密与知识产权一样的法律 保护。我国反不正当竞争法把商业秘密定义为一种特定的商业信息，即不为 公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的 技术信息和经营信息。作为一种竞争性的商业信息，商业秘密是人们在生产、经 营活动中智力劳动的产物，可以说与生产、经营活动有关的商业信息都有可能是 商业秘密。但不是所有的商业信息都是商业秘密。笔者认为，商业秘密必须具备 三个特征，即相对秘密性、价值性和管理性。 1 、相对秘密性 商业秘密的相对秘密性，就是商业秘密在一定程度和一定范围内是未公开的 信息。所谓一定程度，即商业秘密在其整体或其信息内容的确切体现或其信息组 合未被通常从事有关信息工作的人普遍得知或容易取得，即：“( 1 ) 一项未公开的 信息在整体上是秘密的；( 2 ) 一项未公开的信息尽管在某些部分上是为相关人员 所知，但是其中的关键部分即能够确切体现该项未公开的信息的那些部分仍然是 秘密的；( 3 ) 一项未公开的信息即使其内容的各个部分已为相关人员所知( 如食 品、化学药品的成分表) ，但如何对其进行组合、配比仍然是秘密的。”【6 所谓一 定范同内，即除了特定的人所知悉和利用外，商业秘密没有在公众领域内公开， 公众普遍不知悉。所谓特定的人，除包括商业秘密的合法拥有者外，还包括：“( 1 ) 由于现在或过去的劳动或雇佣关系而了解、掌握该项商业秘密的人；( 2 ) 因业务 往来，如供应原材料、销售产品、加工承揽、设备维修、代理关系、提供贷款、 提供保险服务等了解或掌握该项商业秘密的人；( 3 ) 由于合作研究、开发等合伙 关系，新闻采访、使用许可而了解或掌握该项商业秘密的人：( 4 ) 由于财务会计、 成果鉴定、行政审查、司法审判而接触了该项商业秘密的人；等等。”【7 j 2 、价值性 商业秘密的价值性要求商业秘密具有实用性，能为权利人带来现实的或者潜 在的经济利益或竞争优势。商业秘密的实用性是客观存在的、而不是对权利人主 观有用的，即商业秘密能带来的经济利益或竞争优势是现实的或潜在的、可以合 理预见的，所以商业秘密应该是具体的方案或者信息，而不能仅仅是一些抽象的 概念、原理、定理、公式或模糊性认识。毕竟概念、原理、定理、公式或模糊性 认识不能直接应用于经济活动中，在对它们具体化前还要付出大量的创造性劳动， 而且概念、原理、定理、公式或模糊性认识是抽象的认识，对它们进行保护会束 缚人们的创造性，阻碍社会和科技进步。 3 、管理性 商业秘密的管理性要求权利人对商业秘密采取了一定的保密措施，包括权利 4 硕士学位论文 第一章人才流动引发的商业秘密问题 人与其他知悉或利用商业秘密的特定人采取的约定、单方要求或娥章制度等措施。 作为一种未公开的智力成果，对商业秘密采取保密措施不仅是一种事实行为，也 是一种法律行为，权利人通过采取保密措旌主张了自己对商业秘密的拥有权，宣 告了对商业秘密的占有，为权利人以外的其他特定人的善良注意义务提供了前提。 1 、1 、2 商业秘密的保护意义 保护公开的或者没有公开的智力劳动成果是社会应有的功能。现行法律对于 公开的智力劳动成果的保护，体现了社会的正义。因此，从社会正义的实现来说， 对于未公开的智力劳动成果( 商业秘密) 也要给予保护，这不仅有利于促进公民 产权的保护，也有利于促进社会经济效率的提高。 ( 一) 保护公民产权( 即财产权) “产权，简单地说，就是财产权利的简称，也可以称为财产权。它不 是一个单独的概念，而是一组数量庞大的概念的总称。叫8 j 按纪坡民先生的说法， 产权“属于民法学的范畴”，包括“物权、债权”。 黑格尔认为，有自由，就有法。人民有了追求财富的自由，就必须有规范产 权的法。“中国是一个没有民法传统的民族。”p l 中国历史上的政治文化传统，既 没有独立完备的民法体系，也没有理论化的民法体系，更谈不上对公民产权的保 护。在中国历史上，“道德”和“法律”是一回事。孑l 子的学说，就是一种道德哲 学，对个人利益的鄙弃，影响至今。作为在儒家思想的支配性影响下的中国的法 律则是一种道德化的法律。“德主刑辅”、“明刑弼教”、“道德治国”，这些都体现 了当时道德教化是治理国家的主要手段，严刑峻法则对道德教化起辅弼作用，可 以说在当时道德就是法律。2 0 世纪，建国以后，中国面临冷战格局下的国际战略 环境，实行高度集权的计划经济三十多年，再加上革命的长期历史和意识形态的 惯性、接连不断的政治运动和党内斗争以及更为深刻的民族心理和历史文化传统 的原因，更造成我国民法的缺失，所以对产权问题也没有任何研究。诺斯说：“历 史是至关重要的。它的重要性不仅仅在于我们可以向过去取经，而且还因为现在 和未来是通过一个社会制度的连续性与过去连接起来的。今天和明天的选择是由 过去决定的，过去只有在被视为一个制度演进的历程时才可以理解。” 1o 所以，保 护商业秘密对于我国这样一个没有民法传统的民族在发展市场经济的过程中有重 要意义。如m 奥尔森指出的：“兴盛的市场经济最重要的是那些能够保障个人权 利的制度，这些制度包括财产权，因为没有财产权，也就没有人会积极地储蓄和 投资。”【1 而从法治的层面上讲，财产权、所有权是法律保障的最基本的权利。对 商业秘密的保护通过保障商业秘密原始持有人对商业秘密进行事实上的独占，保 障商业秘密原始持有人以保密方式维持秘密信息的价值，体现了对公民产权( 即 硕士学位论文 第一章人才流动引发的商q p 秘密问题 财产权) 的保护。 ( 二) 促进经济效率 法律制度为经济活动创造了成本收益关系。经济发展中关键的问题：由谁来 获取创新的收益? 如何确保对社会有益的创新活动对于私人而言也是有利可图和 乐于为之的? 这就涉及到商业秘密的保护。 经济学认为，技术变革是促进经济发展的根本性动力之一。“在现代：e | 业经济 中，竞争的形式是试图开发新产品，以及用新的方法生产老产品。厂商将大量的 人力物力投入到研究( 发现新方法、新产品和新工艺) 和开发( 例如，完善某一 新产品使其进入市场) 方面，在那些技术变革( 研究与开发) 很重要的行业 竞争往往非常激烈高昂的研究与开发费用是努力获取市场优势的结果。企 业获取利润的方法是生产出比对手更好的产品，至少在某些消费者看来是如此。 这样，该企业就可以抬高其产品的价格，而不会失去所有的顾客；或者，企业也 可以开发更经济的生产方法使其产品价格低于对手的生产成本，从而可将对手挤 出市场。采取这两种方法的任何一种，厂商都可以获取市场利润。因此，至少争 取暂时的市场利润是将资金用于研究与开发的主要动机之一。而且正是由于研究 与开发成功地使发明者和创造者在一定程度上暂时拥有市场力量，它们才致力于 此项活动。由创新而获得的利润既是今后用于研究开发资金的来源，也是对以前 研究与开发努力的回报。“1 2 对商业秘密的保护通过承认商业秘密的原始持有人对 商业秘密进行事实上的独占，以保密方式维持秘密信息的价值，使商业秘密的原 始持有人能够获取创新的收益，体现了对劳动成果的承认和尊重，从而鼓励和引 导人们在市场竞争中通过诚实劳动、发明创造、技术变革等获取竞争优势，确保 了对社会有益的创新活动对于私人而言是有利可图和乐于为之的。相反，如果允 许任何人通过投机取巧等方式轻而易举地获得他人的创造成果，侵害商业秘密持 有人的利益，则会挫伤或打击人们的创造性和积极性，从而妨碍技术进步，阻碍 市场经济的活力，不利于提高经济效率。 因此，对商业秘密的保护是与经济发展有密切关系的。保护商业秘密就是通 过明确界定产权来塑造发展的动力，促使人们的个别努力转化成私人收益率与社 会收益率相等的、为经济发展所需要的活动；通过对财产权利和知识产权提供保 护，促进和激励技术创新，将个人的经济努力变成经济发展活动中的一部分，使 经济发展、提高经济效率的愿望变成现实。 1 、2 人才流动是商业秘密流失的主要渠道 6 硕士学位论文第一章人才流动引发的商业秘密问题 1 、2 、1 人才流动成为商业秘密流失的主渠道 我国原来实行的占据统治地位的高度集中统一的计划经济体制使人才为各单 位组织所垄断，人才的各项管理事项都由国家各级人事、劳动部门办理，人才流 动在当时是不可能的。随着改革开放的深入和我国市场经济体制的逐步建立，“三 资”企业、私营企业等大量出现，国内劳动力市场和科技市场逐渐形成和发展， 人才流动( 包括在职时的兼职和离职) 成了现实，打破了人才为各单位所垄断的 局面。 人才流动是市场经济的必然要求，是知识经济时代的特征，反映了社会的进 步。市场经济越是发达，社会越是进步，人才的流动( 包括在职时的兼职和离职) 就越是必要。知识经济时代的市场竞争，从某种意义上说就是人才的竞争，谁掌 握了人才，谁就掌握了知识和技术，从而也就掌握了市场。人才的合理流动能够 促进社会经济的发展，有利于挖掘人才资源，便于优秀人才脱颖而出，能够鼓励 人才充分施展才干。然而，任何事物都是一分为二的。人才流动也带来了一定的 负效应，而商业秘密的流失就是其中之一。随着知识经济的到来，信息技术的快 速发展和我国市场经济体制的建立，商业秘密的重要性越来越突出。一项重大商 业秘密的得失往往关系着企业的兴衰存亡。商业秘密的人格化，即商业秘密以人 为载体，必须由人加以掌握和运用的特性使人才流动的过程往往伴随着商业秘密 的丧失。毕竟商业秘密总有一定的时间范畴，在一定时间里必须处于保密状态， 而权利人却无法对处于流动中的有关人员已经掌握的商业秘密进行管理和保密， 而且任何国家的法律也不可能要求已经掌握商业秘密的有关人员永远不离开权利 人。因此，可以说人才流动成了商业秘密流失的主渠道。“无论在中国还是在国外， 目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主( 单位) 的商业秘密，然后与后者 展开不正当竞争。” 1 3 1 而且“发达国家的历史经验和现实司法判例表明：雇员的跳 槽行为，是企业商业秘密流失的最主要渠道。，【1 4 目前我国因人才流动引起的商业秘密流失的现象十分突出，主要表现为：1 、 雇员“跳槽”时或因离休、退休等原因离职后带走原雇主的商业秘密，并利用原 雇主的商业秘密为其他雇主服务，使原雇主的经济利益遭受损失；2 、雇员离职后 另起炉灶，利用原雇主的商业秘密从事与原雇主相同的业务，与原雇主进行商业 竞争，使原雇主丧失竞争优势；3 雇员在职期间进行兼职，利用在工作期间所掌 握的商业秘密为兼职雇主服务，削弱了原雇主在市场竞争中的优势地位。同时， 一些竞争企业借人才流动之名，挖取其他企业中知悉商业秘密的人才为其服务， 以获取高额利润，如：1 、挖取技术人才。技术人才往往掌握着原雇主的许多技术 信息。为了获得竞争优势，原雇主的竞争对手往往以种种优厚条件吸引这些技术 人才，以获得技术信息。2 、挖取经营人才。经营人才一般在工作中会掌握着一定 硕士学位论文 第一章人才流动引发的商业秘密问题 的经营经验，也有了熟悉的购销渠道和一批熟悉的客户。经营人才的挖取会使原 雇主完全丧失经营信息。3 、挖取高级管理人才。高级管理人才由于原来的职务地 位较高，掌握原雇主的商业秘密也较多，一旦被原雇主的竞争对手挖取，原雇主 的利益势必遭受较大的损失。4 、挖取科研人刁。任何一项商业秘密，都是企业不 惜血本辛苦经营得来的。科研人才的跳槽，必会使企业损失惨重。以上所述的商 业秘密流失现象均是由人才流动引发的，而造成的后果就是原雇主的商业秘密遭 受流失，挫伤和打击了人们的创造性和积极性。因此，为了打击商业竞争中以投 机取巧等方式轻而易举地获得他人的创造成果，使雇员无法将原雇主的商业秘密 作为自己重新择业的“陪嫁”而挟以自重，改变“买技术不如偷资料、偷资料不 如挖人才”的社会风气和由于“跳槽”风日盛所形成的“商业秘密跟着人才走、 人才到手样样有”之反常现状，有必要对人才流动作出适当限制，防止商业秘密 的流失。鉴于商业秘密的复杂性、隐蔽性等使发现、举证侵犯商业秘密者十分困 难，因此，为了制止人才流动所导致的商业秘密流失，需要采取竞业禁止制度。 商业秘密的人格化，即商业秘密以人为载体，必须由人加以掌握和运用的特 性使人才流动的过程往往伴随着商业秘密的丧失。但商业秘密的人格化也使商业 秘密与雇员的一般知识、技能和经验难以区分，这也是造成商业秘密的复杂性的 原因之一。竟业禁止制度的适用是以商业秘密范围的合理界定为基本前提的，因 此，为了更好地解决由于人才流动而引起的商业秘密流失问题，首先需要对商业 秘密与雇员的一般知识、技能和经验进行区分。 1 、2 、2 商业秘密与雇员的一般知识、技能和经验的区分 雇员在工作中学习掌握的一般知识、技能和经验经过累积，已成为雇员人格 财产的一部分，不属于商业秘密。但商业秘密的人格化、即商业秘密由特定的雇 员知悉和运用，使商业秘密与雇员的般知识、技能和经验很难区分。如果将雇 员的一般知识、技能和经验与商业秘密相混淆，则会侵犯雇员的劳动权和生存权， 因此，如何划分商业秘密与雇员的一般知识、技能和经验就成了关键的问题。许 多国家对于划分商业秘密与雇员的一般知识、技能和经验这一棘手的问题形成了 自己的标准。 ( 一) 美国 1 、美国判例确立的区分方法【l 5 j ( 1 ) 将信息区分为一般性和特殊性。商业秘密应当是一种具有特殊性的营业 秘密，与一般性的营业秘密有所不同，该特殊营业秘密禁止雇员使用。这是由 s a r k e s1 k z i a i li n c v a u d i od c v i c e si n c 一案所确立的方法。该案判决认为，在特 殊的商业经营上并在长期雇佣关系中发展而来的特殊信息，是雇主的商业秘密。 硕士学位论文第一章人才流动引发的商业秘密问题 ( 2 ) 根据所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用来确定是否商业秘密。在 c a l i f o m i ai n t e l l i g e n c eb u r e a uv c u 彻j n 曲a 1 1 1 一案中，法官认为，所有人禁止雇员 使用的其在雇佣关系中所取得的机密性知识为商业秘密，雇主未禁止雇员使用的 机密性知识则不是商业秘密。 ( 3 ) 根据雇员的能力( 是否有足够的知识、经验自行发展商业秘密) 判断是 否商业秘密。在l e v i n e v e a j o h n s o n 一案中，法官认为，虽然证据已表明该信 息非常复杂和困难，需要许多有能力的工程师经过长期的尝试和犯错误才能获得， 但被告雇员具有丰富的知识和经验，具有足够的能力发展该信息，故驳回原告的 禁令申请。在j u l l l e r v p 1 啪m e r 一案中，法官认为，雇员在受雇于原告之前，并 未曾获得与原告相同的商业秘密的有关知识、经验、技能，当然不得在离职后主 张该商业秘密为其自己的技能和经验，复制含有原告所有商业秘密的机器。 在此，最有争议的商业秘密是客户名单，即雇员与客户之间的交情是否能够 成为雇员的一般知识和经验? 美国的实务认为，雇主如果将客户名单的信息作为 商业秘密，而雇员是通过记忆记住了一些客户，并与记忆中的客户交易，那么该 记忆是一般知识、经验：如果雇员以书面记载了该客户名单，则为盗用商业秘密。 其理由是，法律不能消除一个人的记忆，因而不能禁止雇员与原来的雇主的客户 做生意。例如，在tpl a b o r a t o r i e s ，h c vh u g e 一案中，法官认为，原告不能证 明被告是以书面的方式还是以记忆的方式获得客户名单，因此认定商业秘密不存 在。并在判决中指出，不能排除雇员与其记忆中的客户进行交易。u 6 j 2 、美国立法的总结( ”】 美国反不正当竞争法重述在第4 2 节即“雇员违反保密义务”的评论d 中，对 雇员“一般技能、知识、训练、经验”的法律地位，进行了极其深刻的总结。 ( 1 ) 一般知识与商业秘密保护的关系：现代这一对矛盾的调和，对在职雇员， 主要靠雇佣期间承担忠实义务；对离职雇员，在很多州雇主与离职雇员可以缔结 合同，合理限制雇佣关系结束后雇员与雇主的竞争。于是，如果不存在有效的不 竞争合同，前雇员可以使用在受雇时获得的一般技能、知识、训练、经验，与前 雇主竞争。 ( 2 ) 一般知识与商业秘密的全面标准：特定信息是作为前雇主的商业秘密， 还是作为前雇员的一般技能、知识、训练、经验，取决于案件的事实和环境。对 有关信息主张权利的雇主，对存在商业秘密权承担举证责任。如果有关信息为雇 主经营所特有，在行业内未被普遍所知，或不能从业内人员一般技能中推导出来， 那么商业秘密权就可能成立。 ( 3 ) 混合公有领域与私有领域的信息。在雇主的信息与雇员的经验粘合太紧 时，反不正当竞争法重述倾向于保护职工利益，即：区分商业秘密与一般技能、 9 硕+ 学位论文第一章人才流动引发的商业秘密问题 知泌、训练、经验，目的在于合理平衡保护保密信息与保护雇员流动之间的关系。 如果有关信息与雇员整体经验的关系太紧密，导致保护商业秘密将剥夺雇员得到 与其总体条件相称的工作，该信息一般不作为前雇主的商业秘密保护。 第4 2 节评论d 还指出，如果保密合同对象包括公知知识，或包括受诺人没有 可保利益的对象，则属于对竞争的不合理限制，因而没有法律效力。 ( 二) 英国 1 、英国判例的排除法 在英国，如何区分商业秘密与雇员的一般知识、技能和经验及如何判断雇员 是否侵权，英国奈尔大法官( n e i l lu ) 在上诉法院对f a c c c n d ac m c k e n v f o w l e r 【1 8 】 一案的判决中提出要考虑儿点：( 1 ) 雇员受雇工作的性质。雇员如果受雇于经常 接触商业秘密的敏感部门，那么容易认定商业秘密。因为这些部门的信息容易是 商业秘密，而且在这些部门工作也要求雇员具有更强的保密意识。( 2 ) 信息本身 的性质。即信息本身是否实质上属于商业秘密。只有确实属于商业秘密的信息， 以及虽然称为商业秘密不恰当，但从信息具有高度秘密性的总体情况来看，要求 作与商业秘密同等保护的信息。( 3 ) 雇主是否明确告知雇员存在商业秘密，使雇 员感到了信息的秘密性。如果没有实质上的商业秘密，那么即使告知雇员存在商 业秘密，也对雇员没有约束力；但若存在实质上的商业秘密，告知的行为表明了 雇主对商业秘密的态度。( 4 ) 有关信息是否是商业秘密，要看该信息是否能够比 较容易地与雇员可以自由使用或披露的其它信息区分开来。如果容易区分，则容 易辨别和控制使用，可以构成商业秘密；如果不容易区分，则不容易辨别和控制 使用，不构成商业秘密。( 5 ) 雇员使用该信息是谋求生存还是出售以获取利润。 如果离职雇员自己不使用，而是将有关信息卖给他人，则应该禁止。按照上述标 准不被认定为商业秘密的，则属于雇员的一般知识和技能，在雇佣合同终止后可 以为自己或第三人的利益自由使用。 这一案例奠定了雇员对一般知识、普通信息权利的基础，在英国、英联邦国 家有很大影响，为后来的案例所遵循。 2 、英国立法的区分方法 英国关于违反保密义务的草案对于雇员的一般知识、经验和技能的法律地位 作出了肯定，主要注重保护雇员的利益。对于涉及雇员的知识、经验和技能的诉 讼，除非雇主能证明雇员复制或盗窃了有形载体，否则雇主一般会败诉。该草案 第7 条规定：该法有关商业秘密保护的任何规定，对下列信息没有法律效力：( 1 ) 有关信息是在其工作中获得的( 无论是合同制受雇者或独立的合同签约人或其他 人) ，并且( 2 ) 该信息属于这种性质，即其获得不过是为增长个人知识、技能、 经验以从事其职业。其中“工作中获得的”和“仅为增长个人知识、技能、经验 1 0 硕士学位论文 第一章人才流动引发的商业秘密问题 以从事其职业”的表述，就是指雇员的般知识、经验、技能。 1 9 】 ( 三) 日本 1 、日本判例：一般知识经验和技能属于劳动者的人格财产【2 0 l 在日本中部机械制作所设计师跳槽一案中，原告中部机械制作所指控本所原 设计师加藤跳槽到与其有竞争关系的另一机械制作所而违反了竞业禁止义务，被 告加藤辩称自己受雇前曾自营一家机械设计所、被告的技术对自己而言根本不存 在商业秘密。法院判决原告败诉，理由是：本案中竞业禁止义务应以原告企业存 在商业秘密为前提，原告设计项目对于被告来说很难是商业秘密，因为被告在加 入该公司之前就曾经设计过类似的设备，这种设计实质上是被告知识、经验和技 能的一部分。并指出：“劳动者在就业中获得的业务上的知识、经验和技能，如果 已经成为劳动者人格财产的一部分，劳动者离职后如何利用是劳动者的自由，任 何特别约定都不能约束这种自由。” 2 、日本的理论学说【2 l 】 根据日本法律，雇员如果为生存而使用有关信息，并非为了自己谋利或使权 利人受损，不构成侵权。 日本研究商业秘密的权威专著营业秘密改正不正当竞争防止法逐条解说 指出，在离职雇员对企业商业秘密的义务问题上，应该十分注意运用诚实信用原 则。在商业秘密与一般知识浑然一体的情况下，区别异常困难，必须将商业秘密 的状态与诚实信用原则结合在一起考虑，判断离职雇员的行为是否正当。 ( 四) 对我国该如何划分两者的思考 随着知识经济的到来，信息等因素在市场竞争中的作用日益增强，我国因人 才流动而引起的侵犯商业秘密的现象也越来越严重，在商业秘密保护中如何区分 商业秘密与雇员的一般知识、技能、经验也成为了一个难点。在美国、英国等许 多国家，在划分界限时一般都倾向于着重保护雇员。正如科恩法官在w 散k rv g r e c n b e r g 一案中所说，“如果我们通过权衡美国和英国的判决，以确定其法律原 则是保护商人不受某种形式的竞争，还是保护个人不受限制地谋生，那么重心是 偏向后者。咀2 2 1 世界知识产权组织公布的反不正当竞争示范法条款第6 节的第6 0 8 条注释中也指出：“前雇员为了维持生活，有权开发和合法使用以前工作中取得的 任何技能、经验和知识。合法使用以前工作中取得的技能、经验和知识，与不正 当披露和使用前雇主的秘密信息的界限，众所周知通常是难以区分的。然而如果 前雇员的行为违反合同、违反保密义务、盗窃、侵占、工业间谍或与前雇主的竞 争者串通，其对信息的披露和使用即明显是违法的。”1 2 驯 我国法律还没有涉及商业秘密与雇员的一般知识、技能、经验的区分问题。 笔者认为，商业秘密与雇员的一般知识、技能、经验的区分是难以把握的，必须 硕士学位论义第一章人才流动引发的商业秘密问题 在具体案件中综合多种因素进行判断。如可以借鉴日本判例和理论学说，对确属 雇员的一般知识、经验和技能的判定为雇员的人格财产，雇员可以自由利用；在 商业秘密与雇员的一般知识、经验和技能浑然一体，要区别两者异常困难的情况 下，可以将商业秘密的状态与诚实信用原则结合在一起考虑，从而判断雇员的行 为是否侵犯了雇主的商业秘密。而“美国判例将划分标准区分为若干情况，其方 法也是可以借鉴的。但从整体上说，一般知识、经验和技术与商业秘密的区分关 键还在商业秘密的界定上，即只有企业的有关信息构成商业秘密时，才可以从一 般的知识、经验和技术中独立出来，按商业秘密进行保护。换言之，可以先对商 业秘密划出一个圈圈，商业秘密的范围确定了，此外的技能和知识就是一般的知 识和技能。当然，在具体划分上还要具体情况具体分析，需要具体地根据案情进 行探索。【2 4 j 对于客户名单是否构成商业秘密。笔者认为，客户名单中的各种资料虽然一 般是从公共渠道、公共信息源获得的，但其持有人投入了人力物力对这些信息进 行收集整理，就有了创造性的成分，是一种创造性成果，可以作为商业秘密保护。 而且各国在司法实践和立法中对于来自公共领域但经过劳动加工而来的客户名单 一般也作为商业秘密保护。如美国有的法院的判例认为，雇主对其客户享有利益， 因为雇主用许多年才建立其客户基础，雇员离开公司后就不该与原来客户建立生 意上的关系，即与客户接触本身就是一种应该保护的利益。日本笋例也认为， 经过独特积累、收集、加工、整理，不是简单地复制社会上已有的通讯地址、厂 商名录而形成的客户名单可以成为商业秘密。它是其持有人所特有的，其他竞争 者不花费一定的劳动和努力得不到相同或近似的结果。英国格瑞额( g r e e n e ) 勋 爵在其对英国商业秘密保护具有里程碑意义的s a l t m a ne n g i n e e r i n gv c a m p b e l l c o 一案的判决中指出：“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成 果( r e s u l to fw o r k ) ，完全可以成